HR, 16-05-2006, nr. 01757/05

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens medeplegen van poging tot moord, medeplegen van poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid onder 20, vermelde middelen te bewegen een moord te begaan, en poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid onder 20, vermelde middelen te bewegen een moord te begaan, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaar met onttrekking aan het verkeer als in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 5.150,00. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Namens verdachte heeft mr. G.J. van Oosten, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel houdt in dat het Hof het verzoek tot het horen van getuigen ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft afgewezen.

Bij brief van 11 februari 2004 heeft verdachtes raadsman aan de Advocaat-Generaal verzocht een aantal getuigen voor de behandeling ter terechtzitting op te roepen. Op 2 september 2004 wordt in de onderhavige zaak een zogenaamde regie-zitting1. gehouden. Op die zitting vraagt verdachtes raadsman naast de door hem bij brief genoemde getuigen ook [getuige 6] als getuige op te roepen. Ter zitting beslist het Hof als volgt op het verzoek tot het horen van de door de raadsman genoemde getuigen:

Ter terechtzitting van 3 februari 2005 worden vervolgens alle getuigen gehoord van wie het Hof de oproeping had bevolen. Ter terechtzitting van 3 februari 2005 verzoekt verdachtes raadsman opnieuw de door hem bij brief van 11 februari 2004 opgegeven getuigen te horen, met uitzondering van de door het Hof reeds gehoorde getuigen. Verdachtes raadsman licht zijn verzoek toe door verwijzing naar de brief van 11 februari 2004. Op dit verzoek beslist het Hof ter zitting van 17 februari 2005 als volgt:

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt —

In zijn arrest van 3 maart 2005 overweegt het Hof ten slotte:

De hiervoor weergegeven gang van zaken begrijp ik aldus dat het Hof aanvankelijk afwijzend heeft beslist op het verzoek tot het horen van een aantal bij brief van 11 februari 2004 opgegeven getuigen en dat het Hof naar aanleiding van een nieuw verzoek van de raadsman opnieuw onder ogen heeft gezien of het oorspronkelijke verzoek voor toewijzing in aanmerking kwam, nu tegen de achtergrond van de stand van het geding per 17 februari 2005 en dat het Hof daarom bij de herhaalde beoordeling van het verzoek met uitzondering van het verzoek met betrekking tot de later opgegeven getuige [getuige 6] het verdedigingscriterium (art. 288 lid onder c Sv) heeft gehanteerd. Het ter terechtzitting van 17 februari 2005 gegeven oordeel, zoals dat is herhaald in het arrest van het Hof, moet dus geacht worden in de plaats te zijn getreden van het ter terechtzitting van 2 september 2004 gegeven oordeel. In cassatie gaat het dus om het ter terechtzitting van 17 februari 2005 gegeven oordeel.

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond heeft het Hof bij de afwijzing van het verzoek de in het middel bedoelde getuigen te horen de juiste maatstaf toegepast, ten aanzien van de bij brief van 11 februari 2004 opgegeven getuigen de maatstaf of redelijkerwijs valt aan te nemen of de verdachte door afwijzing van het verzoek in zijn verdediging wordt geschaad (art. 288 lid 1 onder c Sv), ten aanzien van de later opgegeven getuige [getuige 6] of de noodzaak van het horen van die getuige is gebleken (art. 315 Sv). Voorts blijkt niet dat het Hof bedoelde maatstaven onjuist heeft uitgelegd.

Voor wat betreft de afwijzing van het verzoek de getuigen [getuige 4], [getuige 11], [getuige 15], [getuige 17] en [getuige 22] te horen geldt het volgende. Deze getuigen zijn in eerste aanleg ter terechtzitting gehoord, in het bijzijn van de verdachte en zijn toenmalige raadsvrouw. Waarom deze getuigen opnieuw gehoord zouden moeten worden kan uit de toelichting op het verzoek niet worden opgemaakt. Reeds daarom3. kan niet worden gezegd dat het Hof het verzoek tot het oproepen van deze getuigen ten onrechte heeft afgewezen dan wel dat die afwijzing onbegrijpelijk is.4.

Anders dan het middel wil is ook de afwijzing van het verzoek de andere door de raadsman bedoelde getuigen te horen niet onjuist of onbegrijpelijk.

Volgens de toelichting op het middel heeft de verdediging door middel van de getuigenverhoren alternatieve scenario's aannemelijk willen maken. In de toelichting op het verzoek genoemde getuigen te horen wordt echter nog niet een begin van zo'n alternatief scenario geschetst.5. Voorts wordt betoogd dat de verdediging door het horen van die getuigen de betrouwbaarheid heeft willen toetsen van de verklaringen van getuigen, waaronder medeverdachten. Het gaat dan kennelijk voor wat betreft de getuigen [getuige 12] (9), [getuige 13](10)6., [getuige 18] (17) en [getuige 19] (18) over de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 5], voor wat betreft de getuigen [getuige 16] en [getuige 20] (19) over de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 3], en voor wat betreft de getuige [getuige 21] (20) over de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 1].

Al de getuigen met het oog op de toetsing van wier betrouwbaarheid het verzoek tot het oproepen van laatstgenoemde getuigen is gedaan zijn in hoger beroep in het bijzijn van de verdachte en zijn raadsman gehoord. Daarbij zijn de verdachte en zijn raadsman in de gelegenheid geweest die getuigen te ondervragen en aldus de betrouwbaarheid van hun verklaringen te toetsen, mede aan de hand van hetgeen de verzochte getuigen tegenover de politie hebben verklaard. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat het verzoek voor wat betreft deze getuigen onvoldoende is onderbouwd, niet onbegrijpelijk en is de afwijzing van het verzoek niet onjuist.7.

Van de getuigen [getuige 10], [getuige 20] en [getuige 21] bevindt zich geen verklaring bij de stukken. Hetgeen verdachtes raadsman aan die getuigen wenste te vragen komt er kort gezegd op neer dat deze getuigen zouden moeten verklaren over hetgeen de getuigen [getuige 5], [getuige 3], en [getuige 22] tegenover eerstgenoemde drie getuigen mogelijk zouden hebben verklaard. De getuigen [getuige 5], [getuige 3], en [getuige 22] zijn reeds in het bijzijn van verdachte en zijn raadsman gehoord. Aldus zijn zij in staat geweest de betrouwbaarheid van deze getuigen ter discussie te stellen. Thans wordt niet uiteengezet hoe het horen van de eerstgenoemde getuigen nog een zelfstandige bijdrage kan leveren aan het toetsen van de betrouwbaarheid van de ter terechtzitting gehoorde getuigen [getuige 5], [getuige 3], en [getuige 22]. Daarom maakt de omstandigheid dat zich geen verklaring van eerstgenoemde getuigen bij de stukken bevindt het voorgaande niet anders. Voorts brengt dit mee dat in het midden kan blijven hetgeen het Hof heeft overwogen over het verkrijgen van schriftelijke verklaringen door de verdediging van de getuigen [getuige 10] en [getuige 21].

Het middel faalt.

Het tweede middel houdt in dat het Hof het verzoek het over de getuige [getuige 5] opgemaakt PBC-rapport aan de stukken te doen toevoegen ten onrechte heeft afgewezen op de grond dat de noodzaak daarvan niet is gebleken omdat de verdediging de getuige [getuige 5] ter terechtzitting van het Hof heeft kunnen ondervragen.

Verdachtes raadsman heeft in de pleitnota het onderhavige verzoek als volgt verwoord:

Het Hof heeft daarop ter terechtzitting van 17 februari 2005 als volgt beslist:

Het Hof heeft bij de beoordeling van het verzoek de juiste maatstaf toegepast (art. 315 Sv). Voorts is het oordeel van het Hof in het licht van de uitgebreide verklaring die de getuige [getuige 5] in het bijzijn van de verdachte en zijn raadsman ter terechtzitting van het Hof heeft afgelegd niet onbegrijpelijk.

In aanmerking genomen dat de verdachte en zijn raadsman ter terechtzitting van het Hof in de gelegenheid zijn geweest de getuige te ondervragen en deze eventueel te confronteren met hetgeen naar verluid in het PBC-rapport zou staan dan wel hem te vragen wat dat rapport ten aanzien van hem inhield (van welke laatste gelegenheid kennelijk geen gebruik is gemaakt) kan niet worden gezegd dat de enkele afwijzing van het onderhavige verzoek schending van het bepaalde in art. 6 lid 1 jo lid 3 onder b EVRM meebrengt.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

Het middel heeft het oog op de volgende overweging van het Hof:

Volgens de toelichting op het middel is deze overweging in het licht van het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv niet toereikend omdat door de verdediging onder meer is gewezen op de onbetrouwbaarheid van de (wijze van herkenning van Diaz door de) getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5]. Aldus stelt het middel de reikwijdte van het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv aan de orde.

Art. 359 lid 2 Sv luidt sinds 1 januari 20058.:

Ten opzichte van de oorspronkelijke bepaling is de tweede volzin toegevoegd. Tegelijk met deze wijziging van art. 359 lid 2 Sv is art. 359 lid 7 Sv, dat de rechter verplichtte uitdrukkelijk te motiveren waarom hij — kort gezegd — een hogere straf oplegde dan gevorderd, komen te vervallen. Deze verplichting wordt geacht opgesloten te liggen in de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv. Voorts is te zelfder tijd aan art. 359 lid 3 Sv toegevoegd:

Onlangs9. sprak Groenhuijsen er zijn verbazing over uit dat de toevoeging van de tweede volzin aan art. 359 lid 2 Sv zo weinig discussie heeft opgeroepen. Die verbazing kan zijn grond niet vinden in de tekst van de nieuwe bepaling. Deze is helder. Er zijn natuurlijk grensgevallen die de vraag oproepen of de beslissing inderdaad afwijkt van een uitdrukkelijk ingenomen standpunt — te denken valt aan de vraag of de door de rechter opgelegde straf inderdaad lichter is dan gevorderd wanneer de rechter een andere strafmodaliteit kiest — en uiteraard zal afgetast worden wanneer nog wel, wanneer niet meer van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sprake is. Aan de helderheid van de tekst van de wet doet dit niet af.

Minder helder is de voorgeschiedenis van de nieuwe wettelijke bepaling.10. De oorsprong van de nieuwe bepaling ligt in een amendement dat de kamerleden Wolfsen en Griffith indienen bij de behandeling van het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de herijking van een aantal strafmaxima en dat er toe strekt dat de rechter zou moeten motiveren waarom hij de officier van justitie niet volgt op dragende onderdelen van het requisitoir. Met dit amendement beogen de indieners te bereiken dat de rechterlijke uitspraak inzicht geeft in de aard en de hoogte van de opgelegde straf of maatregel, en wel tegen de achtergrond van de landelijke strafvorderingsrichtlijnen. Hoewel het amendement daarin niet voorziet menen de indieners dat uit een rechterlijke uitspraak ook dient te blijken waarom de rechter het bewijs niet voldoende wettig en overtuigend acht. Zij wensen ook — daarin voorziet het amendement evenmin — dat daar waar de rechter moet reageren op verweren van de verdediging, hij eveneens dient te reageren op die passages uit het requisitoir van de officier van justitie die met een verweer gelijk te stellen zijn.11. Bij de toelichting op het amendement tijdens een wetgevingsoverleg van de Vaste commissie voor Justitie d.d. 1 juni 2004 legt Wolfsen de nadruk op de motivering van de straf. De rechter zou ook moeten motiveren waarom hij een andere straf oplegt dan de officier van justitie heeft gevorderd, niet alleen waarom hij een hogere straf oplegt. Wolfsen acht het niet acceptabel dat de eis van een Officier van Justitie, inclusief cruciale, dragende en expliciet gemaakte motieven voor de te eisen straf, zomaar terzijde wordt gelegd.12.

Op voorstel van de Minister van Justitie wordt het amendement behandeld in het kader van het wetsvoorstel verkorte motivering bekennende verdachten.13.

Tijdens een wetgevingsoverleg van de Vaste commissie van Justitie d.d. 7 juni 2004 vertelt Wolfsen dat over het amendement dat hij samen met Griffith heeft ingediend goed en constructief overleg is geweest met ambtenaren van het Ministerie van Justitie. Hij wijst er op dat Griffith en hij ook hadden voorgesteld dat de rechter expliciet moet reageren op een steekhoudend betoog van de officier van justitie zoals ook moet worden gereageerd op bewijsverweren van de verdediging. Tegelijk zou moeten worden voorkomen dat de motiveringsplicht tegenover het OM zwaarder zou worden dan de motiveringsplicht tegenover de verdachte.14. Een en ander resulteert er in dat bij een ter vervanging van het eerste amendement ingediende tweede amendement wordt voorgesteld aan art. 359 lid 2 Sv als laatste zin toe te voegen:

In de toelichting op dit amendement wordt opnieuw uiteengezet dat zowel de motivering van straf en maatregel als die van de vrijspraak moet worden verbeterd. Voorts wordt het amendement gezet in de sleutel van de ontwikkeling van het strafproces naar een contradictoire procedure als voorgesteld in het onderzoeksproject Strafvordering 2001, door de onderzoekers beschreven als een geding dat berust op het beginsel van de tegenspraak.16. De indieners zien het voorstel tot vereenvoudiging van een vonnis in geval van een bekennende verdachte als een uiting daarvan, maar menen dat daar tegenover staat dat de onderdelen waarop door de verdediging wel uitdrukkelijk en gemotiveerd verweer wordt gevoerd dan wel ter zake waarvan door de officier van justitie uitdrukkelijk en gemotiveerd een standpunt is ingenomen, expliciet moeten worden besproken in het vonnis indien een dergelijk verweer niet wordt gehonoreerd of dat standpunt niet wordt gevolgd.

De Minister van Justitie kan zich uiteindelijk vinden in het amendement ook al levert dit naar zijn verwachting een toename op van de werklast. Het aanvankelijke amendement acht de Minister te eenzijdig omdat het alleen de motivering van de afwijking van de strafmaat betreft. Dat is anders met het thans voorgestelde amendement omdat het de plicht tot motiveren verbreedt tot alle gevallen waarin in het vonnis wordt afgeweken van zaken die uitdrukkelijk zijn voorgedragen door een van partijen.17.

De opvatting van de Minister hoeft geen verbazing te wekken.18. In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel betreffende de motivering van de bewezenverklaring in zaken van een bekennende verdachte merkt de Minister immers op dat naar hedendaagse inzichten de eisen die aan de motivering van een strafvonnis moeten worden gesteld, vooral worden bepaald door hetgeen door procespartijen naar voren is gebracht. Juist daarom kan in geval van een bekennende verdachte worden volstaan met een vonnis waarin de bewijsmiddelen zijn aangeduid en niet meer integraal zijn opgenomen.19. Voorts merkt de Minister op dat de concentratie van motiveringsverplichtingen op daadwerkelijke geschilpunten een uitvloeisel is van een meer algemene ontwikkeling, de behandeling van de strafzaak door de rechter vooral te richten op geschilpunten.20.

Er komt nog een derde amendement waarbij het tweede amendement zo wordt gewijzigd dat het de tekst bevat van de huidige tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv.21. Het gaat hier kennelijk om een technische verbetering die verder niet wordt toegelicht. Het aldus geformuleerde amendement wordt op 22 juni 2004 door de Tweede Kamer aanvaard.

Bij de voorbereiding van de behandeling in de Eerste Kamer merkt de Minister van Justitie in navolging van de CDA-fractie op dat met het wetsontwerp de weg in wordt geslagen naar een stelsel dat zich voor wat betreft de motivering van de beslissing meer richt op wat procespartijen naar voren brengen en wat hen verdeeld houdt.22.

De vraag rijst of de geschiedenis van de totstandkoming van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv erop wijst dat de tweede volzin van deze bepaling beperkter moet worden opgevat dan uit de formulering valt op te maken. Daarbij denk ik met name aan een beperking tot die bewijsverweren van de verdachte die ook onder de oude wet reeds tot een reactie van de rechter dwongen, zoals een duidelijk en gemotiveerd beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv,23. een zgn. Meer en Vaart-verweer,24. en een dakdekkersverweer25.alsmede enig specifieke verweren met betrekking tot de betrouwbaarheid van een bewijsmiddel.26. Ook kan worden gedacht aan de (zeer beperkte) motiveringsplicht ten aanzien van strafmaatverweren.27. Zo wordt in de toelichting op het eerste amendement gezegd dat waar de rechtbank gemotiveerd moet reageren op verweren van de verdediging, zij eveneens dient te reageren op daarmee gelijk te stellen passages uit het requisitoir van de officier van justitie.28. Diezelfde gedachte komt terug in de toelichting van Wolfsen op het tweede amendement. Daarin betoogt hij dat het amendement voor wat betreft verweren van de verdachte precies de lijn weergeeft die nu wordt gevolgd in de jurisprudentie: ‘Dan wordt er gezegd: de verdediging heeft hier uitdrukkelijk op gepleit, maar dat is niet gevolgd, en dan moet je dat uitleggen, dus niet indringend, gewoon uitdrukkelijk. Dat is de bestaande praktijk voor de verdediging. Wij willen dat verbreden naar het OM.’29.Hieruit spreekt een te rooskleurig beeld van hetgeen naar huidige rechtspraak van de rechter wordt gevraagd, niet alleen voor wat betreft bewijsverweren maar ook voor wat betreft verweren betreffende de straf. Zo geldt ten aanzien van de keuze van de bewijsmiddelen:

31.

Voorts wordt ook slechts in bijzondere gevallen van de rechter verlangd dat wordt ingegaan op een strafmaatverweer, ook al is het behoorlijk onderbouwd.32.

De hiervoor aangehaalde uitlatingen lijken vooral te zijn gedaan om de ‘achterstelling’ van de officier van justitie te illustreren. De wet voorzag, met uitzondering van art. 359 lid 7 Sv, immers niet in de plicht van de rechter gemotiveerd aan te geven waarom van de eis van de officier van justitie wordt afgeweken. Nu overigens bij de totstandkoming van de onderhavige bepaling de gedachte van het contradictoire karakter van het strafproces een belangrijke rol heeft gespeeld meen ik dat aan deze uitlatingen niet zoveel gewicht33. kan worden toegekend dat louter op grond daarvan zou moeten worden aangenomen dat de nieuwe bepaling voor wat betreft de door de verdachte gevoerde verweren slechts een consolidatie inhoudt van de bestaande rechtspraak.34.

Ook anderszins ligt een beperking van de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv niet voor de hand. Bij de toelichting op het tweede amendement zet Wolfsen uiteen dat voorkomen moet worden dat de motiveringsplicht tegenover de officier van justitie zwaarder wordt dan die tegenover de verdachte.35. Dat was een van de redenen om het eerste amendement dat alleen voorzag in een plicht tot motivering van — kort gezegd — afwijking van de gevorderde straf, aan te passen. Die aanpassing leidde er niet alleen toe dat de motiveringsplicht zich ten aanzien van afwijkingen van het standpunt van de officier van justitie ook uitstrekte tot andere afwijkingen dan die van de gevorderde straf, zoals de indieners van het eerste amendement in hun toelichting op dat amendement overigens al voor ogen hadden, maar ook tot een motiveringsplicht van beslissingen waarbij voorbij werd gegaan aan uitdrukkelijk voorgedragen verweren van de verdachte. Zou met die laatste voorziening alleen beoogd zijn de bestaande rechtspraak ten aanzien van het gemotiveerd verwerpen van verweren van de verdachte te consolideren, dan zou dit gelet op de beoogde gelijkstelling van de motiveringsplicht ten aanzien van afwijkingen van standpunten van de officier van justitie en verweren van de verdachte meebrengen, dat, zoals onder het oude recht ten aanzien van verweren van de verdachte het geval was, slechts in uitzonderingsgevallen uitdrukkelijk gemotiveerd zou moeten worden waarom een andere straf wordt opgelegd dan gevorderd of wordt vrijgesproken waar tot bewezenverklaring wordt gerequireerd. Voor die beperkte motiveringsplicht ten aanzien van afwijkingen van door de officier van justitie uitdrukkelijk voorgedragen standpunten biedt de wetsgeschiedenis geen enkel houvast. De Minister van Justitie rept er niet over, de indieners van de amendementen zouden gezien de toelichting op de amendementen door een dergelijke uitleg van de door hen voorgestelde bepaling verbaasd en teleurgesteld zijn. Daar komt bij dat moeilijk voorstelbaar is dat bij de formulering van het tweede amendement aan de aandacht ontsnapt is dat verweren van de verdachte ten aanzien van het bewijs en de straf naar de toen heersende rechtspraak bij uitzondering gemotiveerde verwerping behoefden. Over het tweede amendement is met ambtenaren van het departement van justitie overleg gevoerd. Het resultaat was een bepaling die niet alleen een algemene motiveringsplicht inhield voor afwijkingen van uitdrukkelijk voorgedragen standpunten van de officier van justitie, maar ook voor afwijkingen van uitdrukkelijk voorgedragen verweren van de verdachte, en wel omdat moest worden voorkomen dat de motiveringsplicht ten aanzien van hetgeen de officier van justitie naar voren bracht zwaarder zou worden dan die ten aanzien van hetgeen de verdachte opvoerde. Dat gevaar kan men zich alleen hebben gerealiseerd als men heeft beseft dat de toenmalige rechtspraak ten aanzien van verweren van de verdachte niet zover ging als voorgesteld werd ten aanzien van standpunten van het openbaar ministerie. Anders zou voor verweren van de verdachte immers geen wettelijke voorziening nodig zijn geweest.

De vraag rijst of het bepaalde in de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv wel valt te rijmen met de motiveringsplicht die ligt opgesloten in art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv voor wat betreft de verwerping van beroepen op nietigheid van de dagvaarding, onbevoegdheid van de rechter, niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en de verwerping van beroepen op niet-kwalificeerbaarheid van het bewezenverklaarde, op strafuitsluitingsgronden en strafverminderingsgronden. Heeft de motiveringsplicht als voorzien in art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv nog bestaansrecht naast de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv?

Art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 (oud) Sv verplichtte tot het gemotiveerd verwerpen van door de hiervoor genoemde, door verdachte ter terechtzitting gevoerde verweren, kort gezegd van exceptieve verweren. Als zodanig werden aangemerkt

36. De tweede volzin van art. 359 lid 2 vergt van de rechter te motiveren waarom hij afwijkt van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdachte. De hiervoor genoemde groepen exceptieve verweren die naar het oude recht uitdrukkelijke weerlegging behoeven, kunnen niet alle worden gerekend tot de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Geeft de verdachte niet duidelijk aan waar hij heen wil — groep d — of is het verweer, hoewel benoemd, niet uitdrukkelijk onderbouwd — groepen b en c — dan zal van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt niet spoedig sprake zijn. Ik wijs in dit verband op de eisen die de Hoge Raad stelt aan een te weerleggen beroep op art. 359a Sv: aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren dient duidelijk en gemotiveerd worden aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dient te leiden.37. De motiveringsplicht als voorzien in art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2, eerste volzin, Sv heeft dus bestaansrecht naast de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv.38.

De ongebruikelijke wijze van totstandkoming van de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv — Groenhuijsen39. spreekt van een ‘bijna accidenteel in de wet terecht gekomen motiveringsvoorschrift’— roept de vraag op of deze bepaling geen vreemde eend in de bijt is. Fokkens40. heeft erop gewezen dat het huidige art. 359 lid 2 Sv past in een ontwikkeling naar een strafproces van een meer contradictoir karakter zoals deze reeds ten tijde van de totstandkoming van de nieuwe bepaling geruime tijd aan de gang was. Deze ontwikkeling ligt niet alleen besloten in de onderhavige wet voor zover daarbij is bepaald dat het vonnis bij bekennende verdachten niet meer de inhoud van de bewijsmiddelen behoeft te bevatten en in de voorgenomen herziening van het hoger beroep,41. maar ook in de rechtspraak. Zo behoeft de rechter in hoger beroep alleen te reageren op aldaar uitdrukkelijk voorgedragen verweren, heeft de invoering van de verplichting tot het indienen van middelen in cassatie geleid tot een zeer beperkte hantering van de mogelijkheid tot ambtshalve cassatie, worden verweren soms geacht tardief te zijn gevoerd omdat deze eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden, en worden aan te weerleggen beroepen op toepassing van art. 359a Sv hoge eisen gesteld, vergelijkbaar met hetgeen wordt geëist ten aanzien van het gemotiveerd ter zijde te stellen van standpunten in het huidige art. 359 lid 2 Sv.42.

Dit contradictoire karakter van het strafgeding43. komt ook tot uitdrukking in de wijze waarop het EHRM aan het door art. 6 lid 1 EVRM aan de verdachte gegarandeerde recht op een eerlijk proces invulling geeft. Zie bijvoorbeeld EHRM 3 februari 2004, EHRC 2004, 24, par. 34:

In het licht van deze invulling van het ‘eerlijk proces’ is de behoedzaamheid die bij de herziening van het eerste amendement aan de dag is getreden met het oog op (dreigend) verschil in positie tussen officier van justitie en verdachte voor wat betreft de plicht gemotiveerd te reageren op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zonder meer op zijn plaats. Het lijkt immers met de ‘equality of arms’ van openbaar ministerie en verdachte moeilijk verenigbaar dat op standpunten van het openbaar ministerie wel, op inhoudelijk daaraan tegengestelde standpunten van de verdachte niet gemotiveerd zou behoeven te worden gereageerd.

De in het Wetboek van Strafvordering opgenomen voorschriften met betrekking tot het motiveren van rechterlijke uitspraken zijn — voor wat het strafprocesrecht betreft — de weerslag van het voorschrift van art. 121 van de Grondwet dat bepaalt dat vonnissen de gronden inhouden waarop zij rusten. Terwijl al in 1815 in de Grondwet was opgenomen dat civiele vonnissen moesten worden gemotiveerd, kwam eerst in 1848 een algemeen voorschrift in de Grondwet dat de motivering van vonnissen verplicht stelde. Van oudsher was de wetgever echter niet genegen tot het opnemen van motiveringsvoorschriften voor strafvonnisen.44. De bepaling van art. 121 Grondwet heeft thans voor zowel het civiele recht als het bestuursrecht45. tot gevolg dat van de rechter wordt verlangd dat hij in de motivering van zijn beslissing ingaat op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van een der partijen die hij niet volgt. Zo bepaalt het eerste lid van art. 230 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat het vonnis onder meer de gronden van de beslissing vermeldt, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust. Die motiveringsplicht moet worden gezien in het licht van het partijdebat. De inhoud daarvan bepaalt in hoge mate de motivering die men van de beslissing mag verwachten.46. De rechter moet daarom responderen op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren en essentiële stellingen mag hij niet onbesproken laten.47. En in art. 8:77 van de Awb is voorgeschreven dat de schriftelijke uitspraak de gronden van de belissing vermeldt; welke algemene motiveringplicht in het tweede lid nog is aangevuld door het voorschrift dat moet worden vermeld welke geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel geschonden wordt geoordeeld.48. Door de Derde Kamer van de Hoge Raad is meermalen uitgesproken dat essentiële stellingen van partijen in dit kader niet onbesproken mogen blijven.49.

Vòòr 1 januari 2005, toen de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv werd ingevoerd, was de algemene verplichting tot het gemotiveerd verwerpen van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van openbaar ministerie en verdediging in het Nederlandse strafprocesrecht niet bekend. Het ontbreken van die verplichting valt moeilijk te rijmen met het gewicht van de beslissingen die in het strafproces worden genomen. De partij die in een civiel geding over een boedelscheiding een uitdrukkelijk gemotiveerd standpunt naar voren brengt over de toedeling aan hem van een tot de boedel behorende prullenbak zal in het vonnis kunnen lezen waarom de rechter zijn standpunt niet volgt, de verdachte die tot een (langdurige) vrijheidsstraf wordt veroordeeld kon er niet op rekenen dat de rechter op een door zijn raadsman uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat volstaan diende te worden met een straf die geen vrijheidsbeneming meebrengt, met zoveel woorden reageerde. Het huidige art. 359 lid 2 Sv heeft aan die onevenwichtigheid een einde gemaakt.

De vraag kan worden gesteld of de thans in art. 359 lid 2 Sv opgenomen motiveringsplicht zin heeft. De indieners van het amendement dat leidde tot het huidige art. 359 lid 2 Sv, verwachtten dat uitgebreider motivering van strafvonnissen de geloofwaardigheid in de strafrechtspleging zou verhogen. Tevens beoogden zij met het verbinden van een motiveringsplicht aan afwijkingen van landelijke requireerrichtlijnen de eenheid in straftoemeting te dienen.50.

Onder de titel ‘Motiveren, waarom ?’ wijdt Buruma51. een beschouwing aan de belangen die met motivering worden gediend. Met motiveren kan, zoals ook de indieners van het amendement uiteenzetten, de legitimiteit van een rechterlijke beslissing worden bevorderd.52. Overigens betwijfelt hij of de rechter met het oog op die legitimiteit preciezer inzicht moet geven in de redenen van de bewijsovertuiging of van de strafmaat dan onder de oude wet werd vereist. Die gevallen zouden beperkt kunnen blijven tot een opmerkelijke vrijspraak of een onverwacht lagere straf. Motiveren kan er ook toe dienen om de hogere rechter in staat te stellen te controleren of de uitspraak in overeenstemming is met het recht. Aldus strekt de plicht tot motiveren er toe de legaliteit en de eerlijkheid van het proces te dienen. Dan is er nog een derde functie van motiveren: motiveren als vorm van zelfcontrole.53. Die laatste functie noemt hij de belangrijkste.

Met Buruma zie ik de motivering als een belangrijk middel voor de rechter om te controleren of hij een juiste beslissing neemt. De ervaring leert immers dat soms pas bij het uitschrijven van de motivering van een beslissing blijkt dat de gedachten waarop de beslissing rust niet voldragen en soms onjuist zijn. Corstens54. spreekt in dit verband van de inscherpingsfunctie van de rechterlijke motivering: ‘door te motiveren wordt de rechter scherper met de te beantwoorden vragen geconfronteerd dan wanneer hij mag volstaan met het weergeven van conclusies.’ Een en ander strookt met de uitkomsten van het zgn. Promis-project waarin is geëxperimenteerd met een wijze van motiveren van de beslissingen ten aanzien van met name het bewijs en de straf waarbij uiteenzetting van de gedachtengang van de rechter voorop stond. Deze wijze van motiveren bleek in alle opzichten een verbetering.55.

De rechtspraak waarbij wordt toegestaan de bespreking van bewijsverweren pas op te nemen in de aanvulling van het verkorte arrest,56. strookt niet met de controlefunctie van de motivering. In elk geval voor de bewijsverweren die onder de in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv bedoelde standpunten moeten worden begrepen, zou deze rechtspraak aan de controlefunctie van de door de wetgever voorgeschreven motivering tekort doen. Bovendien zou door een dergelijke werkwijze voorbij worden gegaan aan de bij de wetgever levende wens tot verbetering van de motivering van strafvonnissen. Ik meen dan ook dat onder de huidige wet bewijsverweren die een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhouden als bedoeld in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv niet pas in het uitgewerkte arrest kunnen worden besproken. Het hoeft geen betoog dat het voorgaande evenzeer geldt voor die gevallen waarin de rechter voorbijgaat aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de officier van justitie.

De vraag is nu wat moet worden verstaan onder ‘een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’. Bij invoering van de nieuwe motiveringsverplichting kon in de ogen van de wetgever de in art. 359 lid 7 (oud) Sv opgenomen plicht tot motivering van straffen, hoger dan gevorderd, vervallen. Daarin zou zijn voorzien door de nieuwe bepaling.57. Kennelijk ligt hier de onuitgesproken gedachte aan ten grondslag dat de gevorderde straf steeds uitdrukkelijk is onderbouwd, bijvoorbeeld zoals de indieners van de amendementen (aanvankelijk)58. graag zouden zien, aan de hand van landelijke richtlijnen. Een dergelijke uitdrukkelijke onderbouwing van de gevorderde straf is zeker geen regel.59. Dit betekent dat het doen vervallen van art. 359 lid 7 (oud) Sv berust op een onjuiste voorstelling van zaken bij de wetgever. Daarom kan aan het doen vervallen van art. 359 lid 7 (oud) Sv geen aanwijzing worden ontleend over de mate van gestrengheid waarmee de eis van het uitdrukkelijk onderbouwd zijn van een standpunt tegemoet moet worden getreden.60.

Zoals hiervoor aan de orde is geweest kan de nieuwe motiveringsplicht niet los worden gezien van de ontwikkeling naar een meer contradictoir proces. Dit geldt ook voor de eisen die de Hoge Raad stelt aan een beroep op art. 359a Sv, wil de rechter tot motivering van de verwerping van zo'n beroep verplicht zijn. Daarom meen ik dat de omschrijving die aan een dergelijk beroep worden gesteld een goed uitgangspunt vormt voor de invulling van het uitdrukkelijk onderbouwd zijn als bedoeld in art. 359 lid 2. Sv˙ Het moet gaan om een standpunt, dus om een eenduidige conclusie, gebaseerd op daartoe uitdrukkelijk aangewezen feiten en/of aan de wet ontleende argumenten.61. Tot een dergelijk standpunt moeten in elk geval worden gerekend de hiervoor genoemde verweren die ook onder de oude wet noopten tot uitdrukkelijke weerlegging, ook al eiste art. 358 lid 3 jo 359 lid 2 (oud) Sv die uitdrukkelijk gemotiveerde verwerping niet. Maar ook sommige bewijsverweren en strafmaatverweren waaraan onder de oude wet stilzwijgend voorbij kon worden gegaan zullen onder de nieuwe wet tot gemotiveerde weerlegging noodzaken.62. Dat geldt niet voor kanttekeningen bij de betrouwbaarheid van een of meer bewijsmiddelen, onder omstandigheden wel voor een met concreet materiaal ondersteunde betwisting van de betrouwbaarheid van getuigen,63. en dan nog alleen voor zover die verklaringen voor het bewijs worden gebruikt.64. Voor strafmaatverweren die onder de oude wet niet, onder de nieuwe wet wel gemotiveerde weerlegging vergen valt te denken aan het verweer dat ten grondslag lag aan HR 23 december 2003, 00453/03 (geen onvoorwaardelijke straf, want beletsel voor verblijfsvergunning) of het beroep op de relatie van de verdachte met haar kind als — vanwege de omstandigheden van het concrete geval — beletsel voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (HR 13 mei 2003, 01585/02). In dezelfde geest dient te worden omgegaan met de invulling van het begrip ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ van de officier van justitie.

Een dergelijke ‘strenge’ uitleg van het begrip ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv stuit niet af op het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM. Ik wijs op hetgeen werd overwogen in de zaak van Van de Hurk tegen Nederland (EHRM 19 april 1994, NJ1995, 462, m. nt. EAA, par. 61)

alsmede op hetgeen het EHRM daar aan toevoegde in de zaak van Ruiz Torija tegen Spanje65. (9 december 1994, A.304, par. 29):

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Van de in de toelichting op het middel genoemde getuigen is van de getuige [getuige 4] geen enkele verklaring voor het bewijs gebruikt. Daarop strandt de klacht dat ten aanzien van die getuige niet uitdrukkelijk gemotiveerd is gereageerd op een verweer omtrent de betrouwbaarheid van hetgeen die getuige heeft verklaard.

Voor de overige getuigen geldt dat hetgeen door verdachtes raadsman naar voren is gebracht niet kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de betrouwbaarheid van de voor het bewijs gebezigde verklaringen. Er worden in meerdere of mindere mate kanttekeningen bij die verklaringen gemaakt die volgens verdachtes raadsman moeten leiden tot de conclusie dat die verklaringen (in meerdere of mindere mate) niet betrouwbaar zijn. Gezien hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet omtrent de reikwijdte van het bepaalde in , tweede volzin, art 359 lid 2 Sv is dat niet voldoende om een gemotiveerde weerlegging van het tot onbetrouwbaarheid van die verklaringen strekkende betoog noodzakelijk te doen zijn.

Hetgeen het Hof ter weerlegging van genoemd betoog heeft overwogen behoeft dus niet te voldoen aan de eisen van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv. Een beroep op het aldaar bepaalde kan daarmee niet slagen.

Hetgeen het Hof heeft overwogen geeft geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.