HR, 15-07-2022, nr. 21/05110

[verzoekers] verzoeken in deze procedure om een verhoging van het deel van hun inkomen dat zij voor zichzelf mogen behouden in hun faillissement. De rechter-commissaris heeft beslist dat zij dit verzoek hebben gedaan op een onjuiste grondslag (art. 69 Fw), maar vervolgens bij afzonderlijke brief toch inhoudelijk op dat verzoek beslist. Beide beslissingen worden in cassatie aan de orde gesteld. Inhoudelijk betogen [verzoekers] dat de rechter-commissaris hun verzoek had moeten toewijzen.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:1.

(i) Bij vonnissen van 12 november 2019 zijn [verzoekers] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot zodanig.

(ii) De rechter-commissaris heeft op de voet van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw bepaald welk deel van het inkomen van [verzoekers] buiten het faillissement blijft. Daarvoor heeft hij de toepasselijke beslagvrije voet gehanteerd.2.

Bij ‘verzoekschrift ex artikel 69 Fw’ van 20 augustus 2021 hebben [verzoekers] de rechter-commissaris verzocht de curator te gelasten om ten aanzien van het aan hen vrij te laten deel van hun inkomen “alsnog aansluiting te zoeken bij het vtlb-bedrag van de Recofa-rekenmethode en naar aanleiding daarvan een en ander betreffende de periode uit het verleden te corrigeren.” Met ‘vtlb-bedrag’ is bedoeld het op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw vrij te laten bedrag. [verzoekers] wensen dat de rechter-commissaris dit bedrag vaststelt overeenkomstig art. 3.7 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen. Art. 2.2 onder b van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling geeft daartoe de mogelijkheid. Toepassing van genoemd art. 3.7 leidt tot een hoger vrij te laten bedrag.

De curator heeft laten weten dat het verzoek zijns inziens dient te worden afgewezen.3.

Bij beschikking van 14 september 2021 heeft de rechter-commissaris [verzoekers] niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek.4.Daartoe heeft hij in rov. 4 overwogen:

“Artikel 69 Fw geeft onder meer de gefailleerde de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op het beheer door de curator over de failliete boedel. Dat is echter niet waar dit verzoek over gaat. Het verzoek strekt ertoe dat het van het inkomen van verzoekers vrij te laten bedrag wordt aangepast. Dat betreft echter geen boedelbeheer door de curator, maar een beslissing van de rechter-commissaris. Het feit dat die beslissing wordt genomen op voorstel van de curator maakt dat niet anders. Verzoekers zullen daarom niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun verzoek.”

De rechter-commissaris heeft het verzoek tevens opgevat als een verzoek tot herziening van zijn eerdere beslissing over het aan [verzoekers] vrij te laten bedrag. In dat verband heeft hij in het vervolg van rov. 4 overwogen:

“Het is duidelijk dat verzoekers aanpassing van het vrij te laten bedrag wensen. Het onderhavige verzoek zal dan ook mede worden verstaan als een verzoek aan de rechter-commissaris om zijn eerdere beslissing te herzien. Daarover zal apart van deze beschikking met verzoekers worden gecommuniceerd. Het betreft immers geen beslissing op het verzoek ex artikel 69 Fw.”

De rechter-commissaris heeft zijn beschikking vergezeld doen gaan van een brief van dezelfde datum aan de advocaat van [verzoekers] (hierna: de begeleidende brief). In deze brief maakt de rechter-commissaris eveneens onderscheid tussen (de beslissing op) het verzoek op grond van art. 69 Fw en (de beslissing op) het herzieningsverzoek:

“Bijgaand zend ik u de beschikking die is gewezen naar aanleiding van het verzoek dat u op grond van artikel 69 Fw namens uw cliënten heeft ingediend.

Zoals in de beschikking ook is vermeld, zal ik het verzoek mede beschouwen als een verzoek om mijn eerdere beslissing aangaande het vrij te laten bedrag (vtlb) te herzien.”

De rechter-commissaris deelt in de begeleidende brief mee dat hij niet aan het verzoek van [verzoekers] tegemoet komt. Deze afwijzing heeft hij als volgt in de brief gemotiveerd:

“Het is juist dat in de toepasselijke richtlijnen van Recofa staat dat bij de berekening van het vtlb kan worden aangesloten bij de berekening die wordt gehanteerd bij de wettelijke schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen (Wsnp). De rechtbank Limburg heeft er echter voor gekozen deze suggestie niet te volgen en hanteert, als beleid dat in beginsel de beslagvrije voet wordt gehanteerd. In dat kader stel ik voorop dat het de rechtbank vrij staat om af te wijken van de richtlijnen, waarbij in het midden kan blijven of het niet volgen van de suggestie een afwijking inhoudt.

De achtergrond van het beleid van de rechtbank is de volgende. In de Wsnp gaat het voor een belangrijk deel ook om het belang van de schuldenaar. Dat is - kort gezegd - de reden waarom in de Wsnp een vtlb wordt gehanteerd dat vaak (maar niet altijd) hoger is dan de beslagvrije voet. In faillissement draait het echter uitsluitend om het belang van de schuldeisers en is er geen reden een hoger vtlb te hanteren. Een andere handelwijze zou ertoe leiden dat ten aanzien van de natuurlijke persoon voor wie het algehele beslag van het faillissement geldt een hogere vrijlating wordt gehanteerd dan voor de natuurlijke persoon waarvan het inkomen buiten faillissement wordt beslagen. In het laatste geval geldt immers zonder meer de beslagvrije voet (zonder verhoging). Bij de Wsnp bestaat er voor zo'n ongelijke behandeling een rechtvaardiging. Bij faillissementen is dat niet zo.”

[verzoekers] hebben op 13 december 2021, door indiening bij de Hoge Raad van één procesinleiding, cassatieberoep ingesteld tegen zowel de beschikking van de rechter-commissaris als de begeleidende brief. In de procesinleiding is onder 5 toegelicht dat daarin met ‘beschikking’ en ‘bestreden uitspraak’ mede de begeleidende brief wordt verstaan. Omdat het om afzonderlijke beslissingen gaat (zie ook hierna), zal ik de beschikking en de begeleidende brief steeds van elkaar onderscheiden. Ik merk allereerst op dat het volgens vaste rechtspraak in een geval als het onderhavige is toegestaan om bij één procesinleiding een rechtsmiddel aan te wenden tegen de verschillende uitspraken.5.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen de beschikking

Zoals hiervoor in 2.2 en 2.4 bleek, heeft de rechter-commissaris zijn beschikking gegeven op een verzoek ex art. 69 Fw van [verzoekers] Van een dergelijke beschikking staat op grond van art. 67 lid 1 Fw gedurende vijf dagen hoger beroep open bij de rechtbank. Dat hoger beroep hebben [verzoekers] niet ingesteld, voor zover blijkt. In plaats daarvan hebben zij cassatieberoep ingesteld, bijna drie maanden na de datum van de beschikking van de rechter-commissaris.

Als inderdaad op grond van art. 67 lid 1 Fw hoger beroep openstond van de beschikking van de rechter-commissaris, zijn [verzoekers] niet-ontvankelijk in hun daartegen gerichte cassatieberoep. Cassatieberoep staat niet open als een ander gewoon rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan (art. 78 lid 6 Wet RO).6.Art. 340 Rv bepaalt voor de dagvaardingsprocedure dat als ten onrechte cassatieberoep wordt ingesteld in plaats van hoger beroep, degene die het cassatieberoep instelde een nieuwe termijn krijgt om alsnog hoger beroep in te stellen. Art. 358 lid 2 Rv verklaart deze bepaling van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure. Het ligt voor de hand art. 340 Rv ook van toepassing te achten op de procedure ex art. 69 Fw, ook al zijn in art. 362 lid 2 Rv de regels van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg van Rv niet van toepassing verklaard op verzoeken ingevolge de Faillissementswet. In de rechtspraak van de Hoge Raad worden die regels desalniettemin vaak analoog op die verzoeken toegepast.7.De analoge toepassing van art. 340 Rv via art. 358 lid 2 Rv zou [verzoekers] echter niet kunnen baten, nu die bepaling de voor hand liggende voorwaarde stelt dat het cassatieberoep is ingesteld binnen de termijn van het hoger beroep8.en hun cassatieberoep, zoals hiervoor bleek, niet aan die voorwaarde voldoet.

[verzoekers] voeren aan dat zij ontvankelijk in hun cassatieberoep tegen de beschikking van de rechter-commissaris zijn omdat de beschikking van de rechter-commissaris mede berust op art. 21, aanhef en onder 2e, Fw, nu het verzoek ex art. 69 Fw van [verzoekers] op die bepaling is gebaseerd: [verzoekers] hebben immers op de voet van art. 69 Fw verzocht om aanpassing van het op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw vrij te laten bedrag. Omdat art. 67 lid 1, derde volzin, Fw hoger beroep van beschikkingen op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw uitsluit, staat wel cassatieberoep open van de beschikking van de rechter-commissaris. De termijn daarvan is de gewone termijn van art. 426a lid 1 Rv, dus drie maanden. Zij zijn dus ontvankelijk in het cassatieberoep, aldus [verzoekers] (in de procesinleiding in cassatie onder 10).

Dit standpunt staat haaks op het oordeel dat de rechter-commissaris heeft gegeven in de beschikking. Deze heeft immers in zijn beschikking beslist dat een verzoek om aanpassing van het op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw vrij te laten bedrag niet op grond van art. 69 Fw kan worden gedaan. Om die reden heeft de rechter-commissaris dat verzoek in zijn beschikking niet-ontvankelijk verklaard en afzonderlijk in de begeleidende brief op het verlangen om die aanpassing beslist. Het oordeel van de rechter-commissaris komt dus erop neer dat zijn beschikking, om die reden, juist uitdrukkelijk niet op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw is gegeven.

[verzoekers] voeren in onderdeel 1 van hun cassatiemiddel aan dat dit oordeel onjuist is. Dit onderdeel betoogt dat een beschikking tot aanpassing van het op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw vrij te laten bedrag wél kan worden uitgelokt door middel van een verzoek ex art. 69 Fw. Als deze klacht gegrond is, dan is het cassatieberoep ontvankelijk om de door [verzoekers] aangevoerde, hiervoor in 3.3 genoemde redenen. De beschikking van de rechter-commissaris betreft dan immers een weigering tot toepassing van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw op een volgens de wet gedaan verzoek tot toepassing daarvan, hetgeen valt aan te merken als een beschikking als vermeld in die bepaling. Uit art. 67 lid 1, derde volzin, Fw en art. 426a lid 1 Rv volgt dan inderdaad, om de door [verzoekers] genoemde redenen, dat het cassatieberoep ontvankelijk is.

Als deze klacht ongegrond is, dan is het cassatieberoep denk ik echter niet-ontvankelijk op grond van art. 78 lid 6 RO, omdat de beschikking van de rechter-commissaris in dat geval niet (mede) als een toepassing van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw kan worden gezien. Het verzoek om de aanpassing van het op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw vrij te laten bedrag kan in dat geval immers niet worden aangemerkt als een verzoek om toepassing van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw in de zin van de wet. Het openstaan van een rechtsmiddel hangt af van de aard van de betrokken uitspraak en die aard hangt op zijn beurt – in het algemeen en hier in het bijzonder – weer af van de vordering of het verzoek dat is voorgelegd aan de rechter die de uitspraak deed.9.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen de beschikking van de rechter-commissaris hangt dus af van de gegrondheid van het eerste onderdeel van het middel. Dat onderdeel bespreek ik daarom hier al.

Bespreking onderdeel 1

In de toelichting op het onderdeel wordt voor de klacht daarvan een beroep gedaan op de beschikking HR 10 mei 1985, NJ 1985/792.10.Die beschikking lijkt echter op het eerste gezicht slechts het gelijk van de rechter-commissaris te bevestigen dat art. 69 Fw niet is bedoeld voor een verzoek zoals in dit geval door [verzoekers] is gedaan. Art. 69 Fw is, zoals de rechter-commissaris heeft overwogen, in beginsel slechts bedoeld om de schuldeisers en de gefailleerde invloed te geven op het beheer en de vereffening van de failliete boedel.11.De rechtspraak heeft hieraan het geval toegevoegd dat de gefailleerde een geschil heeft met de curator over bepaalde hem persoonlijk toekomende rechten en deze jegens de curator geldend wil maken.12.Het argument voor deze toevoeging is dat de gefailleerde anders met lege handen zou staan, omdat een gewone procedure voor hem natuurlijk geen alternatief is in verband met de daarmee gemoeide kosten. In genoemde beschikking is overwogen:

“3.2 Het voorschrift van art. 69 [Fw] is in beginsel slechts gegeven om de daarin genoemden – waaronder de gefailleerde – invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen, en niet om hen in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Evenwel bestaat aanleiding op dit beginsel een uitzondering te maken voor geval het gaat om aan de gefailleerde persoonlijk toekomende rechten op gelden als bedoeld in art. 21 onder 3e, of uit hoofde van andere wettelijke bepalingen die met die bepaling voor de toepassing van art. 69 gelijk moeten worden gesteld, omdat zij ertoe strekken de gefailleerde ondanks zijn faillissement de beschikking te doen houden over uitkeringen tot zijn levensonderhoud bestemd. Het is immers wenselijk dat geschillen welke omtrent dergelijke rechten tussen de curator en de gefailleerde mochten rijzen, op korte termijn en op eenvoudige, voor de gefailleerde zo min mogelijk kosten met zich brengende wijze kunnen worden beslist. In het stelsel van de Faillissementswet ligt dan voor de hand te aanvaarden dat dergelijke geschillen worden beslist door de R-C, waarvoor mede pleit dat ter zake van verwante vragen in art. 21 onder 2 en 4 de beslissing eveneens in handen van de R-C is gelegd. De Faillissementswet kent niet een bijzondere bepaling waaraan de R-C deze bevoegdheid kan ontlenen, zodat zij op art. 69 moet worden gebaseerd. Van een beslissing van de R-C in geschillen als hier bedoeld staat ingevolge art. 67 hoger beroep open, nu de Wet dat niet uitdrukkelijk uitsluit en de aard van de beslissing daartoe niet noopt.”13.

Ik zou menen dat het argument dat aan het slot van deze rechtsoverweging wordt genoemd, dat art. 21, aanhef en onder 2e, Fw al een voorziening kent voor het vrij te laten bedrag, namelijk dat de rechter-commissaris daarover beslist, in de richting wijst van het door de rechter-commissaris gegeven oordeel. Als art. 21, aanhef en onder 2e, Fw daarvoor al een voorziening kent, dan is toepasselijkheid van de mogelijkheid van art. 69 Fw daarvoor immers niet nodig.

Hieraan kan echter worden tegengeworpen dat art. 21, aanhef en onder 2e, Fw niet voorziet in de mogelijkheid om aanpassing te vragen van het reeds vastgestelde bedrag, terwijl aan die mogelijkheid evident behoefte bestaat, met name in geval van fouten bij de aanvankelijke vaststelling van het bedrag of in geval van een wijziging van omstandigheden (waaronder een wijziging van de in beginsel tot uitgangspunt te nemen beslagvrije voet). Ik zou echter menen dat als de wet de rechter-commissaris de bevoegdheid geeft om het vrij te laten bedrag vast te stellen, zoals in art. 21, aanhef en onder 2e, Fw is gebeurd, dat mede de bevoegdheid omvat om dat bedrag te herzien en ook om daartoe eventueel over te gaan op een verzoek.14.Dat betreft dan een verder niet in de wet geregeld verzoek – als al gezegd is op grond van art. 362 lid 2 de titel over de verzoekschriftprocedure van Rv niet van toepassing op procedures op grond de Faillissementswet15.–, dat naar zijn aard op zeer eenvoudige wijze moet kunnen worden gedaan en waarop op zeer eenvoudige wijze moet kunnen worden beslist.16.Het huidige art. 261 lid 1 Rv en het oude art. 429a Rv gaan ook ervan uit dat de verzoekschriftprocedure mede van toepassing is op beschikkingen die volgens de wet ambtshalve door de rechter worden gegeven, zoals die van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw. Op de op een aanpassingsverzoek te geven beschikking is dan eveneens de uitsluiting van hoger beroep van art. 67 lid 1, derde volzin, Fw van toepassing, nu het ook daarbij gaat om een beschikking ‘als vermeld in art. 21, aanhef en onder 2e, Fw’.

Ik denk dus niet dat toepassing van art. 69 Fw op een verzoek tot aanpassing van het vrij te laten bedrag nodig is.17.Bovendien is een procedure ex art. 69 Fw niet passend, nu deze is bedoeld voor geschillen met de curator (over het beheer en de vereffening van de boedel, dat door de curator plaatsvindt, en, voor zover het gaat om de hiervoor genoemde uitzondering, over de gefailleerde persoonlijk toekomende rechten). Een verzoek ex art. 69 Fw keert zich dan ook tegen de curator, terwijl de gefailleerde die een aanpassing van het vrij te laten bedrag wenst, zich enkel heeft te richten tot de rechter-commissaris, als degene die daarover als enige beslist, en de gefailleerde hierover ook helemaal geen geschil met de curator behoeft te hebben.18.

Twijfel kan denk ik echter bestaan als wordt gekeken naar de rechtspraak van de Hoge Raad op de art. 295 en 317 Fw, die met de art. 21 en 69 Fw overeenstemmende bepalingen bevatten voor de schuldsaneringsregeling. In die rechtspraak is, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde beschikking HR 10 mei 1985, beslist dat de schuldenaar zich op de voet van art. 317 Fw tot de rechter-commissaris kan wenden om verandering te brengen in het vrij te laten bedrag.19.Art. 295 Fw heeft echter een nogal andere inhoud dan art. 21 Fw. Houdt art. 21, aanhef en onder 2e, Fw in dat de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag bepaalt, art. 295 lid 2 Fw bepaalt dat het vrij te laten bedrag (van rechtswege) de hoogte heeft van de beslagvrije voet, en art. 295 lid 3 Fw dat de rechter-commissaris dit bedrag desverzocht en ambtshalve kan verhogen. Art. 315 lid 2 Fw sluit hoger beroep van beschikkingen op grond van laatstgenoemde bepaling uit (net als art. 67 lid 1, derde volzin, Fw dus van de beschikking op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw). In HR 30 oktober 2009, NJ 2009/539, is over de mogelijkheden die bij de art. 295 leden 2 en 317 Fw bestaan, overwogen:

“In zijn brief van 24 februari 2009 verzocht [verzoeker], onder meer, in het vrij te laten bedrag rekening te houden met de premie van de ziektekostenverzekering van zijn echtgenote. Het verzoek had in zoverre betrekking op de hoogte van het ingevolge art. 295 lid 2 F. van rechtswege buiten de boedel vallende bedrag van de beslagvrije voet als bedoeld in art. 475d Rv., en niet op een door de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 F. met een nominaal bedrag vast te stellen verhoging van het ingevolge het tweede lid buiten de boedel vallende bedrag. Met een dergelijk verzoek kan de schuldenaar zich op de voet van art. 317 F. tot de rechter-commissaris wenden, nu het gaat om een geschil over de omvang van de van rechtswege aan hem persoonlijk toekomende, buiten de boedel vallende, inkomsten als bedoeld in art. 295 lid 2, dat ertoe strekt de schuldenaar ondanks de toepassing van de schuldsaneringsregeling de beschikking te doen houden over een zeker bedrag waarmee hij in zijn levensonderhoud kan voorzien (vgl. HR 10 mei 1985, nr. 6771, LJN AG5016, NJ 1985, 792). Op het in de brief van [verzoeker] gedane verzoek met betrekking tot de hoogte van het bedrag van de beslagvrije voet heeft de rechter-commissaris in rov. 3.2 van haar beschikking van 9 april 2009 beslist. Het beroepschrift van 14 april 2009 kan niet anders worden begrepen dan dat het uitsluitend betrekking heeft op die beslissing en derhalve niet op de vaststelling door de rechter-commissaris van het nominale bedrag als bedoeld in art. 295 lid 3 F. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte art. 315 lid 2 F. van toepassing geacht en [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard.”

Deze overwegingen houden in dat met betrekking tot art. 295 lid 2 Fw het stelsel geldt van de beschikking van 10 mei 1985 – wat voor hand ligt, nu art. 295 lid 2 Fw qua type regeling overeenkomt met de bepaling van art. 21, aanhef en onder 3e, Fw, die in die beschikking aan de orde was – en lijken te suggereren dat dit met betrekking tot art. 295 lid 3 Fw niet het geval is, wat dus overeenkomt met hetgeen ik hiervoor in 3.7 heb opgemerkt.

Hiernaast kan echter worden gewezen op een beschikking van de Hoge Raad van 17 april 2020,20.waarin het ging om een ‘wooncompensatie’ waarvan de bewindvoerder wenste dat deze de schuldenaar werd opgelegd in een schuldsaneringsregeling. Dat betrof een maandelijks bedrag dat de schuldenaar moest betalen aan de boedel ter compensatie van de hoge (door de boedel betaalde) huur. Dat bedrag ging ten koste van het vrij te laten bedrag. De door de bewindvoerder op dit punt gewenste regeling was door de rechter-commissaris getroffen in een beschikking. In zijn beschikking over de zaak zegt de Hoge Raad, voor zover hier van belang, in rov. 3.6 “dat art. 317 Fw de mogelijkheid biedt de rechter-commissaris te verzoeken een nieuwe beschikking over de ‘wooncompensatie’ te nemen” en: “Tegen de door de rechter-commissaris op dat verzoek te nemen beslissing staat hoger beroep open”. Bij deze laatste zin staat in een voetnoot een verwijzing naar de juist hiervoor in 3.9 geciteerde overweging van de beschikking van 30 oktober 2009. Nu het ook in deze zaak niet ging om een beschikking ex art. 295 lid 3 Fw, lijkt hierin geen andere beslissing te lezen dan in de beschikking van 30 oktober 2009.

Zeker is dat echter niet. Rov. 3.6 van de beschikking zou ook zo kunnen worden gelezen als dat art. 317 Fw een algemene mogelijkheid geeft aan de schuldenaar om een wijziging van de beschikkingen van de rechter-commissaris te vragen met betrekking tot het vrij te laten bedrag. Dat hoeft dan dus niet te zijn in het geval van een geschil daarover met de bewindvoerder en kan ook als deze volgens de wet verplicht door de rechter-commissaris moet worden gegeven, zoals in het geval van art. 295 lid 3 Fw en art. 21, aanhef en onder 2e, Fw. Dit staat echter evenmin duidelijk in de beschikking te lezen. Voor het gemak citeer ik rov. 3.6 van de beschikking:

“3.6 Opmerking verdient nog dat art. 317 Fw de mogelijkheid biedt de rechter-commissaris te verzoeken een nieuwe beschikking over de ‘wooncompensatie’ te nemen. In dat verzoek kunnen de bezwaren tegen de ‘wooncompensatie’, ook voor zover die al eerder door Quitantie aan de orde zijn gesteld, aan de rechter-commissaris worden voorgelegd. De rechter-commissaris zal daarop dan gemotiveerd dienen te beslissen. Tegen de door de rechter-commissaris op dat verzoek te nemen beslissing staat hoger beroep open.” (volgt voetnoot met genoemde verwijzing)

Gelet op deze twijfel kan denk ik de vraag zijn welk stelsel valt te prefereren, dat waarbij wijziging van genoemde beschikkingen kan worden verzocht op de voet van art. 317 Fw en daarom, op grond van een voor de hand liggende analogie, op de voet van art. 69 Fw of dat waarbij dit op de hiervoor in 3.7, tweede alinea, genoemde wijze zal moeten plaatsvinden?

Tussen deze beide wegen zie ik eigenlijk alleen echt een verschil op het punt dat ik hiervoor in 3.8 heb genoemd, namelijk of het verzoek zich al of niet tegen de curator (of de bewindvoerder) richt. (Processuele) verschillen zijn er denk ik voor het overige niet. De art. 69 Fw-procedure en de art. 317 Fw-procedure zijn vrijwel niet in de wet uitgewerkt en zijn naar hun aard zeer eenvoudig en informeel.21.Voor de hiervoor in 3.7 genoemde verzoekmogelijkheid zal, zoals daar al opgemerkt, hetzelfde moeten worden aangenomen. Het ligt voor de hand het weinige procesrecht dat de wet en de rechtspraak kennen voor de art. 69 Fw-procedure en de art. 317 Fw-procedure, van overeenkomstige toepassing te achten op die verzoekmogelijkheid.

Gelet op het geschetste wettelijke stelsel en het hiervoor in 3.8 genoemde verschil lijkt de hiervoor in 3.7 genoemde weg mij het meest zuiver. Uit het voorgaande volgt echter dat het verschil tussen beide wegen praktisch dus nogal gering is. Het verschil dat de curator al dan niet wederpartij is, valt nogal te relativeren, nu het voor de hand ligt dat de rechter-commissaris de curator steeds hoort over het vrij te laten bedrag. Weliswaar is, als gezegd, de beslissing daarover bij art. 21, aanhef en onder 2e, Fw geheel aan de rechter-commissaris, maar het is de curator die wettelijk is belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 lid 1 Fw). Het ligt dus in de rede dat de rechter-commissaris hem hoort om te vernemen wat zijn gedachten over het vrij te laten bedrag zijn, gelet op onder meer de stand en het belang van de boedel.22.Hier staat echter weer tegenover dat als de curator wederpartij is, een proceskostenveroordeling mogelijk is, en als hij dat niet is, dat niet mogelijk is te achten, bij gebreke van een wederpartij.23.De mogelijkheid van een proceskostenveroordeling in een geschil tussen de gefailleerde en de curator lijkt echter enigszins theoretisch. Bij het uitspreken van die veroordeling past namelijk volgens de rechtspraak – om voor de hand liggende redenen – terughoudendheid jegens zowel de boedel, als de gefailleerde.24.

Slotsom

Onderdeel 1 van het middel lijkt me dus ongegrond en het cassatieberoep tegen de beschikking van de rechter-commissaris derhalve niet-ontvankelijk. Dat heeft voor [verzoekers] geen fatale gevolgen, nu de rechter-commissaris in de begeleidende brief inhoudelijk heeft beslist op hun verzoek tot aanpassing van het vrij te laten bedrag en zij mede cassatieberoep hebben ingesteld tegen die beslissing. Dat cassatieberoep is om de hierna te noemen redenen wel ontvankelijk.

Bestaat wel belang bij cassatieberoep tegen beschikking?

Dit laatste – dat het cassatieberoep tegen de begeleidende brief ontvankelijk is – betekent overigens, naar ik volledigheidshalve opmerk, dat [verzoekers] geen belang hebben bij (de ontvankelijkheid van) hun cassatieberoep tegen de beschikking van de rechter-commissaris (en dus bij het tegen die beschikking gerichte onderdeel 1 van hun middel). De ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen de begeleidende brief betekent immers dat zij in cassatie een inhoudelijk beoordeling (kunnen) krijgen van het oordeel van de rechter-commissaris over de toewijsbaarheid van hun verzoek tot aanpassing van het vrij te laten bedrag, wat de inzet vormt van deze procedure. Dat zij bij het cassatieberoep tegen de beschikking een ander belang hebben, blijkt niet. Dit cassatieberoep zou dus ook kunnen worden verworpen bij gebrek aan belang.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen de begeleidende brief

Als gezegd zijn [verzoekers] wel ontvankelijk in hun cassatieberoep tegen de begeleidende brief. De rechter-commissaris heeft daarin alsnog beslist op hun verzoek tot aanpassing van het op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw vrij te laten bedrag. Dat dit is gebeurd in de vorm van een brief, betekent niet dat geen sprake zou zijn van een voor beroep vatbare uitspraak. Een rechterlijke uitspraak is iedere openbaar gemaakte rechterlijke beslissing. Deze kan dus eventueel mondeling zijn gegeven of in andere schriftelijke vorm dan een vonnis, arrest of beschikking. Dikwijls zal een bepaalde vorm voor de uitspraak zijn voorgeschreven en kan de niet-inachtneming daarvan grond zijn voor vernietiging bij aanwending van een rechtsmiddel. In dat geval blijft echter dus sprake van een rechterlijke uitspraak, waaraan alleen te ontkomen valt door het instellen van een rechtsmiddel. Mondelinge uitspraken en uitspraken bij brief, of die vormen nu wel of niet door de wet worden toegestaan, komen dan ook voor en hebben rechtskracht.25.

Voor de beslissing van de rechter-commissaris op een verzoek als het onderhavige valt aan te nemen dat deze in beginsel vormvrij is.26.Die beslissing behoeft zelfs niet openbaar te zijn gemaakt.27.De door de rechter-commissaris gekozen briefvorm volstond dus. De beschikking had eventueel ook uitsluitend mondeling kunnen worden gegeven,28.zoals in deze zaak kennelijk bij de eerdere beschikking van de rechter-commissaris op dit punt ook is gebeurd.29.

Zoals hiervoor in 3.7 opgemerkt, is een verzoek tot aanpassing van het op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw vrij te laten bedrag mogelijk te achten en is de daarop te geven beslissing zelf ook een beschikking op grond van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw. Met betrekking tot het cassatieberoep tegen de begeleidende brief gaat dus wel op wat ik hiervoor in 3.5, eerste alinea, al heb opgemerkt: het cassatieberoep is ontvankelijk nu op grond van art. 67 lid 1, derde volzin, Fw geen hoger beroep openstond, de cassatietermijn op grond van art. 426 lid 1 Rv drie maanden bedraagt en het beroep tijdig binnen die termijn is ingesteld.

Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 is hiervoor al besproken in 3.6-3.15. Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing in de begeleidende brief. Dit onderdeel wordt hierna besproken.

Bespreking onderdeel 2

Onderdeel 2 klaagt dat het de rechtbank Limburg niet vrijstond om art. 2.2 van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen niet toe te passen en in plaats daarvan de beslagvrije voet te hanteren. De Recofa-richtlijnen voor faillissementen vormen een rechtersregeling, waaraan de rechter-commissaris is gebonden ingevolge de algemene beginselen voor behoorlijke rechtspleging, aldus het onderdeel. Het is in strijd met die beginselen, in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, dat de rechtbank Limburg art. 2.2 sub b van de Recofa-richtlijnen in geen geval toepast en een ander criterium hanteert. Dit heeft immers rechtsongelijkheid tot gevolg tussen justitiabelen in het arrondissement Limburg en justitiabelen in andere arrondissementen. Een dergelijke ongelijke behandeling kan niet als juist worden aanvaard, aldus het onderdeel. De rechter-commissaris kon, aldus de toelichting op het onderdeel, alleen van de art. 2.2 van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen afwijken als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.

Regeling van art. 21, aanhef en onder 2e, Fw

Op grond van art. 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Onder meer art. 21, aanhef en onder 2e, Fw maakt daarop een uitzondering, voor zover de rechter-commissaris dat bepaalt. Dergelijke uitzonderingen op de in art. 20 Fw genoemde hoofdregel zijn strikt beperkt tot het onder de uitzondering vallende vermogensbestanddeel.30.Zonder beschikking van de rechter-commissaris valt het inkomen uit arbeid dus in het faillissement.31.De beslissing van de rechter-commissaris over het vrij te laten bedrag is uitdrukkelijk een discretionaire bevoegdheid.32.De Hoge Raad heeft een keer overwogen dat op art. 21, aanhef en onder 2e, Fw de beslagvrije voet als bedoeld in art. 475d Rv van toepassing is33.en een keer dat het op grond van die bepaling vrij te laten bedrag de beslagvrije voet is.34.Zoals de literatuur aanneemt, zijn deze overwegingen kennelijk op te vatten als een uitgangspunt. De vaststelling van het vrij te laten bedrag is namelijk als zodanig wettelijk normvrij (de wet geeft daarvoor geen maatstaf). De rechter-commissaris kan bij de vaststelling daarvan rekening houden met de omstandigheden van het concrete geval35.en hij mag aansluiting zoeken bij de beslagvrije voet of de berekening voor het vrij te laten bedrag in de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen.36.

Gebondenheid aan Recofa-richtlijnen?

Het onderdeel gaat ervan uit dat de rechter-commissaris gebonden was aan de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling als rechtersregeling. Die zienswijze is denk ik niet juist. Er zijn twee soorten rechtersregelingen, namelijk (i) regelingen waaraan de rechter gebonden is en die, net als bevoegd uitgevaardigde beleidsregels in de zin van art. 4:84 lid 1 Awb, recht in de zin van art. 79 RO opleveren,37.en (ii) regelingen waarvoor dit niet geldt en waarvan de rechter dus in beginsel zonder meer kan afwijken. Het bestaan van binding – en dus het verschil tussen beide – wordt, voor zover hier van belang, bepaald door het antwoord op de vraag of de regeling is vastgesteld door een ‘bevoegd orgaan’, dat wil zeggen een vergadering die bevoegd is het betrokken gerecht te binden, zoals de gerechtsvergadering.38.Wat betreft de bekende Trema-normen en ‘Liquidatietarief voor rechtbanken en hoven’ is dat bijvoorbeeld niet het geval, wat betreft rol- en procesreglementen wel.39.

De Recofa-richtlijnen zijn opgesteld door Recofa. Recofa is een landelijk overlegorgaan van rechters-commissaris in faillissementen en surseances van betaling. Recofa is als zodanig niet bevoegd de gerechten te binden. De Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling zijn goedgekeurd door het LOVCK&T,40.dus het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht. Ook dat overleg is echter niet bevoegd de gerechten te binden. Dat de gerechten de Recofa-richtlijnen zelf hebben goedgekeurd, zoals bij de landelijke procesreglementen is gebeurd, blijkt niet.41.Recofa-richtlijnen binden de gerechten dus niet, maar zijn slechts aanbevelingen, en zijn geen recht in de zin van art. 79 RO.42.

Op het voorgaande loopt het onderdeel denk ik al stuk, nu het onderdeel erop berust dat gebondenheid aan de richtlijnen bestaat. Anders dan het onderdeel wil, was de rechter-commissaris niet verplicht de Recofa-richtlijnen toe te passen en heeft hij dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dat niet te doen.

Onderdeel ook inhoudelijk ongegrond

Overigens is art. 2.2 onder b van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling ook slechts geformuleerd als een bevoegdheid van de rechter-commissaris en niet als een verplichting. Die bepaling luidt (cursivering toegevoegd): “Indien het faillissement een natuurlijk persoon betreft, kan de berekening als bedoeld in artikel 21 lid 2 Fw worden gedaan op de wijze zoals vermeld in artikel 3.7 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen.” De Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling laten het dus, evenals de wet (zie hiervoor in 4.3), aan de rechter-commissaris over om het vrij te laten bedrag te bepalen. De wijze waarop de rechter-commissaris in dit geval gebruik heeft gemaakt van die vrijheid, geeft, lijkt mij, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De rechter-commissaris heeft in aanmerking genomen dat de rechtbank Limburg het beleid hanteert dat in faillissement in beginsel de beslagvrije voet wordt gehanteerd. Zoals uit het voorgaande volgt, is dat beleid overeenkomstig het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt (zie opnieuw hiervoor in 4.3). De daarvoor door de rechter-commissaris genoemde grond, het verschil dat bestaat tussen een faillissement en een schuldsaneringsregeling, lijkt me evenmin onjuist of onbegrijpelijk. Er bestaat tussen beide inderdaad verschil en dat verschil kan een ander beleid rechtvaardigen. Dat wordt niet anders door de door het onderdeel ingeroepen omstandigheid dat het beleid bij andere rechtbanken mogelijk anders is, zoals valt af te leiden uit het ingeroepen art. 2.2 onder b van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. De rechtbank Limburg en de rechter-commissaris kan het beleid van andere rechtbanken immers niet worden tegengeworpen. Zij zijn daaraan niet gebonden. Genoemde bepaling van de richtlijnen bevat bovendien als gezegd op dit punt juist uitdrukkelijk geen verplichting, maar een vrijheid. Kennelijk heeft de rechter-commissaris geen aanleiding gezien om in het geval van [verzoekers] af te wijken van het beleid. Ik geef aan het onderdeel toe dat het onbevredigend kan worden genoemd dat de rechtbanken een verschillend beleid voeren, maar als gezegd geven de wet, de rechtspraak en de Recofa-richtlijnen daartoe de vrijheid.

Slotsom

Onderdeel 2 is dus eveneens ongegrond.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekers] in hun cassatieberoep tegen de beschikking van de rechter-commissaris, althans tot verwerping van dat beroep, en tot verwerping van het cassatieberoep tegen de beslissing die is vervat in de begeleidende brief.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G