HR, 12-10-2012, nr. 12/01915

HR, 12-10-2012, nr. 12/01915

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑10‑2012

mr. Wuisman

Partij(en)

Zaaknummer: 12/01915

mr. Wuisman

Roldatum: 13 juli 2012 (bij vervroeging)

CONCLUSIE inzake:

[De vader],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven

tegen:

[De moeder]

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i)

Eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn met elkaar gehuwd geweest van 18 april 1991 tot 20 februari 2007. Uit dit huwelijk zijn geboren [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1994 (hierna: de zoon) en [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1997 (hierna: de dochter).

(ii)

De rechtbank Rotterdam heeft op 15 januari 2007 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de verblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald. Voorts heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen bedrag aan kinderalimentatie bepaald op € 450 per maand per kind, vermeerderd met iedere uitkering die voor die minderjarigen zal of kan worden verleend. Als gevolg van de wijziging van rechtswege ingevolge art. 1:402a BW bedraagt de door de man te betalen kinderalimentatie thans € 493,23 per maand per kind.

(iii)

Op 8 september 2009 is de man in staat van faillissement verklaard.

(iv)

De zoon verblijft bij de vrouw. Op 6 januari 2011 heeft de rechtbank Rotterdam bepaald dat de dochter haar gewone verblijfplaats bij de man heeft. Tussen partijen is evenwel niet in geschil, dat de dochter feitelijk al sedert 12 augustus 2009 bij de man woont.((2))

(v)

De man woont samen met een andere partner met wie hij niet is gehuwd.((3))

1.2

Op 16 november 2010 heeft de man bij de rechtbank Den Haag het verzoek ingediend om de beschikking van de Rechtbank Rotterdam, voor zover daarin omtrent de alimentatieverplichting van de man jegens de twee kinderen is beslist, te wijzigen in die zin dat de verplichting jegens de dochter wordt beëindigd en jegens de zoon op nihil wordt gesteld. Hij stelt daartoe, kort gezegd, dat de grondslag voor de verplichting tot het voorzien in het levensonderhoud van de dochter is komen te vervallen, nu zij bij de man inwoont. Voorts betoogt de man dat hij voor het betalen van alimentatie ten behoeve van de zoon geen draagkracht heeft, nu hij in staat van faillissement verkeert en overigens ook geen inkomsten geniet. Zijn huidige partner voorziet in het levensonderhoud van hem en zijn dochter.

De vrouw voert in haar verweerschrift aan dat zij zelf een inkomen rond bijstandsniveau heeft. Verder betwist zij dat de man niet in staat zou zijn de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de zoon te voldoen. Zij wijst in verband daarmee erop dat de man maandelijks een vrij te laten bedrag van de curator ontvangt.

In zijn reactie op het verweerschrift ontkent de man een vrij te laten bedrag te ontvangen. Hij heeft immers geen enkel inkomen.

1.3

De rechtbank Den Haag stelt in haar beschikking van 19 april 2011 de alimentatieverplichting van de man jegens de dochter met ingang van 12 augustus 2009 op nihil omdat, naar tussen partijen niet in geschil is, de dochter vanaf die datum bij de man woont. Hetzelfde doet de rechtbank met betrekking tot de alimentatieverplichting van de man jegens de zoon, zij het met als ingangsdatum 8 september 2009, de dag waarop de man in staat van faillissement is verklaard. De rechtbank neemt daartoe in aanmerking dat de man geen inkomsten geniet en er daarom ook geen sprake is van een hem toekomend vrij te laten bedrag.

1.4

De vrouw komt in appel en bestrijdt het op nihil stellen van de alimentatieverplichting van de man jegens de zoon. In haar beroepschrift voert zij onder meer aan dat, ook al zou de man geen inkomsten genieten, hij wel de capaciteit heeft om inkomsten te verwerven. Het beroep van de man op een burn-out ter verklaring dat hij geen inkomsten kan verwerven, is in het geheel niet onderbouwd. Bovendien, zo er al sprake zou zijn van een burn-out dan staat deze er niet aan in de weg om in ieder geval een minimuminkomen te genereren.

1.5

In zijn verweerschrift stelt de man zich op het standpunt dat, ongeacht of hij wel of geen verdiencapaciteit heeft, die verdiencapaciteit niet van belang is omdat in beide gevallen de kinderalimentatie op nihil gesteld dient te worden. Zelfs indien zou worden vastgesteld dat hij verdiencapaciteit heeft, dan nog is het zo dat de rechter-commissaris ten behoeve van hem geen vrij te laten bedrag heeft vastgesteld. Bovendien worden alle kosten van de verzorging en opvoeding van de dochter door hem gedragen.

1.6

In zijn bestreden beschikking van 11 januari 2012 overweegt het hof onder meer:

7.

(...) Het komt bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar op alle omstandigheden van het geval en derhalve ook op het inkomen dat hij moet worden geacht zich redelijkerwijs te kunnen verwerven. Naar het oordeel van het hof heeft de vader de door hem gestelde burn-out niet onderbouwd. Zo heeft de vader ook in hoger beroep nagelaten enig (medisch) bewijsstuk ten aanzien van zijn gestelde (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid in het geding te brengen, hetgeen - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de moeder - op zijn weg had gelegen. Daar komt bij dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij genoegzaam heeft voldaan aan zijn plicht zich in te spannen inkomen te verwerven. Het enkele feit dat de vader in staat van faillissement is verklaard, doet aan voormelde inspanningsverplichting - gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarige - op zichzelf niet af. Het hof overweegt daarbij mede dat de vader, ter zitting bevraagd over zijn inspanningen om inkomen te verwerven, toen heeft verklaard dat hij "de handdoek in de ring heeft gegooid". In het licht van het vorenstaande is, naar het oordeel van het hof sprake van een verwijtbaar, voor herstel vatbaar, inkomensverlies.

8.

Het hof acht het op grond van het bovenstaande dan ook redelijk uit te gaan van een zodanige verdiencapaciteit, dat de vader in staat is om de door de rechtbank bij beschikking van 15 januari 2001 bepaalde kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige (zoon) te voldoen. Het hof overweegt daarbij nog dat de man weliswaar de zorg voor de dochter voor zijn rekening neemt sinds 12 augustus 2009, doch dat hij hiervan niet de financiële last draagt nu hij bij herhaling heeft verklaard dat zijn huidige partner die kosten draagt.

Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank en wijst het inleidende verzoek van de vader om zijn alimentatieverplichting jegens de zoon op nihil te stellen af.((4))

1.6

De man heeft met een op 6 april 2012 per fax bij de Hoge Raad ingediend verzoekschrift tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft tegen het cassatieberoep verweer gevoerd.

Bespreking van het cassatieberoep

Het cassatiemiddel bevat 3 onderdelen, waarvan de eerste twee onderdelen tegen rov. 7 en het derde onderdeel tegen rov. 8 zijn gericht.

Onderdelen 1 en 2

In de onderdelen 1 en 2 wordt rov. 7 slechts gedeeltelijk bestreden.

Rov. 7 wordt niet bestreden, voor zover het hof daarin oordeelt (i) dat - in het algemeen gesproken -, voor de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige mede in aanmerking is te nemen het inkomen dat hij geacht moet worden zich te kunnen verwerven en (ii) dat - in casu - de man ter rechtvaardiging van het niet genieten van inkomsten zich als niet onderbouwd niet met succes kan beroepen op de gestelde burn-out, zodat er in zoverre sprake is van een verwijtbaar inkomensverlies dat voor herstel vatbaar is.

Rov. 7 wordt in zoverre wel bestreden dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening te houden met zijn op 8 september 2009 uitgesproken faillissement, althans dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het met het faillissement rekening heeft gehouden.

Ter toelichting wordt in subonderdeel 1a erop gewezen dat onder het faillissementsbeslag vallen het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring en hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft, voor zover de rechter-commissaris niet op de voet van artikel 21, aanhef en sub 2, Fw anders bepaalt ten aanzien van hetgeen door de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid als bezoldiging of anderszins wordt verkregen (het vrij te laten bedrag) en dat in casu door de rechter-commissaris geen vrij te laten bedrag is vastgesteld. Een en ander betekent dat, indien de man inkomsten zou verwerven, deze geheel onder het faillissementsbeslag zouden vallen en er dus geen draagkracht voor het betalen van kinderalimentatie zou kunnen worden gegenereerd. In subonderdeel 1b wordt in verband met de draagkracht van de man nog het volgende nader aangevoerd. Indien niet alleen van een fictief inkomen maar ook van een fictieve beschikking van de rechter-commissaris inzake het vrij te laten bedrag moet worden uitgegaan, dan heeft het hof miskend dat het vrij te laten bedrag als regel niet meer zal bedragen dan 90% van de toepasselijke bijstandsnorm. Verder heeft de rechter-commissaris wel de bevoegdheid om het vrij te laten bedrag ten behoeve van de voldoening van kinderalimentatie te verhogen, maar - gelet op HR 18 november 2011, NJ 2012, 217 - dient de alimentatierechter niet op de beslissing van de rechter-commissaris te preluderen.

Het hof overweegt in rov. 7 omtrent het feit dat de man in staat van faillissement verkeert het volgende: "Het enkele feit dat de vader in staat van faillissement is verklaard, doet aan voormelde inspanningsverplichting - gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarige - op zichzelf niet af." Daaraan voegt het hof in rov. 8 toe: "Het hof acht op grond van het bovenstaande het dan ook redelijk uit te gaan van een zodanige verdiencapaciteit, dat de vader in staat is om de door de rechtbank bij beschikking van 15 januari 2011 bepaalde kinderalimentatie van 450,-- per maand te voldoen." Beide overwegingen in onderling verband beschouwd doen veronderstellen dat naar het oordeel van het hof het faillissement van de man er niet aan in de weg staat om bij de man een draagkracht aanwezig te achten voor het naleven van diens in 2001 jegens de zoon vastgestelde alimentatieverplichting.

Gezien de regeling in de artikelen 20 en 21 Fw, zal de ruimte voor het naleven door de man van die alimentatieverplichting gezocht moeten worden in het vrij te laten bedrag als bedoeld in artikel 21, aanhef en sub 2, Fw. Afgezien van dat bedrag vallen immers in beginsel alle inkomsten in de boedel. Een aan de schuldenaar vrij te laten bedrag is niet alleen aan de orde bij een faillissement maar ook bij de wettelijke schuldsaneringsregeling; zie artikel 295 Fw, met name de leden 2 en 3. In beide gevallen heeft het vrij te laten bedrag een gelijke strekking: de schuldenaar te voorzien van een bepaald bedrag waarmee hij zichzelf en zijn gezin in het gebruikelijke levensonderhoud kan voorzien en waarmee ook eventuele kosten van het verwerven van inkomsten kunnen worden afgedekt.((5)) Omtrent het vrij te laten bedrag van artikel 295 Fw overweegt de Hoge Raad in rov. 3.5.3 van zijn beschikking van 18 november 2011, LJN BU4937, NJ 2012, 127, m.nt. S.F.M. Wortmann ((6)):

"De in art. 295 lid 3 Fw aan de rechter-commissaris toegekende bevoegdheid het vrij te laten bedrag te verhogen is niet bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen al zijn niet in de schuldsanering betrokken financiële verplichtingen te voldoen, ook niet voor zover het daarbij gaat om alimentatieverplichtingen. De bevoegdheid is een discretionaire, bij het gebruik waarvan de rechter-commissaris met de omstandigheden van het geval rekening kan houden.(...)

De Hoge Raad voegt daaraan in rov. 3.5.4 toe:

(...) dat de rechter die tot taak heeft een onderhoudsbijdrage ten behoeve van een kind van een schuldenaar op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, vast te stellen of te wijzigen, zich dient te richten naar hetgeen is overwogen in het hiervoor in 3.3. vermelde arrest van 2008 - [HR 14 november 2008, NJ 2009, 52]. Hij zal dus niet mogen vooruitlopen op een verhoging van het vrij te laten bedrag, in het bijzonder niet indien die verwachting stoelt op de richtlijn, nu die onverenigbaar is met de wet."

2.6

In HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009, 52, m.nt. S.F.M. Wortmann heeft de Hoge Raad over de vaststelling van de alimentatieplicht in verband met artikel 295 Fw in rov. 3.3.2 overwogen:

"(...) dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van de omstandigheden op een lager bedrag of nihil vast te stellen, in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt zal kunnen nemen (HR 25 januari 2002, nr. R01/061, NJ 2002, 314). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van art. 295 lid 2 F. door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv., onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandig-heden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. Indien in een procedure tot wijziging van alimentatie een verweer daartoe aanleiding geeft, dan wel de rechter informatie daaromtrent wenst, zal de saniet kenbaar moeten maken of de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald en, zo niet, of hij deze daarom heeft verzocht. Is dit laatste niet het geval, dan kan de rechter de beslissing aanhouden teneinde de saniet in de gelegenheid te stellen alsnog dat verzoek te doen."

2.7

Er bestaat, naar het voorkomt, geen goede grond om hetgeen de Hoge Raad in de hiervoor vermelde arresten over de verhouding tussen het vrij te laten bedrag en een op de schuldenaar rustende alimentatieverplichting in geval van een wettelijke schuldsaneringsregeling heeft overwogen niet mede van toepassing te achten bij faillissement.((7)) In dit verband verdient opmerking dat omstreeks 1933/1934 naar aanleiding van een aanpassing van artikel 21 Fw - [kort gezegd wijziging van de bepaling 'inkomsten uit arbeid vallen niet in het faillissement, tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt' in 'inkomsten uit arbeid vallen in het faillissement, voor zover de rechter-commissaris niet anders bepaalt'] - ook de vraag rees of de rechter-commissaris niet de bevoegdheid diende te hebben om aan de schuldenaar een extra-bedrag toe te kennen voor de naleving van een op hem rustende alimentatieverplichting. Van regeringszijde is toen deze vraag ontkennend beantwoord.((8))

2.8

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft op vragen inzake voorrang van kinderalimentatie bij faillissement en schuldsanering naar aanleiding van de hierboven al genoemde beschikking van de Hoge Raad van 18 november 2011 onder meer het volgende geantwoord((9)):

"Heeft de alimentatieschuldenaar zoveel schulden dat hij in het geheel geen betalings-verplichtingen meer kan voldoen en wordt hij failliet verklaard, dan biedt een wettelijk voorrecht voor de kinderalimentatie weinig soelaas (...). Het ligt veeleer in de rede dat de alimentatieplichtige voor de duur van het faillissement nihilstelling van de kinderalimentatie vraagt. Hij of zij heeft dan immers geen draagkracht meer. In een situatie van schuldsanering heeft een wettelijk voorrecht voor de kinderalimentatie, hoe sympathiek ook, eveneens weinig praktisch nut. De preferente schuldeiser heeft slechts recht op een dubbel uitkeringspercentage ten opzichte van een concurrente schuldeiser (art. 349 lid 2 Fw). Een preferentie in de schuldsanering is dus (nog) minder waard dan in een situatie van faillissement. Bedacht moet worden dat er voor een schuldeiser vaak weinig of niets te halen is in een schuldsaneringsboedel. Ook in dit geval kan de alimentatieplichtige nihilstelling vragen voor de duur van de insolventie. Ook hier zal een bevoorrechting van kinderalimentatie verwachtingen wekken die zelden of nooit kunnen worden waargemaakt."

En omtrent de stand van zaken van het bij brief van 15 januari 2010 toegezegde onderzoek naar het bevoorrechten van de vordering tot kinderalimentatie meegedeeld:

"In de brief van 15 januari 2010 heeft de vorige Minister van Justitie toegezegd het bevoorrechten van de vordering tot kinderalimentatie nader te onderzoeken en daartoe in overleg te treden met het LBIO en het Landelijk overleg van voorzitters van de familiesectoren. Na de brief van 15 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden met het LBIO. Inmiddels is opnieuw gesproken met het LBIO en met vertegenwoordigers van Recofa. Recofa heeft zich negatief uitgelaten over het te verwachten effect van bevoorrechting van kinderalimentatie in schuldsanering en faillissement, maar is positief over bevoorrechting voor gevallen daarbuiten. De vFAS heeft aangegeven positief te staan tegenover bevoorrechting voor de situatie van schuldsanering. Het LBIO is weliswaar voorstander van bevoorrechting van kinderalimentatie maar ook het LBIO verwacht daarvan enkel een positief effect voor de inning van kinderalimentatie buiten schuldsanering en faillissement. Het LBIO gaat intern uitzoeken om welke en hoeveel gevallen dit gaat. Op basis van de door het LBIO aan te leveren cijfers kan ik bepalen of deze een ingrijpende maatregel als de bevoorrechting van kinderalimentatie rechtvaardigen."

2.9

Tegen de achtergrond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het hof door, zoals hierboven verondersteld, bij de man draagkracht aanwezig te achten voor het kunnen voldoen aan zijn alimentatieverplichting jegens zijn zoon ondanks dat hij in staat van faillissement verkeert, hetzij heeft miskend dat ingevolge artikel 20 Fw en de hierboven vermelde regels inzake het krachtens artikel 21 Fw vrij te laten bedrag met het oog op een op de schuldenaar rustende alimentatieverplichting in beginsel niet van de aanwezigheid van draagkracht mag worden uitgegaan, hetzij onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dat in het onderhavige geval toch anders is. Die duidelijkheid wordt niet verschaft door te oordelen dat de man in staat moet worden geacht inkomen te verwerven en daarmee ook het al plaatsgevonden hebbende verlies van inkomen weer ongedaan te maken. Ook al is de man daartoe in staat, dat betekent nog niet dat hij dat alsnog te verwerven inkomen kan aanwenden voor de voldoening van zijn alimentatieverplichting. Er is niets gebleken of vastgesteld omtrent wat de rechter-commissaris in het faillissement van de man zal beslissen over het vrij te laten bedrag in verband met deze alimentatieverplichting.((10))

Kortom, de onderdelen 1 en 2 treffen doel, althans voor zover zij een bestrijding van de beschikking van het hof inhouden overeenkomstig hetgeen hiervoor is betoogd.

Onderdeel 3

2.10

In onderdeel 3 wordt het oordeel van het hof in rov. 8 bestreden dat, kort gezegd, bij de bepaling van de alimentatieverplichting van de man jegens de zoon, diens zorg voor de sedert 12 augustus 2009 bij hem inwonende dochter buiten aanmerking kan worden gelaten, omdat de aan die zorg verbonden financiële last door zijn partner wordt gedragen. Betoogd wordt onder meer dat de enkele omstandigheid dat de man geen inkomen genereert, zodat zijn huidige partner, hoewel op haar geen onderhoudsverplichting rust, de facto de kosten van het levensonderhoud van de dochter voor haar rekening neemt, niet afdoet aan de onderhoudsplicht van de man jegens de dochter. Die plicht vormt een factor waarmee het hof rekening had behoren te houden op gelijke wijze als met de onderhoudsplicht van de man jegens de zoon. Verwezen wordt naar HR 13 december 1991, NJ 1992, 178.

2.11

Het in onderdeel 3 aangesneden punt krijgt pas betekenis, wanneer blijkt dat het faillissement niet (langer) er aan in de weg staat om bij de man draagkracht aanwezig te achten voor het naleven van alimentatieverplichtingen. Treffen de onderdelen 1 en 2, zoals hiervoor betoogd, doel, dan kan op dit moment, anders dan het hof heeft geoordeeld, nog niet van de aanwezigheid van die draagkracht worden uitgegaan. Daaromtrent dient nader onderzoek te worden gedaan met inachtneming van de richtlijnen van de Hoge Raad in zijn hierboven al genoemde beschikking van 14 november 2008. Hierin is, naar het voorkomt, aanleiding te vinden om omtrent onderdeel 3 te beslissen dat het daarin aangesneden punt opnieuw aan de orde kan komen, zodra duidelijkheid omtrent de aanwezigheid van draagkracht bij de man voor het naleven van alimentatieverplichtingen is ontstaan. Blijkt het punt dan nog te spelen, dan zal bij de beantwoording van de vraag in hoeverre met de kosten van voorziening in het levensonderhoud van de dochter rekening dient te worden gehouden, mede in aanmerking moeten worden genomen in hoeverre die kosten (alsnog) daadwerkelijk ten laste van de man zijn gekomen en/of zullen komen. Immers, voor zover dat niet geschiedt, wordt zijn draagkracht niet door die kosten aangetast en bestaat er geen aanleiding om de onderhoudsplicht jegens de dochter als een relevante factor te laten meewegen.((11))

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1.

Zie blz. 2 van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage d.d. 19 april 2011. Het hof 's-Gravenhage is in zijn bestreden beschikking van 11 januari 2012 van dezelfde feiten uitgegaan.

2. Zie de beschikking d.d. 19 april 2011 van de rechtbank, blz. 3, derde rechtsoverweging.

3. Met name in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 16 november 2011 bij het hof wordt in uitlatingen over en weer melding van de partner van de man gemaakt.

4. Het hof spreekt in het dictum van "de door de vader ten behoeve van de minderjarige aan de moeder te betalen kinderalimentatie." Uit het gebezigde enkelvoud en de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep is het dictum aldus te verstaan, dat het hof daar doelt op de zoon.

5. Zie in dit verband met artikel 21 Fw Van der Feltz, I, 1896, blz. 346-349 en in verband met artikel 295 Fw TK 1992-1993, 22 969, nr. 3, blz. 41.

6. In dit arrest is in het kader van een vordering tot cassatie in het belang de vraag aan de orde of de alimentatierechter conform per 1 juli 2010 in werking getreden richtlijnen in de Alimentatienormen en Recofa-richtlijnen ervan mag uitgaan dat de rechter-commissaris in een schuldsaneringsregeling het vrij te laten bedrag voor de saniet steeds zal verhogen tot een zeker maximum bedrag voor de voldoening van kinderalimentatie. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. De wet biedt hiervoor geen ruimte, terwijl het verder aan de wetgever is om te beslissen over een voorrang voor kinderalimentatie als met de richtlijnen beoogd.

7. In artikel 2.2, onder b, van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseance van betaling wordt voor wat betreft de berekening van het aan de failliete natuurlijke persoon vrij te laten bedrag ex artikel 21 sub 2 Fw ook verwezen naar artikel 3.8 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen. In de versie van januari 2012 van artikel 3.8 wordt gewag gemaakt van de mogelijkheid van een verhoging van het vrij te laten bedrag in verband met kinderalimentatie, maar tevens gewezen op de mogelijkheid om het verzoek te doen de alimentatieverplichting te verlagen of op nihil te stellen in geval dat de verhoging te gering is of niet wordt toegekend; zie www.wsnp.rvr.org./download/vtlb/Vt;b%20rapport%20januari%202012.pdf.

8. Zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, Wetswijzigingen,1995, blz. 61-63. Aldaar wordt onder meer opgemerkt: "Onderhoudsverplichtingen zijn in het algemeen niet-bevoorrechte vorderingen. Doch dan moeten zij in het faillissement ook niet eene bevoorrechte positie innemen. Dit klemt te meer, omdat, terwijl de verplichtingen van den debiteur tegenover andere crediteuren door het faillissement niet worden aangetast, daar zij onafhankelijk zijn van de financieelen staat van de schuldenaar, diens gehoudenheid tot het verstrekken van onderhoud noodzakelijkerwijze den invloed ondergaat van zijne eigen moeilijke omstandigheden. Een der gewichtigste factoren, welke den inhoud van het recht op onderhoud bepalen, wordt immers juist door den financieelen staat van de onderhoudsplichtige gevormd. Verkeert deze laatste in den toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet dit de aanspraken van de onderhoudsgerechtigde sterk reduceren, zoo niet geheel opheffen."

9. TK 2011-2012, Aanhangsel van de Handelingen, 1068.

10. Er is in de onderhavige procedure overigens vrijwel niets omtrent het faillissement gebleken.

11. De onderhavige zaak verschilt van de zaak die aan de orde is bij de beschikking van de Hoge Raad van 13 december 1991, NJ 1992, 178 in dit opzicht, dat in de onderhavige zaak vooralsnog niet duidelijk is of de man wel over draagkracht beschikt en verder dat een van de kinderen, die ieder op zichzelf genomen jegens de man een aanspraak op levensonderhoud hebben, bij de man inwoont en de facto door de partner van de man onderhouden wordt. Door deze verschillen laat hetgeen in genoemde beschikking door de Hoge Raad is beslist, zich niet zonder meer in de onderhavige zaak toepassen.

Uitspraak 12‑10‑2012

Inhoudsindicatie

Faillissement en alimentatie. Verzoek tot nihilstelling alimentatieverplichting wegens faillissement schuldenaar; ontbreken draagkracht; discretionaire bevoegdheid rechter-commissaris ten aanzien van vrij te laten bedrag, art. 21 Fw.

Partij(en)

12 oktober 2012

Eerste Kamer

12/01915

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

t e g e n

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de beschikking in de zaak 380476 van de rechtbank 's-Gravenhage van 19 april 2011;

b.

de beschikking in de zaak 200.090.857/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 januari 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

De vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd geweest van 18 april 1991 tot 20 februari 2007. Uit dit huwelijk zijn geboren een zoon ([de zoon]) en een dochter ([de dochter]).

(ii)

De rechtbank heeft op 15 januari 2007 echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de verblijfplaats van de kinderen bij de moeder is. Het door de vader aan de moeder te betalen bedrag aan kinderalimentatie is bepaald op € 450,-- per maand per kind. Ingevolge art. 1:402a BW bedraagt de door de vader te betalen kinderalimentatie thans € 493,23 per maand per kind. (iii)Op 8 september 2009 is de vader in staat van faillissement verklaard.

(iv)

[De zoon] verblijft bij de moeder. Op 6 januari 2011 heeft de rechtbank bepaald dat [de dochter] haar gewone verblijfplaats bij de vader heeft. Feitelijk woont zij al sinds 12 augustus 2009 bij de vader.

(v)

De vader woont samen met een nieuwe partner met wie hij niet is gehuwd.

3.2.1

In dit geding heeft de vader verzocht de door hem verschuldigde bijdrage in de kosten en verzorging van [de dochter] te beëindigen met ingang van 1 augustus 2009, en deze bijdrage wat [de zoon] aangaat op nihil te stellen met ingang van dezelfde datum, althans met ingang van 8 september 2009. Wat [de dochter] betreft voerde de vader aan dat zij inmiddels bij hem woont en dat zijn huidige partner in [de dochter]s levensonderhoud voorziet (en ook in het zijne); wat [de zoon] aangaat beriep hij zich erop dat hij failliet is verklaard en geen inkomen heeft.

3.2.2

De rechtbank stelde de alimentatieverplichting van de vader vast op nihil tegenover beide kinderen, wat [de dochter] betreft met ingang van 12 augustus 2009, en wat [de zoon] betreft met ingang van 8 september 2009. Zij legde daaraan ten grondslag dat de vader geen inkomen heeft.

3.2.3

In het tegen deze beschikking door de moeder ingestelde beroep was uitsluitend nog aan de orde de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon]. In zoverre vernietigde het hof de bestreden beschikking en wees, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vader alsnog af. Het hof overwoog, kort samengevat, dat de vader de door hem gestelde burn-out niet heeft onderbouwd en bovendien niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij genoegzaam heeft voldaan aan zijn plicht zich in te spannen om inkomen te verwerven (rov. 7).

Het hof achtte het dan ook redelijk uit te gaan van een zodanige verdiencapaciteit dat de vader in staat is om de door de rechtbank bepaalde kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] te voldoen. Weliswaar heeft de vader de zorg voor [de dochter] sinds 12 augustus 2009, maar niet hijzelf doch zijn huidige partner draagt hiervan de financiële last (rov. 8).

3.3

Onderdeel 1a voert, kort samengevat, het volgende aan. Ook al zou, anders dan in werkelijkheid het geval is, de vader zich inkomen verwerven, dan nog heeft hij geen draagkracht om nog langer kinderalimentatie te betalen omdat dit inkomen dan in de failliete boedel zou vallen. Onderdeel 1b houdt in dat, als niet alleen van een fictief inkomen, maar ook van een fictieve beschikking van de rechter-commissaris in het faillissement van de vader zou worden uitgegaan - inhoudende dat een bepaald gedeelte van dit fictieve inkomen zou worden vrijgelaten -, het zou gaan om een bedrag dat niet hoger is dan 90% van de toepasselijke bijstandsnorm. Een zodanig inkomen is te laag om enige alimentatiebetaling toe te laten. Het onderdeel voert voorts aan dat de rechter bij de vaststelling van de draagkracht van een alimentatieplichtige niet op een dergelijke beslissing van de rechter-commissaris mag vooruitlopen.

3.4.1

Bij de beoordeling van de onderdelen wordt vooropgesteld dat art. 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.

3.4.2

Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat de vader, bij een redelijkerwijs van hem te verwachten inspanning, zich een zodanig inkomen kan verwerven dat de rechter-commissaris in het faillissement van de vader, mede gelet op de aard van de onderhavige verplichting, op de voet van art. 21, aanhef en onder 2, Fw zal bepalen dat een zodanig bedrag buiten het faillissement blijft dat de vader daardoor in staat is om de door de rechtbank bepaalde kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] te voldoen.

3.4.3

Onderdeel 1b treft doel. Als een alimentatieplichtige failliet is verklaard en op die grond verzoekt het bedrag van de alimentatieplicht op nihil vast te stellen dient de rechter, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan uit te gaan dat de alimentatieplichtige niet over de draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen, en dus het verzoek toe te wijzen (vgl. ten aanzien van de schuldsanering HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009/52). Verwerft de schuldenaar zich tijdens het faillissement inkomsten, dan kan de rechter-commissaris gebruik maken van zijn in art. 21, aanhef en onder 2, Fw bedoelde discretionaire bevoegdheid. In het onderhavige geval staat echter vast dat de vader geen inkomsten heeft, zodat de grondslag ontbreekt voor toepassing van deze bevoegdheid. Van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld is dus geen sprake, zodat het oordeel van het hof onjuist is en het onderdeel doel treft.

3.4.4

Het oordeel van het hof is ook onjuist - en onderdeel 1b is ook gegrond - omdat het miskent dat de rechter die heeft te oordelen over het verzoek tot nihilstelling van een alimentatieverplichting wegens het faillissement van de schuldenaar, indien de schuldenaar inkomsten heeft, niet de vrijheid heeft vooruit te lopen op de aan de rechter-commissaris voorbehouden afweging of, en zo ja in welke mate, het passend is om gebruik te maken van diens vorenbedoelde discretionaire bevoegdheid (vgl. HR 18 november 2011, LJN BU4937, NJ 2012/127 en HR 21 september 2012, LJN BW9247). Bovendien voert het onderdeel terecht aan dat, indien de schuldenaar zich tijdens het faillissement inkomsten verwerft, het vrij te laten bedrag, met overeenkomstige toepassing van art. 475d Rv, 90% is van de toepasselijke bijstandsnorm. Evenals in het geval dat ten aanzien van de schuldenaar de toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken (vgl. de eerdergenoemde beschikking van de Hoge Raad van 18 november 2011), geldt ook in het geval van een faillietverklaring dat het vrij te laten bedrag niet is bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen.

3.5

Het slagen van onderdeel 1b brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 geen behandeling behoeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 januari 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

Beroepschrift 06‑04‑2012

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vader], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr A.H.M. van den Steenhoven, die als zodanig door hem wordt aangewezen en voor hem dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient.

Verzoeker tot cassatie, verder te noemen: ‘verzoeker’, stelt hierdoor tijdig beroep in cassatie in tegen de beschikking van het gerechtshof te 's‑Gravenhage, van 11 januari 2012, onder zaaknummer 200.090.857/01, rekestnummer bij de rechtbank 380476/ FA RK 10-9209, gegeven tussen verzoeker als verweerder enerzijds en [de moeder], wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], verder te noemen: ‘de moeder’, anderzijds. De moeder heeft in feitelijke instanties laatstelijk domicilie gekozen ten kantore van haar advocaat mr A.C.M. van Lieshout te (Postbus 169, 3600 AD) Maarssen aan de Raadhuisstraat 31.

Verzoeker, verder te noemen: ‘de vader’, legt hierbij de stukken in beide feitelijke instanties over, overeenkomstig de aan dit verzoekschrift gehechte inventarislijst.

Inleidende opmerkingen

Op 18 april 1991 is de vader met de moeder in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk zijn 2 kinderen geboren:

[de zoon], geboren op [geboortedatum] 1994

[de dochter]., geboren op [geboortedatum] 1997

Bij beschikking van 15 januari 2007 is de echtscheiding tussen de vader en de moeder uitgesproken waarbij is bepaald dat de verblijfplaats van de kinderen bij de moeder zou zijn.

Daarbij is tevens bepaald dat de vader met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand een bedrag ad € 450,00 per maand per kind aan kinderalimentatie zal worden voldaan.

Bij vonnis van 8 september 2009 is de vader in staat van faillissement verklaard. Kort voordien, begin augustus 2009, is [de dochter] bij de vader gaan wonen. De vader genereert geen inkomen.

Op 13 december 2010 heeft de vader de rechtbank 's‑Gravenhage verzocht de kinderalimentatie ten behoeve van [de dochter] te beëindigen in verband met het feit dat zijn vanaf dat moment niet langer bij de moeder woont, maar bij de vader, en die ten behoeve van [de zoon] op nihil te stellen wegens gebrek aan draagkracht in verband met het faillissement. Daarnaast is verzocht om de mogelijke achterstand in de betalingen van de kinderalimentatie ten behoeve van beide kinderen te doen kwijtschelden. Bij beschikking van de rechtbank 's‑Gravenhage van 19 april 2011 is de kinderalimentatie voor beide kinderen op nihil gesteld. Het verzoek tot kwijtschelding van eventuele betalingsachterstanden is afgewezen.

De moeder heeft zich hierin niet kunnen vinden en is daartegen bij ongedateerd, doch door het gerechtshof op 18 juli 2011 ontvangen, beroepschrift in appèl gekomen. Bij beschikking van 11 januari 2012 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en de verzoeken van de vader alsnog afgewezen. De vader kan zich in deze beschikking niet vinden vort daartegen het navolgende middel van cassatie aan.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in dat arrest vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte op één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

In r.o. 7 en 8 van het arrest a quo heeft het gerechtshof als volgt overwogen en beslist:

‘7.

Het hof overweegt als volgt. Het komt bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar op alle omstandigheden van het geval en derhalve ook op het inkomen dat hij moet worden geacht zich redelijkerwijs te kunnen verwerven. Naar het oordeel van het hof heeft de vader de door hem gestelde burn-out niet onderbouwd. Zo heeft de vader ook in hoger beroep nagelaten enig (medisch) bewijsstuk ten aanzien van zijn gestelde (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid in het geding te brengen, hetgeen — gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de moeder — op zijn weg had gelegen. Daar komt bij dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij genoegzaam heeft voldaan aan zijn plicht zich in te spannen inkomen te verwerven. Het enkele feit dat de vader in staat van faillissement is verklaard, doet aan voormelde inspanningsverplichting — gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarige — op zichzelf niet af. Het hof overweegt daarbij dat de vader, ter zitting bevraagd over zijn inspanning om inkomen te verwerven, toen heeft verklaard dat hij ‘de handdoek in de ring heeft gegooid’. In het licht van vorenstaande is, naar het oordeel van het hof, sprake van een verwijtbaar, voor herstel vatbaar, inkomensverlies.

8.

Het hof acht het op grond van het bovenstaande dan ook redelijk uit te gaan van een zodanige verdiencapaciteit, dat de vader in staat is om de door de rechtbank bij beschikking van 15 januari 2001 bepaalde kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige van € 450,00 per maand te voldoen. Het hof overweegt nog dat de vader weliswaar de zorg voor de minderjarige dochter van partijen [de dochter] voor zijn rekening neemt sinds 12 augustus 2009, doch dat hij hiervan niet de financiële last draagt nu hij zelf bij herhaling heeft verklaard dat zijn huidige partner die kosten draagt.’

1.a.

Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het op grond van hetgeen het in r.o. 7 heeft overwogen, redelijk is om uit te gaan van een zodanige verdiencapaciteit dat de vader in staat is om de kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] ad € 450,00 te voldoen. Door aldus te oordelen heeft het hof immers miskend dat een van de in dezen relevante omstandigheden waarmee het rekening behoorde te houden bij de vaststelling van de draagkracht van de vader, het faillissement van de vader is dat op 8 september 2009 door de rechtbank te Arnhem is uitgesproken.1.

Op grond van het bepaalde in art. 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Art. 21 aanhef en sub 2o Fw bepaalt dat buiten het faillissement blijft hetgeen door de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid, als bezoldiging of anderszins gedurende het faillissement wordt verkregen, indien en voor zover de Rechter-Commissaris dit bepaalt. Voor de bepaling van hetgeen van het door de gefailleerde gegenereerde inkomen buiten het faillissement blijft, wordt in de praktijk in het algemeen uitgegaan van 90% van de toepasselijke bijstandsnorm en ook wel aansluiting gezocht bij bij de zogenoemde vtlb-berekeningen zoals die in de wettelijke schuldsaneringsregeling worden gehanteerd. Vertrekpunt bij die regeling is eveneens 90% van de relevante bijstandsnorm.2. Indien en voor zover de Rechter-Commissaris geen beschikking heeft genomen over de in art. 21 onder 2o bedoelde inkomsten, vallen zij in het faillissement.3.

In het licht van het voorgaande moet in deze zaak als vaststaand gegeven worden aangenomen dat, indien en voor zover de vader inkomsten zou genereren, waartoe hij door het hof redelijkerwijs in staat wordt geacht (dit is in cassatie niet meer aan de orde), dit inkomen in het faillissement valt, voor zover de Rechter-Commissaris niet anders heeft bepaald. Eveneens is gegeven dat de Rechter-Commissaris in het faillissement geen beschikking heeft gegeven met betrekking tot het vrij te laten deel van het inkomen van de vader. De omstandigheid dat die beschikking niet voorhanden is omdat de vader in het geheel geen inkomen genereert, is daarbij (in beginsel) niet relevant.

Het voorgaande brengt met zich dat, indien en voor zover de vader inkomen zou genereren, dit geheel in de failliete boedel zou vallen, zodat geen sprake kan zijn van enig inkomensherstel waarmee draagkracht voor de verschuldigde kinderalimentatie kan worden gegenereerd. Door te oordelen dat de vader — uitgaande van de fictieve situatie dat hij inkomen genereert — voldoende draagkracht heeft om de bijdrage in de kosten van het onderhoud ten behoeve van [de zoon] te voldoen, heeft het hof dit miskend. Een en ander is door de vader in feitelijke aanleg ook aan de orde gesteld.4.

1b.

Indien en voor zover in gevallen als de onderhavige, waarbij sprake is van draagkracht op basis van een fictief inkomen, tevens zou moeten worden uitgegaan van een fictieve beschikking betreffende het vrij te laten deel van het inkomen van gefailleerde, heeft te gelden dat ook dan het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat — hoewel dan gesteld zou kunnen worden dat sprake is van voor herstel vatbaar verlies van inkomen — dit herstel, gelet op de ter zake door de Rechter-Commissaris te hanteren normen, in de regel niet meer zal bedragen dan 90% van de toepasselijke bijstandsnorm. Weliswaar staat het de Rechter-Commissaris vrij om bij de bepaling van het vrij te laten deel van het inkomen al dan niet rekening te houden met eventuele verplichtingen van de gefailleerde wegens kinder- of partneralimentatie, doch de rechter mag bij de vaststelling van de draagkracht niet op een dergelijke beslissing van de Rechter-Commissaris, die aan deze is voorbehouden, preluderen. Verwezen wordt naar de uitspraak van uw Raad van 18 november 2011, NJ 2012, 127 met betrekking tot de vergelijkbare problematiek die speelt in wettelijke schuldsaneringsregelingen.

2.

Indien en voor zover het hof het voorgaande niet zou hebben miskend, is de beslissing zonder nadere motivering, welke motivering ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat het hof dan geen inzicht heeft gegeven in de door hem gebezigde gedachtegang en dan met name op welke wijze het rekening heeft gehouden met het in dezen gegeven faillissement en de daarin niet gegeven (maar wellicht fictief wel te verwachten) beschikking vrij te laten deel inkomen. Ook om die reden kan de beschikking a quo niet in stand blijven.

3.

In r.o. 8 overweegt het hof nog dat voor de bepaling van de draagkracht van de vader relevant is het feit dat hij weliswaar de zorg voor [de dochter] voor zijn rekening neemt maar dat hij daarvan niet de financiële last draagt nu hij zelf bij herhaling heeft verklaard dat zijn huidige partner die kosten draagt.5.

Tussen partijen is in confesso dat [de vader] niet met zijn huidige partner is gehuwd en evenmin dat zijn geen geregistreerd partnerschap aangegaan, althans door het hof is niet vastgesteld dat dit wel het geval zou zijn.

Tot het verstrekken van levensonderhoud aan (minderjarige) kinderen zijn ingevolge art. 1:392 t/m 395 BW gehouden de ouders, schoonouders, stiefouders en verwekkers.

Vaststaat dat de huidige partner niet behoort tot één van deze categorieën van onderhoudsplichtigen. Aan de zijde van de vader is het derhalve slechts op de vader dat de onderhoudsplicht rust en niet op zijn huidige partner, ook al draagt die huidige partner in verband met het feit dat de vader op dit moment geen inkomen geniet, alle gezinslasten, daaronder begrepen de kosten van het levensonderhoud van [de dochter].

Het hof is dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door enerzijds te oordelen dat sprake is van inkomen dat de vader redelijkerwijs geacht wordt te kunnen verwerven, doch anderzijds de onderhoudsverplichting van de vader jegens [de dochter] uit hoofde van art. 1:392 BW buiten beschouwing te laten. Bij de bepaling van de draagkracht staan voorop de financiële middelen die de vader ter beschikking staan of in redelijkheid kunnen staan. Daarnaast zijn echter van belang degenen die — naast degenen ten behoeve van wie een uitkering moet worden vastgesteld, in casu [de zoon] — uit die middelen moeten worden onderhouden, waarbij in de eerste plaats te denken valt aan de onderhoudsplichtige zelf en aan degenen die aan de wet het recht op een onderhoudsuitkering ontlenen.6. De enkele omstandigheid dat de vader op dit moment geen inkomen genereert, zodat zijn huidige partner de facto de kosten van het levensonderhoud van [de dochter] voor haar rekening neemt, doet aan de onderhoudsplicht van de vader jegens [de dochter] niet af, zodat dit een factor is waarmee het hof wel degelijk rekening had behoren te houden, evengoed als met de onderhoudsplicht van de man jegens [de zoon]. De eventuele met (fictieve) inkomsten te genereren draagkracht dient te worden verdeeld over beide kinderen van de vader. In gevallen als de onderhavige, waarin slechts met betrekking tot één van de onderhoudsgerechtigde kinderen wijziging van de alimentatie wordt verzocht, dan is de rechter gehouden de bijdrage waarvan wijziging aan hem is verzocht vast te stellen op het bedrag waarop hij zou zijn vastgesteld indien hij tegelijkertijd over wijziging van de andere bijdrage te oordelen zou hebben gehad.7.

Door het voorgaande te miskennen is het hof bij zijn beslissing uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ook om deze reden kan de beschikking a quo niet in stand blijven.

Redenen waarom

Verzoeker zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 11 januari 2012 waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren.

's‑Gravenhage, 6 april 2012

A.H.M. van den Steenhoven

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.