HR, 14-11-2008, nr. R07/136HR

R07/136HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 11 juli 2008

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In deze alimentatiezaak staat ter discussie of het hof voldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de alimentatieplichtige is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 19 december 1996 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1998 een dochter geboren.

1.1.2. Het huwelijk is op 13 november 2001 ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Amsterdam van 29 augustus 2001 in de registers van de burgerlijke stand.

1.1.3. Bij de echtscheidingsbeschikking is aan de man een bijdrage opgelegd in de kosten van de verzorging en opvoeding van de dochter van f 500,- (€ 226,89) per maand en een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van f 65,- (€ 29,49) per maand.

1.1.4. Bij beslissing van 18 oktober 2004 is ten aanzien van de man de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift, op 20 juli 2006 ingekomen, heeft de man aan de rechtbank te Amsterdam verzocht de alimentatieverplichting, zowel ten aanzien van de vrouw als ten aanzien van de dochter, wegens gewijzigde omstandigheden vast te stellen op nihil, en wel: met ingang van 1 juli 2003, toen de man in de WW belandde, althans met ingang van 18 oktober 2004, toen de schuldsaneringsregeling definitief van toepassing werd ten aanzien van de man, dan wel met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum.

1.3. In eerste aanleg is geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij beschikking van 18 oktober 2006 het verzoek toegewezen als onweersproken en de partner- en kinderalimentatie met ingang van 1 juli 2003 vastgesteld op nihil.

1.4. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft primair verzocht het wijzigingsverzoek van de man af te wijzen en subsidiair verzocht de wijziging op een latere datum te laten ingaan dan door de rechtbank bepaald en wel: per datum indiening verzoek (20 juli 2006) dan wel per 1 of 18 oktober 2004. Volgens de vrouw heeft de man tot oktober 2004 feitelijk nog alimentatie betaald en resulteert de beslissing van de rechtbank in een aanzienlijke terugbetalingsverplichting voor de vrouw.

1.5. Bij beschikking van 12 april 2007 heeft het hof overwogen dat de alimentatieverplichting is vastgesteld in de periode toen de man nog in dienst was bij MCI Worldcom B.V. De omstandigheid dat de man werkloos is geworden en sedert 1 juli 2003 is aangewezen op een WW-uitkering beschouwt het hof als een gewijzigde omstandigheid die grond geeft voor vermindering van de alimentatie tot nihil (rov. 4.3). Het hof zag echter geen aanleiding om de door de man verzochte wijziging eerder te laten ingaan dan met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, te weten 20 juli 2006, temeer nu de man daartoe niets heeft aangevoerd (rov. 4.4)(1).

1.6. In verband met wederom gewijzigde omstandigheden - gebleken is dat de man sinds 19 februari 2007 weer betaald werk heeft - wordt hij geacht per 1 maart 2007 nagenoeg dezelfde verdiencapaciteit te hebben als waarvan destijds is uitgegaan in de echtscheidingsbeschikking. Met betrekking tot het tijdvak vanaf 1 maart 2007 zag het hof daarom geen reden voor de verzochte vermindering van alimentatie (rov. 4.6). Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de alimentatieverplichting voor het tijdvak tussen 20 juli 2006 en 1 maart 2007 op nihil bepaald en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.7. Met betrekking tot de door de man aangevoerde omstandigheid dat hij sinds 18 oktober 2004 tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten, overwoog het hof:

"Het feit dat ten aanzien van de man sinds 18 oktober 2004 de schuldsanering van toepassing is doet hieraan niet af. De man heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven in zijn schulden en de aan de schuldsanering ten grondslag liggende feiten. De man heeft derhalve onvoldoende onderbouwd waarom in de onderhavige situatie ten laste van de hem opgelegde kinder- en partneralimentatie rekening dient te worden gehouden met de schuldsanering." (rov. 4.6)

1.8. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. In het cassatieverzoekschrift lopen twee vraagstukken dooreen: enerzijds de samenloop van een schuldsanering en een alimentatieverplichting, anderzijds het vraagstuk of een vastgestelde alimentatie mag worden verminderd met terugwerkende kracht tot een datum, gelegen vóór de indiening van het wijzigingsverzoek.

2.2. Wat het eerste vraagstuk betreft: wanneer de schuldsaneringsregeling definitief van toepassing is verklaard op een alimentatieplichtige gelden de volgende regels. De boedel omvat de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling alsmede de goederen die de schuldenaar gedurende de toepassing van deze regeling verkrijgt. Van het inkomen en van periodieke uitkeringen onder welke benaming ook die de schuldenaar verkrijgt, blijft slechts buiten de boedel een bedrag dat gelijk is aan de beslagvrije voet van art. 475d Rv, aldus de leden 1 en 2 van art. 295 Fw. Op grond van het derde lid van art. 295 Fw kan de rechter-commissaris bij schriftelijke beschikking het vrij te laten bedrag, bedoeld in het tweede lid, verhogen met een in die beschikking vast te stellen nominaal bedrag. Daardoor kan de draagkracht van de schuldenaar stijgen.

2.3. Indien de schuldenaar een achterstand heeft in de betaling van alimentatie, wordt de alimentatiegerechtigde een van de schuldeisers ten aanzien van wie de schuldsanering werkt (art. 299, lid 1 onder a, Fw). Doordat de schuldenaar van rechtswege zijn bevoegdheid verliest om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken (art. 296 Fw), kan hij de alimentatieschuld niet langer betalen. Hij kan de achterstallige alimentatie ook niet betalen uit de inkomsten welke hij gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling verwerft: de inkomsten boven het vrij te laten bedrag worden steeds afgedragen aan de bewindvoerder. Of de alimentatiegerechtigde schuldeiser (gedeeltelijk) wordt voldaan, hangt af van de opbrengst van de schuldsaneringsregeling. Na het verkrijgen van de zgn. `schone lei' blijft de schuld voortbestaan als een natuurlijke, dus niet afdwingbare verbintenis.

2.4. Met betrekking tot de alimentatietermijnen die eerst opkomen na de dag waarop de schuldsaneringsregeling definitief van toepassing is verklaard op de schuldenaar, verandert er in theorie niets indien men aanneemt dat de boedel voor deze schulden niet aansprakelijk is (art. 298 Fw)(2). In de praktijk verandert er wel iets. De schuldenaar kan de nieuwe alimentatietermijnen dikwijls niet betalen omdat hij boven het vrij te laten bedrag de beschikkingsbevoegdheid over zijn goederen en inkomsten mist en hij het bedrag onder het vrij te laten bedrag nodig heeft voor zijn eigen levensonderhoud. Na afloop van de periode waarin de schuldsaneringsregeling van toepassing is kan de schuldeiser deze nieuwe schulden alsnog op de schuldenaar verhalen: de `schone lei' werkt niet ten aanzien van deze nieuwe schulden. Wil de schuldenaar dit gevolg voorkomen, dan zal hij op grond van gewijzigde omstandigheden een vermindering of nihilstelling van de alimentatieverplichting moeten verzoeken.

2.5. In HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314 m.nt. SW, had een alimentatieplichtige schuldenaar nihilstelling verzocht op grond van de omstandigheid dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing was verklaard. Het verzoek werd afgewezen. De Hoge Raad verwierp het beroep tegen die beslissing, na te hebben overwogen:

"De rechter zal bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van de omstandigheden op een lager bedrag of nihil vast te stellen, in aanmerking kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt kunnen nemen. De regeling met betrekking tot de alimentatie en die met betrekking tot de schuldsanering hebben evenwel een verschillende strekking: terwijl een beslissing inzake schuldsanering ertoe strekt vast te stellen welk bedrag de schuldenaar ter vermijding van zijn faillissement aan zijn schuldeisers kan betalen, heeft een beslissing met betrekking tot de alimentatie ten doel vast te stellen of en zo ja tot welk bedrag de alimentatieplichtige tot het levensonderhoud van de gerechtigde dient bij te dragen. Daarbij gelden verschillende maatstaven: met betrekking tot de vraag of een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt toegewezen, gelden de in art. 288 F. genoemde maatstaven, bij de beslissing omtrent de alimentatie gaat het om draagkracht en behoefte, waarbij de rechter in beginsel vrij is te beoordelen aan welke omstandigheden hij betekenis wil toekennen." (rov. 3.3)

De Hoge Raad wees erop dat alimentatieverplichtingen die opeisbaar worden na de beslissing tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet ten laste van de boedel komen(3). Ook wees de Hoge Raad erop dat de draagkracht van een alimentatieplichtige niet uitsluitend wordt bepaald door diens inkomen. In de desbetreffende zaak had de feitenrechter overwogen dat de man op eigen initiatief en zonder voldoende noodzaak toepassing van de schuldsaneringsregeling had verzocht en het in zijn macht had, zijn financiële situatie zodanig te regelen dat hij in staat moest worden geacht de vastgestelde alimentatie te betalen.

2.6. In HR 10 februari 2006 (LJN: AU5707) was eveneens een geval aan de orde waarin een alimentatieplichtige man een verzoek tot nihilstelling met terugwerkende kracht had gedaan. Hier werd het verzoek van de man (in eerste aanleg gedeeltelijk en vervolgens) in hoger beroep geheel toegewezen vanaf de dag waarop de schuldsaneringsregeling definitief op de schuldenaar-alimentatieplichtige van toepassing was verklaard. Het cassatieberoep van de alimentatiegerechtigde vrouw werd met toepassing van art. 81 RO verworpen.

2.7. In de aanbevelingen van de werkgroep alimentatienormen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (de zgn. Tremanormen, editie 2006) is hierover het volgende gesteld:

"Indien een onderhoudsplichtige is toegelaten tot de schuldsanering uit hoofde van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen, beveelt de werkgroep aan de geldende onderhoudsverplichtingen desgevraagd voor de duur van de schuldsanering op nihil te bepalen, uiteraard slechts in die gevallen waarin voor het vrij te laten inkomen niet met die verplichtingen rekening is gehouden. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de rechter-commissaris bij de toelating reeds heeft getoetst of die toelating gegrond is."(4)

2.8. De aanbevelingen van de werkgroep ReCoFa voor de berekening van het vrij te laten bedrag in WSNP-zaken(5), waaraan het cassatiemiddel refereert, geven, voor zover hier van belang, de volgende vuistregels. De schuldenaar moet een verzoek indienen tot nihilstelling van zijn alimentatieverplichtingen. Kan geen nihilstelling worden verkregen en moet naar de mening van de alimentatierechter alimentatie worden betaald, dan wordt het vrij te laten bedrag vooralsnog gecorrigeerd voor te betalen alimentatie. Als de alimentatierechter van mening is dat de alimentatie uit het vrij te laten bedrag betaald kan worden, wordt niet gecorrigeerd. Volgens de ReCoFa-werkgroep wordt in de praktijk in de grote meerderheid van de gevallen de gevraagde nihilstelling toegestaan(6).

2.9. Middel I komt neer op de klacht dat de gedeeltelijke afwijzing van het wijzigingsverzoek blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, nu vast staat dat de man met ingang van 18 oktober 2004 definitief is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Sedertdien is de man voor al zijn uitgaven aangewezen op het vrij te laten bedrag als bedoeld in art. 295 lid 2 Fw. Volgens de klacht is in de procedure bij het hof niet aangevoerd of gebleken dat in de vaststelling van het vrij te laten bedrag de - toen reeds bestaande - alimentatieverplichtingen van de man jegens zijn ex-echtgenote en dochter zijn meegenomen. Volgens het middel moet het daarom ervoor worden gehouden dat de man sinds 18 oktober 2004 geen draagkracht meer had om de vastgestelde onderhoudsbijdrage te voldoen (onderdelen 5.2 - 5.3).

2.10. Voor wat betreft de periode vóór 20 juli 2006 klaagt het middel onder 5.5 dat de man, anders dan het hof in rov. 4.5 overweegt, wel degelijk een eerdere ingangsdatum van de vermindering/nihilstelling heeft verdedigd. Onder 5.7 klaagt het middel - kennelijk in reactie op de aangehaalde overweging in rov. 4.6 - dat het recht niet de eis stelt dat iemand, nadat hij definitief is toegelaten tot de schuldsaneringsprocedure in een mede daarop gebaseerde procedure tot wijziging van alimentatie toelicht of verklaart welke schulden in de schuldsaneringsprocedure zijn betrokken. De rechter, die de toelating uitspreekt, heeft reeds onderzocht welke de daartoe redengevende feiten en omstandigheden zijn. In de toelichting op deze klacht wordt gewezen op de aanbevelingen van de ReCoFa met betrekking tot de bepaling van het vrij te laten bedrag.

2.11. Voor wat betreft de afwijzing van de verzochte wijziging over de periode vóór 20 juli 2006 is de dragende grond voor de afwijzing niet dat het hof van oordeel zou zijn dat de man in die periode over voldoende draagkracht beschikte. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. De grond voor de afwijzing is uitsluitend dat het hof geen aanleiding heeft gevonden om af te wijken van de (door het hof aangenomen) hoofdregel dat een wijziging van alimentatie niet eerder ingaat dan op de dag waarop het wijzigingsverzoek bij de rechtbank is ingediend. Tegen de door het hof aangenomen hoofdregel is geen rechtsklacht gericht.

2.12. Ambtshalve merk ik op dat bij de door het hof veronderstelde hoofdregel wel een kanttekening valt te plaatsen. In HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185, is overwogen dat art. 1:402 BW aan de rechter een grote mate van vrijheid laat ten aanzien van het vaststellen van de ingangsdatum van een (gewijzigde) alimentatieverplichting. Met die vrijheid achtte de Hoge Raad niet verenigbaar een regel, als toen in cassatie bepleit, dat als uitgangspunt geldt dat de ingangsdatum moet worden bepaald op de dag waarop het verzoekschrift is ingediend. In een beschikking van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW, heeft de Hoge Raad aan deze regel toegevoegd dat in het algemeen als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de onderhoudsbijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik maakt. Die behoedzaamheid is in ieder geval geboden in een situatie als toen aan de orde was, waarin het vaststellen van de ingangsdatum ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in die (aan de wijzigingsbeschikking voorafgaande) periode in feite reeds is betaald of verhaald. De rechter zal in dat geval moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat zij gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte van dat bedrag reeds is uitgegeven aan kosten van levensonderhoud.

2.13. Het middel bestrijdt niet de door het hof aangenomen hoofdregel. Het bestrijdt wel de slotsom dat de man geen argument heeft aangevoerd om van die hoofdregel af te wijken. Het middel wijst op de door de man verdedigde stelling dat hij op 18 oktober 2004 was toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

2.14. De vaststaande beslissing van 18 oktober 2004, waarbij de schuldsaneringsregeling definitief van toepassing was verklaard op de man, bracht mee dat de man boven het vrij te laten bedrag de vrije beschikking over zijn goederen en inkomsten verloor. In beginsel is het vrij te laten bedrag gelijk aan de beslagvrije voet, die op het niveau van het bestaansminimum ligt. De man behoefde dit niet uitdrukkelijk te stellen: het gaat hier om de toepassing van een rechtsregel en de man mocht erop rekenen dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. Het lag niet op de weg van de man om te stellen dat de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag niet heeft verhoogd. Indien de vrouw van mening zou zijn geweest dat de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag, bedoeld in art. 295 Fw, heeft verhoogd met een zodanig bedrag dat de man gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling draagkracht had om enige bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw en/of enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter te voldoen, had het op haar weg gelegen dat feit als verweer tegen het wijzigingsverzoek naar voren te brengen.

2.15. De slotsom is dat de stelling van de man, dat hij op 18 oktober 2004 was toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, relevant was voor de vraag of hij na die datum over draagkracht beschikte om alimentatie te betalen. Het gaat in rov. 4.5 echter om een andere vraag, namelijk de vraag of de man iets heeft aangevoerd dat aanleiding kan geven tot een afwijking van de (door het hof aangenomen) hoofdregel dat een wijziging van alimentatie niet eerder ingaat dan op de datum van indiening van het verzoek. Daarvoor heeft de man in de procedure in feitelijke instanties inderdaad geen argumenten genoemd. Ik herhaal dat de man zich ter zitting van het hof heeft gerefereerd met betrekking tot de ingangsdatum van de wijziging. De afwijzende beslissing met betrekking tot het tijdvak vóór 20 juli 2006 blijft daarom in stand. Tot zover faalt middel I.

2.16. Middel II herhaalt de klacht van middel I, ditmaal toegespitst op het tijdvak vanaf 1 maart 2007, waarin het hof bij de man voldoende draagkracht aanwezig heeft geacht om de vastgestelde alimentatie te kunnen betalen. Met betrekking tot dit laatste tijdvak speelt het vraagstuk van de terugwerkende kracht geen rol. De klacht komt samengevat erop neer dat de man in de feitelijke instanties had aangevoerd dat hij sinds 18 oktober 2004 in de schuldsaneringsregeling zit en dat onbegrijpelijk is waarom het hof niet heeft aangenomen (a) dat behoudens aanwijzing voor het tegendeel de schuldsaneringsregeling in het tijdvak vanaf 1 maart 2007 nog steeds op hem van toepassing was en (b) dat hij dus nog steeds moet zien rond te komen van het vrij te laten bedrag. Ook al heeft de man vanaf 1 maart 2007 weer inkomsten uit arbeid, hij moet deze afdragen aan de bewindvoerder voor zover zij het vrij te laten bedrag overschrijden. Uit een en ander had het hof volgens het middel behoren af te leiden dat ook in het tijdvak vanaf 1 maart 2007 draagkracht ontbrak.

2.17. De klacht is m.i. gegrond. Uit de wettelijke regeling volgt dat de man, zo lang de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, niet vrij kan beschikken over zijn goederen en zijn inkomsten, voor zover deze het (eventueel verhoogde) vrij te laten bedrag overschrijden. Anders dan het hof in rov. 4.6 overweegt, behoefde de man niet te onderbouwen waarom in de onderhavige situatie rekening dient te worden gehouden met de schuldsanering. Tegen die achtergrond is onbegrijpelijk waarom het hof oordeelde dat voldoende draagkracht aanwezig is.

2.18. Voor zover betrekking hebbend op het tijdvak vanaf 1 maart 2007 kan de bestreden beschikking m.i. niet in stand blijven. Na verwijzing zal het verzoek om vermindering van alimentatie met betrekking tot dit tijdvak opnieuw moeten worden beoordeeld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Blijkens het proces-verbaal (blz. 1-2) heeft de man zich bij ter zitting gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot de ingangsdatum van de nihilstelling.

2 Dat was de opvatting van de regering in de parlementaire geschiedenis. Kritisch hierover: A.J. Noordam, WSNP en goede trouw, 2008, blz. 26 - 28; vgl. A.J. Noordam, Schuldsanering en goede trouw, diss. 2007, blz. 85 - 90.

3 A.J. Noordam (zie de vorige voetnoot) zoekt het criterium niet in de vraag wanneer de vordering opeisbaar wordt, maar wanneer zij ontstaat; het ontstaansmoment van een alimentatievordering, ook al is de termijn nog niet opeisbaar, zou gelegen kunnen zijn vóór de toelating tot de schuldsaneringsregeling. Van daaruit consequent redenerend, staat Noordam kritisch ten opzichte van dit deel van de beslissing in HR 25 januari 2002.

4 Te raadplegen via www.nvvr.org. Par. 4.6.

5 Te raadplegen via www.wsnp.rvr.org; www.rechtspraak.nl/landelijke regelingen, editie 2008, par. 4.7.

6 Dit laatste is ook de conclusie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Alimentatie en schuldsanering, EB 2008, blz. 23 - 26, i.h.b. blz. 26.