HR, 05-04-2013, nr. 12/01984

HR, 05-04-2013, nr. 12/01984

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑04‑2013

Inhoudsindicatie

Familierecht. Partneralimentatie. Verzoek tot wijziging op de voet van art. 1:401 BW. Onnodige uitlokking eigen faillissement alimentatieplichtige. Buiten beschouwing laten van door alimentatieplichtige zelf teweeggebrachte, niet voor herstel vatbare inkomensvermindering bij bepalen draagkracht. Terughoudendheid.

5 april 2013

Eerste Kamer

12/01984

RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 177058/FA RK 10-4436 van de rechtbank Haarlem van 7 juni 2011;

b. de beschikking in de zaak 200.093.213/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 januari 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een nader gerechtshof.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn in 1985 met elkaar gehuwd. In de door de vrouw aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure heeft de rechtbank eind 2009 als voorlopige voorziening bepaald dat de man aan de vrouw € 206,-- per maand zal betalen als bijdrage in haar levensonderhoud. In haar echtscheidingsbeschikking van 9 maart 2010 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de datum waarop de beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw als bijdrage in haar levensonderhoud dient te betalen: € 540,-- per maand zolang hij niet over zelfstandige woonruimte beschikt en € 240,-- per maand vanaf het moment dat hij wel zelfstandige woonruimte heeft.

(ii) De man heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemde beschikking. Hij heeft verzocht het alimentatieverzoek van de vrouw af te wijzen. In incidenteel appel heeft de vrouw het hof verzocht de onderhoudsbijdrage alsnog vast te stellen op € 1.117,-- per maand.

(iii) Het hof heeft bij beschikking van 27 juli 2010 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding. De onderhoudsbijdrage die de man aan de vrouw dient te voldoen, heeft het hof bepaald op € 975,-- per maand met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het hof is bij de vaststelling van die bijdrage uitgegaan van het door de man in 2009 genoten fiscale loon ten bedrage van € 48.631,--. Volgens het hof had de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inkomen in 2010 lager is. Voorts heeft het hof rekening gehouden met een bedrag van € 443,-- per maand dat de man betaalt ter zake van huwelijkse schulden.

(iv) Enkele dagen na de datum van de beschikking van het hof heeft de man zijn eigen faillissement aangevraagd, zonder medewerking van de vrouw als bedoeld in art. 4 lid 2 Fw en zonder haar over deze aanvraag te informeren. Het faillissement is door de rechtbank op 31 augustus 2010 uitgesproken. De man heeft de vrouw eerst na het verstrijken van de termijn van verzet van art. 10 Fw op de hoogte gesteld van het faillissement.

(v) De rechter-commissaris in het faillissement van de man heeft het vrij te laten bedrag als bedoeld in art. 21, aanhef en onder tweede, Fw bepaald op € 982,14 per maand.

(vi) De echtscheidingsbeschikking is op 9 november 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, als gevolg waarvan het huwelijk tussen partijen is ontbonden.

3.2 De man verzoekt in deze procedure de onderhoudsbijdrage, zoals vastgesteld in de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde beschikking van 27 juli 2010, te wijzigen in die zin dat de bijdrage met ingang van 31 augustus 2010 op nihil wordt gesteld, ten minste voor de duur van zijn faillissement en van een eventueel daarop volgende toepassing van de WSNP. Aan dit verzoek heeft de man, voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat als gevolg van het faillissement zijn draagkracht is afgenomen.

De vrouw heeft als verweer tegen het verzoek in de eerste plaats aangevoerd dat de man zijn faillissement zonder noodzaak heeft aangevraagd. De aard en omvang van zijn schulden rechtvaardigden geen faillissement.

De vrouw heeft voorts gewezen op het feit dat in strijd met art. 4 lid 2 Fw niet om haar medewerking voor de aangifte van het faillissement is gevraagd, dat zij door de rechtbank ook niet over de aangifte is gehoord, dat zij eerst na het verstrijken van de verzettermijn van (de aangifte van) het faillissement op de hoogte is gesteld, en dat de faillietverklaring bovendien in strijd is met hetgeen in de beschikking van 27 juli 2010 is vastgesteld omtrent de draagkracht van de man.

3.3 De rechtbank heeft genoemd verzoek van de man toegewezen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de man alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

(a) De man heeft de belangen van de vrouw geschonden door in strijd met art. 4 lid 2 Fw niet de medewerking van de vrouw te vragen voor de aangifte tot faillietverklaring en door haar pas van het faillissement op de hoogte te stellen nadat de termijn voor verzet daartegen was verstreken (rov. 4.2).

(b) De belangen van de vrouw worden door het faillissement ernstig geschaad. Met het wegvallen van de bijdrage van de man, beschikt de vrouw slechts over een WW-uitkering die tot bijstandsniveau wordt aangevuld. Bovendien is zij na het faillissement door de belangrijkste schuldeiser van de man, DSB Bank, aangesproken in verband met het feit dat de man is opgehouden de termijnen te betalen en het een huwelijkse schuld betreft. Zij heeft zich genoodzaakt gezien met DSB Bank een betalingsregeling te treffen waarvoor zij feitelijk de middelen niet heeft (rov. 4.4).

(c) Niet blijkt dat het voor de man noodzakelijk was zijn faillissement aan te vragen. Met de schulden van de man is in de beschikking van 27 juli 2010 rekening gehouden. Hij diende, naar in die beschikking is vastgesteld, € 443,-- per maand te betalen in totaal in verband met een schuld van € 33.688,79 aan DSB Bank en van € 7.518,89 aan RVS. Voor het overige had de man ten tijde van de aangifte tot faillietverklaring slechts (naar het hof kennelijk heeft bedoeld: relatief geringe) schulden, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze reden waren voor die aangifte en die hij in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 27 juli 2010, niet heeft genoemd. De man had blijkens de beschikking van 27 juli 2010 een jaarloon in 2009 van € 48.631,--, dat naar zijn zeggen in 2010 is gedaald tot € 39.725,--.

De in de beschikking van 27 juli 2010 vastgestelde hogere bijdrage voor de vrouw - die volgens de man voor hem de reden was om zijn faillissement aan te vragen - behoefde de man ten tijde van de aangifte nog niet te betalen,

nu deze eerst inging na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (rov. 4.5-4.8).

(d) Indien de hoogte van het op de voet van art. 21, aanhef en onder tweede, Fw vrijgelaten bedrag, zoals in dit geval, niet het doen van een uitkering tot levensonderhoud toelaat, wordt deze op nihil gesteld. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder (a) tot en met (c) is weergegeven, heeft het hof in dit geval echter aanleiding gezien anders te beslissen. De man is gehouden zodanige maatregelen te treffen dat hij alsnog aan zijn onderhoudsverplichting ten opzichte van de vrouw kan voldoen. Mogelijkheden daarvoor zijn ook aanwezig. Zo kan de man met zijn schuldeisers een akkoord treffen. De aard en omvang van de schuldenlast van de man zijn niet zodanig dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt. Er is daarom geen sprake van gewijzigde omstandigheden van dien aard dat de beschikking van 27 juli 2010 niet in stand kan blijven (rov. 4.10-4.12).

3.4.1 Het middel van de man bestrijdt het hiervoor in 3.3 onder (d) weergegeven oordeel van het hof. Dat oordeel en de daaraan voorafgaande, hiervoor in 3.3 onder (a)-(c) weergegeven oordelen moeten als volgt worden verstaan.

De man had ruim voldoende inkomen om te voldoen aan zijn verplichtingen uit zijn lopende schulden aan zijn grootste schuldeisers, terwijl zijn andere, geringere schulden geen rol hebben gespeeld bij zijn aangifte tot faillietverklaring. De in de beschikking van 27 juli 2010 vastgestelde hogere alimentatie kon voor de man geen probleem zijn ten tijde van die aangifte, nu deze hogere alimentatie eerst inging vanaf het tijdstip dat de echtscheidingsbeschikking was ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man was jegens de vrouw gehouden om, alvorens zijn eigen faillissement aan te vragen, eerst minder ingrijpende maatregelen te beproeven met betrekking tot het volgens hem door zijn inkomensachteruitgang in 2010 ontstane probleem.

Gelet op een en ander bestaat (vooralsnog) geen aanleiding om de alimentatie op nihil te stellen, anders dan normaal gesproken gebeurt in een geval als dit.

De man dient zodanige maatregelen te nemen dat hij alsnog aan zijn verplichtingen jegens de vrouw kan voldoen. Gelet op de aard en omvang van zijn schulden is een akkoord met de schuldeisers in het faillissement daartoe een reële mogelijkheid.

3.4.2 Het hof heeft terecht vooropgesteld dat indien een alimentatieplichtige failliet is verklaard en op die grond verzoekt om het bedrag van de alimentatieplicht op nihil te stellen, de rechter, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan uit dient te gaan dat de alimentatieplichtige niet over de draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen, en hij dus het verzoek dient toe te wijzen (HR 12 oktober 2012, LJN BX5884, NJ 2012/585). Zoals het hof voorts terecht heeft geoordeeld, kan van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel kunnen rechtvaardigen, sprake zijn indien de alimentatieplichtige onnodig zijn eigen faillissement heeft uitgelokt, zoals in dit geval de man naar de vaststelling van het hof heeft gedaan.

3.4.3 Volgens vaste rechtspraak geldt immers dat indien de onderhoudsplichtige zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht - waarvan ook sprake is indien de onderhoudsplichtige zijn eigen faillissement uitlokt waardoor zijn inkomen in de boedel valt voor zover niet op grond van art. 21, aanhef en onder tweede, Fw vrijgelaten -, die vermindering onder omstandigheden buiten beschouwing moet worden gelaten bij het bepalen van zijn draagkracht.

Dat is in de eerste plaats het geval als de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Dat kan onder omstandigheden echter ook het geval zijn als de onderhoudsplichtige daartoe geheel of ten dele niet in staat is. Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag kan die inkomensvermindering ten dele of zelfs in het geheel buiten beschouwing worden gelaten (vgl. onder meer HR 23 januari 1998, LJN ZC2556, NJ 1998/707, en HR 5 december 2008, LJN BF8928, NJ 2009/2).

3.4.4 Toepassing van de hiervoor in 3.4.3 genoemde regels kan ertoe leiden dat sprake is van een oplopende alimentatieschuld doordat de vastgestelde alimentatie niet inbaar of verhaalbaar is. Dat staat echter niet zonder meer aan toepassing van die regels in de weg. Indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft, is echter wel terughoudendheid geboden en dient de rechter voldoende inzicht in zijn gedachtegang te geven. Verder dient in dat geval in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet ertoe mag leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien (zie opnieuw de hiervoor in 3.4.3 genoemde uitspraken).

3.4.5 Het oordeel van het hof is in overeenstemming met het hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 overwogene. Het hof heeft in de bijzondere omstandigheden van dit geval tot het oordeel kunnen komen dat de man is gehouden zodanige maatregelen te nemen dat hij alsnog aan zijn verplichtingen jegens de vrouw kan voldoen en dat hij in dat verband onder meer dient te trachten om tot een akkoord te komen met zijn schuldeisers. Op grond van zijn vaststelling dat, gelet op de aard en omvang van de schulden van de man, het bereiken van een akkoord met de schuldeisers een reële mogelijkheid is, heeft het hof mogen oordelen dat (vooralsnog) geen reden bestaat voor wijziging van de beschikking van 27 juli 2010. Deze oordelen zijn voldoende gemotiveerd en geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.6 Bij het vorenstaande verdient nog opmerking dat in het oordeel van het hof ligt besloten dat niet het gevaar dreigt dat de man niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien. Door het faillissement zijn beslag en verhaal op zijn inkomen en vermogen niet mogelijk, terwijl op het op de voet van art. 21, aanhef en onder tweede, Fw vrij te laten bedrag - dat ingevolge die bepaling buiten het faillissement blijft - de beslagvrije voet van art. 475d Rv van toepassing is. Alimentatie die verschuldigd wordt tijdens het faillissement (en die, zoals in dit geval, niet wordt of kan worden voldaan uit het vrij te laten bedrag), levert een concurrente vordering op die voor verificatie in aanmerking komt en eventueel in een akkoord kan worden betrokken.

3.4.7 Op het vorenstaande stuiten de klachten van de onderdelen I.1 onder (i), I.2 en I.4 af, terwijl daaruit tevens volgt dat de onderdelen I.1 onder (iii) en I.3 uitgaan van een onjuiste lezing van de beschikking van het hof en dus niet tot cassatie kunnen leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.5.1 Onderdeel I.1 bestrijdt onder (ii) het oordeel van het hof dat het bereiken van een akkoord met de schuldeisers een reële mogelijkheid is. Het wijst daartoe op de bij de mondelinge behandeling door het hof besproken omstandigheid dat op dat tijdstip € 15.000,-- op de boedelrekening van het faillissement stond, terwijl de schuldenlast in totaal € 45.615,19 bedraagt. Volgens het onderdeel is het uiterst onwaarschijnlijk dat de schuldeisers zullen instemmen met betaling van slechts 30% van hun vorderingen en dat, indien de schuldeisers dat wel zouden doen, de rechtbank dat akkoord zal homologeren, nu de inkomsten van de man tijdens het faillissement blijven doorlopen en zich dus het geval zou voordoen van art. 153 lid 2, aanhef en onder tweede, Fw, dat de baten van de boedel de som van het akkoord aanmerkelijk te boven zullen gaan.

3.5.2 Ook deze klacht faalt. Duidelijk is immers dat het hof het oog heeft op een akkoord waarbij wordt overeengekomen dat de schulden - eventueel na herfinanciering - (mede) door termijnen uit het inkomen worden afbetaald, hetgeen gelet op de gebleken aard en omvang van de schulden en de hoogte van het inkomen van de man - en ook het door het onderdeel genoemde tegoed op de boedelrekening - een alleszins begrijpelijk oordeel is.

3.6 Onderdeel I.5 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen van het middel en moet het lot daarvan dus delen.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

Conclusie 04‑01‑2013

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

12/01984

Mr. F.F. Langemeijer

4.

januari 2013

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In deze zaak is een verzoek tot wijziging (nihilstelling) van partneralimentatie afgewezen ofschoon de onderhoudsplichtige in staat van faillissement is verklaard.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

1.1.1.

Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn in 1985 met elkaar gehuwd.

1.1.2.

Als voorlopige voorziening heeft de rechtbank te Haarlem op 18 november 2009 bepaald dat de man aan de vrouw € 206,- per maand zal betalen als bijdrage in haar levensonderhoud.

1.1.3.

Bij beschikking van 9 maart 2010 heeft de rechtbank op verzoek van de vrouw de echtscheiding uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de beschikking in de registers van de burgerlijke stand zal zijn ingeschreven aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen van € 540,- per maand zolang de man nog niet over zelfstandige woonruimte beschikt respectievelijk € 240,- per maand zodra hij over zelfstandige woonruimte beschikt.

1.1.4.

De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft verzocht de onderhoudsbijdrage vast te stellen op nihil vanaf de dag waarop hij zal zijn toegelaten tot een (vrijwillige of wettelijke) schuldsanering. Subsidiair heeft hij verzocht het alimentatieverzoek van de vrouw af te wijzen. In haar incidenteel appel heeft de vrouw het hof verzocht de onderhoudsbijdrage alsnog vast te stellen op € 1.117,- per maand.

1.1.5.

Bij beschikking van 27 juli 2010 heeft het hof de man niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de echtscheidingsuitspraak2.. Het hof heeft de beschikking van 9 maart 2010 vernietigd voor zover daarin de partneralimentatie is vastgesteld en, opnieuw beschikkende, de onderhoudsbijdrage bepaald op € 975,- per maand met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het hof heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat niet is gebleken dat ten aanzien van de man de toepassing van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) is uitgesproken of schuldsanering is aangevraagd. Het hof is bij de vaststelling van deze onderhoudsbijdrage uitgegaan van het door de man in 2009 genoten fiscale loon ten bedrage van € 48.631,-; volgens het hof heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inkomen in 2010 lager is.

1.1.6.

Hierna heeft de man zijn eigen faillissement aangevraagd, zonder medewerking van de vrouw als bedoeld in art. 4 lid 2 Fw en zonder haar over deze aanvraag (aangifte) te informeren.

1.1.7.

Bij vonnis van 31 augustus 2010 heeft de rechtbank te Haarlem de man in staat van faillissement verklaard en een curator benoemd. De man heeft de vrouw na het verstrijken van de termijn van verzet op de hoogte gesteld van zijn faillissement.

1.1.8.

De rechter-commissaris heeft ten aanzien van de man het vrij te laten bedrag als bedoeld in art. 21, aanhef en onder 2, Fw bepaald op € 982,14 per maand.

1.1.9.

De echtscheidingsbeschikking is op 9 november 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift d.d. 28 december 2010 heeft de man aan de rechtbank te Haarlem verzocht de onderhoudsbijdrage, zoals vastgesteld in de beschikking van 27 juli 2010, te wijzigen in die zin dat de bijdrage met ingang van 31 augustus 2010 op nihil wordt gesteld, ten minste voor de duur van zijn faillissement en een eventueel daarop volgende toepassing van de WSNP. Aan dit verzoek heeft de man een wijziging van omstandigheden ten grondslag gelegd: als gevolg van het faillissement is zijn draagkracht afgenomen. De vrouw heeft verweer gevoerd3..

1.3.

Bij beschikking van 7 juni 2011 heeft de rechtbank het wijzigingsverzoek toegewezen. Volgens de rechtbank staat vast dat de man op 31 augustus 2010 in staat van faillissement is verklaard. Tegen dat vonnis is de vrouw niet in verzet gekomen. Daarmee is gegeven dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. De rechter-commissaris heeft het vrij te laten bedrag bepaald op € 982,14 per maand, zodat de man moet rondkomen van een inkomen op bijstandsniveau. Gelet op dit inkomen is voldoende aannemelijk dat de man niet over draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage aan de vrouw te voldoen (rov. 5.6 Rb).

1.4.

De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 17 januari 2012 (LJN: BV8267) heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 7 juni 2011 vernietigd en het inleidend verzoek van de man alsnog afgewezen. Het hof overwoog dat in een faillissementssituatie een uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van een ex-partner in de regel op nihil wordt gesteld gedurende het faillissement (rov. 4.10). Op grond van zijn vaststellingen in rov. 4.2 - 4.8 zag het hof aanleiding om in dit geval anders te beslissen: niet aannemelijk is dat voor de man een objectieve noodzaak bestond zijn faillissement aan te vragen; hij heeft de vrouw hierdoor aanzienlijk financieel nadeel heeft berokkend en hij heeft in de faillissementsprocedure de belangen van de vrouw ernstig verwaarloosd. Naar het oordeel van het hof rust op de man de plicht, zodanige maatregelen te treffen dat hij alsnog aan zijn onderhoudsverplichting ten opzichte van de vrouw kan voldoen. Mogelijkheden daarvoor achtte het hof aanwezig, althans niet bij voorbaat kansloos. Zo kan de man met zijn schuldeisers een akkoord treffen als bedoeld in art. 138 Fw. De aard en omvang van de schuldenlast van de man zijn niet zodanig dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt (rov. 4.11). Het hof besloot dat het faillissement met de daaruit voortvloeiende beperkingen4. niet een gewijzigde omstandigheid van dien aard is dat de beschikking van 27 juli 2010 niet langer in stand kan blijven (rov. 4.12).

1.5.

Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Op de voet van art. 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Onderdeel I van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het faillissement met de daaruit voortvloeiende beperkingen niet een gewijzigde omstandigheid van dien aard is dat de bij beschikking van 27 juli 2010 vastgestelde onderhoudsbijdrage niet langer in stand kan blijven (rov. 4.12). Alvorens deze klacht te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van algemene aard.

2.2.

Op grond van art. 11 lid 1 Wet werk en bijstand5. heeft iedere in Nederland woonachtige Nederlander die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien, recht op bijstand van overheidswege. De normbedragen voor de bijstandsverlening zijn neergelegd in art. 20 e.v. Wet werk en bijstand.

2.3.

Tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, kan een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen (art. 3:276 BW). Aan de 'beslagvrije voet' in art. 475c en 475d Rv ligt de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat een schuldenaar, doordat beslag is gelegd op al zijn inkomsten (loon, pensioen, uitkering enz.), is aangewezen op een bijstandsuitkering om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan en eventueel die van zijn gezin te voorzien. Teneinde dit bedrag op een objectieve wijze te kunnen bepalen, zoekt art. 475d Rv aansluiting bij (90 % van) de op de schuldenaar toepasselijke bijstandsnorm6.. Een schuldeiser die executoriaal beslag wil leggen op periodieke inkomsten van de schuldenaar ziet zich hierdoor geconfronteerd met een gedeelte waarover zijn bevoegdheid tot beslag en tenuitvoerlegging zich niet uitstrekt.

2.4.

Indien de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard op de schuldenaar, bepaalt art. 295 lid 2 Fw dat van het inkomen en periodieke uitkeringen van de schuldenaar een bedrag gelijk aan de beslagvrije voet als bedoeld in art. 475d Rv buiten de boedel wordt gelaten. Op grond van het derde lid van art. 295 Fw kan de rechter-commissaris het in het tweede lid bedoelde bedrag verhogen met een nominaal bedrag. Indien de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, bepaalt art. 100 Fw dat de curator bevoegd is, naar omstandigheden, een door de rechter-commissaris vast te stellen som tot voorziening in het levensonderhoud van de gefailleerde en zijn huisgezin uit te keren. Zie ook art. 21 (aanhef en onder 2) Fw: buiten het faillissement blijft, onder meer, hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid of als pensioen of onderstand gedurende het faillissement verkrijgt indien en voor zover de rechter-commissaris zulks bepaalt. De alimentatievordering op de gefailleerde schuldenaar gedurende de periode van het faillissement geldt niet als een boedelschuld7..

2.5.

Eerder heeft zich de vraag voorgedaan hoe de draagkracht moet worden vastgesteld van een alimentatieplichtige ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Daarbij spitst de discussie zich toe op de vraag of de rechter-commissaris bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag als bedoeld in art. 295 lid 2 en 3 Fw rekening moet houden met eventuele alimentatieverplichtingen van de schuldenaar. Een bevestigend antwoord op die vraag zou betekenen dat één schuldeiser, de alimentatiegerechtigde, in feite een voorrangspositie zou krijgen boven andere schuldeisers. Bij beschikking van 14 november 2008 (LJN: BD7589), NJ 2009/52 m.nt. S.F.M. Wortmann heeft de Hoge Raad overwogen:

"(...) dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van de omstandigheden op een lager bedrag of op nihil vast te stellen, in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt zal kunnen nemen (HR 25 januari 2002 nr. R01/061, NJ 2002, 314). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van art. 295 lid 2 Fw door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv, onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. (...)." (rov. 3.3.2)

In HR 18 november 2011 (LJN: BU4937), NJ 2012/127 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.5.4, is in een geschil over kinderalimentatie aan deze maatstaf nog toegevoegd dat de rechter die tot taak heeft in zo'n situatie de alimentatie vast te stellen niet mag vooruitlopen op een verhoging van het vrij te laten bedrag.

2.6.

Een soortgelijke beslissing heeft de Hoge Raad genomen ten aanzien van een alimentatieplichtige die in staat van faillissement verkeert8.. Daarbij werd vooropgesteld dat art. 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. De Hoge Raad overwoog vervolgens (rov. 3.4.3):

"(...) Als een alimentatieplichtige failliet is verklaard en op die grond verzoekt het bedrag van de alimentatieplicht op nihil vast te stellen dient de rechter, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan uit te gaan dat de alimentatieplichtige niet over de draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen, en dus het verzoek toe te wijzen (vgl. ten aanzien van de schuldsanering HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009/52). Verwerft de schuldenaar zich tijdens het faillissement inkomsten, dan kan de rechter-commissaris gebruik maken van zijn in art. 21, aanhef en onder 2, Fw bedoelde discretionaire bevoegdheid. In het onderhavige geval staat echter vast dat de vader geen inkomsten heeft, zodat de grondslag ontbreekt voor toepassing van deze bevoegdheid. Van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld is dus geen sprake (...)."

2.7.

De alimentatierechter beschikt van oudsher over een iets ruimere armslag dan de rechter die als rechter-commissaris in een faillissement of schuldsanering of als rechter in een executiegeschil over een individueel of collectief beslag heeft te oordelen. Deze stelling vereist een korte toelichting. Een beslag tot verhaal van een schuld, ook een faillissementsbeslag ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, strekt zich uit over de werkelijk aanwezige vermogensbestanddelen of inkomsten van de schuldenaar. Het beslag strekt zich niet uit over vermogen of inkomen dat er feitelijk niet is, maar dat de schuldenaar zich wellicht (door arbeid te verrichten) zou kunnen verwerven9..

2.8.

Aan het beslag vooraf gaat de fase waarin de omvang van de verplichting tot betaling wordt vastgesteld. Als uitgangspunt geldt dat de burgerlijke rechter in de onderlinge rechtsverhouding tussen twee procespartijen een betalingsverplichting kan vaststellen zonder zich daarbij te hoeven bekommeren om de vraag of de schuldenaar het toegewezen bedrag wel kan opbrengen en of de schuldeiser bij uitblijven van betaling het door de rechter toegewezen bedrag werkelijk zal kunnen verhalen op goederen of inkomsten van de schuldenaar. Voorbeelden zijn: de veroordeling tot betaling van een schadevergoeding of tot nakoming van een verplichting uit een overeenkomst van geldlening. In uiteenlopende situaties wordt van dit algemene uitgangspunt afgeweken en moet de burgerlijke rechter bij de vaststelling van een betalingsverplichting wél rekening houden met de financiële omstandigheden van de schuldenaar. Eén van die gevallen is de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud: daarbij houdt de rechter rekening met de behoefte van de alimentatiegerechtigde en de draagkracht van de alimentatieplichtige partij. Bij de vaststelling van de draagkracht komt het niet slechts aan op het inkomen dat de alimentatieplichtige feitelijk verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Zo kan de alimentatierechter bijvoorbeeld rekening houden met een op handen zijnde loonsverhoging voor de schuldenaar. Mocht de toekomstverwachting van de rechter die de alimentatie heeft vastgesteld achteraf blijken niet uit te komen, dan biedt het vierde lid van art. 1:401 BW uitkomst.

2.9.

Gevallen waarin de alimentatierechter op een toekomstige ontwikkeling van het inkomen vooruitloopt zijn betrekkelijk schaars. Veel vaker hebben zich gevallen voorgedaan waarin de alimentatieplichtige bepaalde inkomsten, of zelfs een hele bron van inkomsten, vrijwillig heeft prijsgegeven, althans waarin het verlies van de inkomsten kan worden toegerekend aan een of meer gedragingen van de alimentatieplichtige10.. In deze rechtspraak wordt onderscheid gemaakt naar gelang het inkomensverlies herstelbaar of onherstelbaar is. Bij een herstelbaar inkomensverlies door toedoen van de alimentatieplichtige geldt de hoofdregel dat het mede aankomt op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs te kunnen verwerven in de naaste toekomst. Bij een niet voor herstel vatbaar inkomensverlies gelden andere regels. Uit HR 5 december 2008 (LJN: BF8928), NJ 2009/2, komt het volgende citaat:

"(...) Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve inkomen bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal daarom ook een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven. (...)" (rov. 3.4.2)

2.10.

De redenering van het hof in de thans bestreden beschikking lijkt uit te gaan van een door de alimentatieplichtige (de man) zelf teweeggebrachte inkomensvermindering, doordat hij - in de redenering van het hof: zonder objectieve noodzaak en op een materieel en procedureel voor de vrouw schadelijke wijze11. - zijn eigen faillissement heeft aangevraagd en vervolgens door de rechter-commissaris op een rantsoen van € 982,14 per maand is gezet12.. In de redenering van het hof rust dan op de man de plicht om zodanige maatregelen te treffen dat hij alsnog aan zijn verplichtingen ten opzichte van de vrouw kan voldoen en zijn mogelijkheden daarvoor ook aanwezig (rov. 4.11). Kortom, in de redenering van het hof zou het gaan om een herstelbare vermindering van inkomsten.

2.11.

Met dit oordeel loopt het hof enigszins op de feiten vooruit. Zolang het faillissement voortduurt en de rechter-commissaris niet een hoger vrij te laten bedrag heeft vastgesteld, blijven de bestedingsmogelijkheden (de draagkracht) van de man beperkt tot het genoemde vrijgelaten bedrag. Voor zover het hof uitgaat van de veronderstelling dat de man aan de schuldeisers in het faillissement een akkoord aanbiedt, als bedoeld in art. 138 Fw, brengt het feit van deze aanbieding nog geen verhoging van de draagkracht mee. De schuldeisers zullen het aangeboden akkoord eerst moeten aanvaarden. Vervolgens moet het akkoord door de rechtbank worden goedgekeurd (gehomologeerd). Het faillissement eindigt pas nadat de beslissing tot homologatie kracht van gewijsde heeft verkregen; zie art. 161 Fw. Eerst vanaf dat moment heeft de man weer de vrije beschikking over zijn vermogen en inkomsten.

2.12.

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Onderdeel I.1 bevat de klacht dat het bestreden oordeel om de volgende redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd13.:

(i)

Voor de vraag of de man thans in staat is alimentatie aan de vrouw te betalen is niet van belang of er wel of niet een objectieve noodzaak voor het aanvragen van het faillissement is geweest; het hof heeft dit miskend.

(ii)

Het staat geenszins vast dat de man binnen afzienbare tijd het faillissement kan doen eindigen. Hij is de beschikking over zijn vermogen kwijt. Voor een akkoord is hij afhankelijk van de medewerking van de curator, de rechter-commissaris en de schuldeisers. De kans dat een aangeboden akkoord door de schuldeisers zal worden aanvaard en vervolgens gehomologeerd, is volgens de klacht "uiterst onwaarschijnlijk". Ter toelichting vermeldt de man dat volgens het proces-verbaal van de zitting € 15.000,- op de faillissementsrekening staat, terwijl de schuldenlast afgerond € 45.615,- bedraagt. Zelfs indien de schuldeisers genoegen zouden nemen met een klein deel van hun vordering, dan zal de rechtbank homologatie weigeren indien de baten van de boedel (inclusief de nog te verwachten inkomsten uit arbeid), de bij het akkoord bedongen som overschrijden.

(iii)

Van een situatie als aan de orde in HR 25 januari 2002, NJ 2002/314 m.nt. S.F.M. Wortmann, te weten dat er een goedgevulde management-B.V. is waaruit in één keer alle schulden kunnen worden voldaan, is in dit geval geen sprake.

2.13.

Het gestelde onder (i) hiervoor is in zoverre juist, dat voor het vaststellen van de draagkracht niet rechtstreeks van belang is of er voor de man wel of niet een objectieve noodzaak was om zijn faillissement aan te vragen. De uitspraak van het faillissement is een feit, evenals de daaruit voortvloeiende beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de man. Bij dit gedeelte van de klacht mist de man evenwel belang. De bestreden beslissing houdt niet in dat bij de beoordeling van het wijzigingsverzoek het faillissement geheel buiten beschouwing wordt gelaten omdat dit nodeloos zou zijn aangevraagd. Het scharnierpunt is dat het hof van oordeel is dat de draagkrachtvermindering als gevolg van het faillissement voor herstel vatbaar is. Het hof heeft het ontbreken van een objectieve noodzaak voor de aangifte van het faillissement slechts gebruikt ter onderbouwing van zijn beslissing dat de man jegens de vrouw gehouden is maatregelen te nemen als bedoeld in rov. 4.11.

2.14.

De klacht onder (ii) acht ik gegrond. In de bestreden overwegingen heeft het hof hetzij de regel in de Faillissementswet miskend dat een door de schuldenaar aangeboden en door de schuldeisers aanvaard akkoord de draagkracht van de schuldenaar niet laat stijgen vóórdat het akkoord is gehomologeerd en die homologatie gezag van gewijsde heeft verkregen, hetzij zijn beslissing niet naar de eisen der wet gemotiveerd. In de bestreden overwegingen valt immers niet te lezen waarop het oordeel van het hof berust dat de schuldeisers met een akkoord zullen instemmen en dat een beslissing tot homologatie te verwachten is. De overweging dat de aard en omvang van de schuldenlast niet zodanig zijn dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt (rov. 4.11: een negatieve formulering) kan op zich niet het oordeel dragen dat (positief) te verwachten is dat de draagkracht zal toenemen en dat het inkomstenverlies vatbaar is voor herstel, althans het inkomen dat de man geacht kan worden zich redelijkerwijs te kunnen verwerven in de naaste toekomst hoger is dan het bedrag van € 982,14 per maand waarover hij gedurende het faillissement kan beschikken. Om deze reden slaagt het middel.

2.15.

Het bijkomende argument onder (iii) behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

2.16.

Onderdeel I.2 is voorwaardelijk voorgedragen: voor zover het hof in rov. 4.11 en 4.12 op andere te nemen maatregelen dan het aanbieden van een akkoord doelt, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting van de aard van het faillissement, althans is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk: alle inkomsten van de man vallen onder het faillissementsbeslag en hij heeft geen mogelijkheden om aan de bestaande situatie een einde te maken. Voor zover in rov. 4.10 - 4.12 besloten ligt dat de man, zoals in een schuldsanering, het in zijn macht heeft om het faillissement te doen eindigen zodat de voortzetting van de alimentatieverplichting om die reden gerechtvaardigd is, getuigt dat oordeel evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting van de aard van het faillissement, althans is het onbegrijpelijk zonder nadere redengeving, aldus onderdeel I.3.

2.17.

Hoewel het hof in deze overwegingen de meervoudsvorm ("maatregelen") gebruikt, blijkt uit zijn beschikking niet welke andere maatregelen het hof voor ogen heeft gehad dan het aanbieden door de man van een akkoord aan de schuldeisers in het faillissement. Hoe dan ook, om dezelfde reden als bij onderdeel I.1 acht ik ook deze klacht gegrond.

2.18.

In onderdeel I.4 wijst de man erop dat hij ter zitting in hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht dat hij moet rondkomen van een bedrag, gelijk aan 90 % van de toepasselijke bijstandsnorm, zodat hij geen draagkracht heeft voor enige betaling van partneralimentatie en (ii) dat een verhoging door de rechter-commissaris van het vrij te laten bedrag in strijd zou zijn met de paritas creditorum.

2.19.

Hoewel beide uitgangspunten mij juist voorkomen, mist de man belang bij deze klacht. Het hof heeft zich, met name in de eerste zin van rov. 4.10, bewust getoond van de beperkingen die het faillissement en het door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag opleverden voor de draagkracht van de man. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat deze beperkingen een herstelbare vorm van inkomstenverlies opleveren en is, als gezegd, vooruitgelopen op de toestand nadat die beperkingen niet langer aanwezig zijn. In de bestreden beslissing lees ik niet dat het hof een verhoging door de rechter-commissaris van het vrij te laten bedrag voor ogen heeft gehad.

2.20.

Onderdeel I.5 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Beroepschrift 17‑04‑2012

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de man], verzoeker tot cassatie, wonende te [woonplaats], hierna verder genoemd ‘de man’, te deze zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 8228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr. H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoeker tot advocaat wordt gesteld en dit verzoekschrift ondertekent en indient;

Gerequestreerde is [de vrouw], wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], voor wie in hoger beroep als advocaat is opgetreden mr. E.M. van Hemert, kantoorhoudende te (1506 EK) Zaandam aan de Westzijde 154 (Bouwman — Van Hemert — De Visser advocaten).

Dit verzoekschrift strekt tot in het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 17 januari 2012, gewezen onder zaaknr. 200.093.213/01. Een kopie daarvan is aan dit verzoekschrift gehecht.

De man kan zich de beschikking niet verenigen en voert daartegen het volgende aan.

Middel van cassatie

Het hof heeft in deze beschikking het recht en/of wezenlijke vormen geschonden door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

1. Procesverloop

1.1.

De man en de vrouw zijn op 6 december 1985 gehuwd.

1.2.

Bij beschikking van 9 maart 2010 heeft de rechtbank Haarlem de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Bij deze beschikking is bepaald dat de man per datum inschrijving € 540,- per maand aan alimentatie voor de vrouw moet voldoen zolang hij nog geen zelfstandige woonruimte heeft en dat hij € 240,- per maand aan alimentatie voor de vrouw moet voldoen vanaf het moment dat hij wel zelfstandige woonruimte heeft.

1.3.

Bij beschikking van 27 juli 2010 heeft het hof Amsterdam voormelde beschikking van de rechtbank vernietigd en de alimentatie voor de vrouw op € 975,- per maand bepaald.

1.4.

Na deze beschikking heeft de man zijn faillissement aangevraagd. Dit faillissement is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 31 augustus 2010, uitgesproken.

1.5.

Het vrij te laten bedrag aan inkomen heeft de rechter-commissaris op € 982,14 per maand bepaald.

1.6.

De echtscheidingsbeschikking is op 9 november 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.1.

1.7.

Bij inleidend verzoek van 28 december 2010 heeft de man de rechtbank verzocht de beschikking van het hof van 27 juli 2010 met ingang van de datum van het faillissement, aldus te wijzigen dat de alimentatie op nihil wordt gesteld. De man heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de opgelegde alimentatie, vanwege het faillissement en vanwege de hoogte van het door de rechter-commissaris vrijgelaten bedrag, niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet.

1.8.

De vrouw heeft verweer gevoerd.

1.9.

Bij beschikking van 7 juni 2011 heeft de rechtbank Haarlem de alimentatie voor de duur van het faillissement en een eventueel daaropvolgende WSNP op nihil gesteld.

1.10.

De vrouw is van deze beschikking in appel gekomen.

1.11.

De man heeft verweer gevoerd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel heeft hij aangevoerd dat zijn toenmalige advocaat hem heeft geadviseerd deze route (het aanvragen van het eigen faillissement) te kiezen.2.

1.12.

Na de mondelinge behandeling op 5 januari 2012 heeft het hof bij zijn in cassatie bestreden beschikking van 17 januari 2012, het inleidend verzoek van de man van 28 december 2010 alsnog afgewezen.

2. Inleiding op de klachten

2.1.

Van belang is de beschikking HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314, waarin de Hoge Raad oordeelde:

‘(…) Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof, door te overwegen dat de man op eigen initiatief en zonder voldoende noodzaak toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft verzocht, dat met de schulden aan zijn B.V. en aan de vrouw en de gemeente [woonplaats] geen rekening behoort te worden gehouden, en dat hij het in zijn macht heeft zijn financiële situatie zodanig te regelen dat hij in staat moet worden geacht aan de verplichtingen ten opzichte van zijn ex-echtgenote te voldoen, bij de beoordeling van de vraag of de alimentatie moet worden verminderd geen onjuiste maatstaven heeft gehanteerd. Anders dan het onderdeel betoogt, doorkruist de beslissing van het Hof niet de beslissingen van de Rechtbank omtrent de schuldsanering. Uit de parlementaire geschiedenis, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9, blijkt dat uitdrukkelijk onder ogen is gezien dat toepassing van de schuldsaneringsregeling niet onverenigbaar is met het voortbestaan van een verplichting tot levensonderhoud. (…)’

Ten aanzien van de feiten van die beschikking heeft het hof in r.o. 3.6 vastgesteld:

‘3.6

Het hof overweegt voorts, dat ter zitting is gebleken dat de besloten vennootschap Z.-P. BV in 1998 een netto winst heeft behaald van f 354 592 nadat de managementfees van in totaal f 180 000 aan de beide houdstersmaatschappijen Z. BV en P. BV zijn uitgekeerd. Dat man heeft ter zitting meegedeeld, dat het goed gaat met zijn bedrijf, dat momenteel 26 werknemers in dienst heeft. Nu de man en zijn partner 100% aandeelhouders zijn in ieders eigen houdstermaatschappij, welke op haar beurt te samen 100% eigenaar zijn van de aandelen in Z.P. BV, heeft de man het in zijn macht zijn financiële situatie zodanig te regelen dat hij in staat moet worden geacht aan de verplichtingen ten opzichte van zijn ex-echtgenote te voldoen.’

De bijzondere situatie was in casu daarin gelegen dat in die zaak de alimentatieplichtige het volledig in eigen hand had hoeveel hij zichzelf aan salaris toekende uit zijn management-BV waar hij directeur-grootaandeelhouder was en aldus ten onrechte in de schuldsanering terecht was gekomen en verkeerde. Er was ruim voldoende geld voorhanden in de management-BV van de man om de schulden in één keer af te betalen, waarmee de schuldsanering van de baan zou zijn. De boodschap van het hof — die door de Hoge Raad in stand werd gelaten — was dat de man aldus in staat moet worden geacht de partneralimentatie te voldoen omdat hij het in zijn macht heeft zijn financiële situatie geheel te regelen. Er was in dat geval derhalve sprake van een schijnconstructie.

In de beschikking HR 14 november 2008, NJ 2009, 52 m.nt. Wortmann, is in het kader van de schuldsaneringsregeling het volgende overwogen:

‘In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van art. 295 lid 2 Fw door de rechter-commissaris vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv, onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 Fw anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald.’

Zie ook punt 3 van de annotatie van Wortmann achter deze beschikking van 14 november 2008, waarin de annotator ter zake van de hierboven genoemde uitspraak HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314 aangeeft:

‘3.

Bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding geven tot een andere beoordeling. Dergelijke omstandigheden deden zich voor in de beslissing van 25 januari 2002. In dat vrij uitzonderlijke geval had de saniet het in zijn macht om de schulden gewoon af te betalen.’

2.2.

In een dergelijk uitzonderlijke situatie (een goed gevulde management-BV) ligt het dus ook voor de hand om een uitzondering te maken op de hoofdregel die in de rechtspraak voor het onderwerp alimentatie en schuldsanering is geformuleerd: de saniet heeft namelijk de mogelijkheid de rechtbank te verzoeken de schuldsanering te beëindigen op de grond dat hij in staat is zijn betalingen te hervatten. Zie artikel 350 lid 1 en lid 2 sub b Fw.

2.3.

Daarnaast zijn ook de schuldsanering in het kader van de WSNP en de faillissementstoestand niet vergelijkbaar en onderling uitwisselbaar, zodat ook uit dien hoofde de uitspraak HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314, m.nt. Wortmann niet op onderhavige casus kan en mag worden toegepast. In tegenstelling tot een saniet, heeft een gefailleerde de mogelijkheid zijn faillissement ongedaan te maken in het geval hij in staat is om zijn schulden (af) te betalen, niet. Daarom zal in een faillissementssituatie steeds worden teruggegrepen op de hoofdregel die inhoudt dat een onderhoudsplichtige niet méér aan alimentatie kan betalen dan het bedrag dat hij overhoudt boven de voor geldende 90% van de bijstandsnorm.

Klachten
1.

In de rovv. 4.2 tot en met 4.8 laat het hof de feitelijke merites van de gang van zaken rond de faillissementsaanvrage alsmede de op de man drukkende schuldenlast, de revue passeren. In rov. 4.9 memoreert het hof de stelling van de man dat, wat er ook zij van de redenen voor het aanvragen van het faillissement, van hem niet kan worden gevergd dat hij tijdens het faillissement de vrouw alimentatie betaalt en dat de rechter-commissaris een vrij te laten bedrag heeft vastgesteld dat onder de bijstandsnorm ligt.

Daarna overweegt het hof in de rovv. 4.10 tot met 4.12 als volgt.

‘4.10.

Het is juist dat in een dergelijke situatie een uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de ex-partner in de regel op nihil wordt gesteld gedurende de duur van het faillissement. Gelet op hetgeen onder 4.2 tot en met 4.8 is overwogen, ziet het hof echter aanleiding in dit geval anders te beslissen. Kort gezegd is niet aannemelijk dat er voor de man een objectieve noodzaak bestond zijn faillissement aan te vragen, heeft hij de vrouw hierdoor aanzienlijk nadeel berokkend en heeft hij in de faillissementsprocedure bovendien de belangen van de vrouw ernstig verwaarloosd.

4.11.

Naar het oordeel van het hof rust op de man de plicht zodanige maatregelen te treffen dat hij alsnog aan de verplichtingen ten opzichte van de vrouw kan voldoen. Dergelijke mogelijkheden zijn ook aanwezig, althans niet bij voorbaat kansloos. Zo kan de man met zijn schuldeisers een akkoord treffen als bedoeld in artikel 138 van de Faillissementswet. De aard en omvang van de schuldenlast is niet zodanig dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt.

4.12.

De conclusie is dat het faillissement van de man en de daaruit voor hem voortvloeiende financiële beperkingen geen gewijzigde omstandigheid van dien aard is dat de beschikking van 27 juli 2010 niet langer in stand kan blijven.’

1.1

In rov. 4.10 overweegt het hof dat een objectieve noodzaak voor het aanvragen van het faillissement niet aannemelijk is. In rov. 4.11 bouwt het hof daarop voort en oordeelt het dat het aan de man is zodanige maatregelen te treffen dat aan de alimentatieplicht kan worden voldaan, waarbij het hof wijst op de mogelijkheid van een akkoord als bedoeld in artikel 138 Fw, en waarbij het overweegt dat de aard en omvang van de schuldenlast niet zodanig is dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een akkoord kan worden bereikt.

Deze overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, almede niet concludent, om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

i.

Allereerst is voor de vraag of de man thans in staat is om alimentatie te betalen niet van belang of er een objectieve noodzaak voor het aanvragen van het faillissement is geweest. Een dergelijke situatie is immers niet anders dan een partij die in een moment van onnadenkendheid of onvoldoende de gevolgen overziend, zijn verdiencapaciteit opgeeft en dient dan ook als zodanig te worden beschouwd.3. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang hieromtrent, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii.

Voorts staat geenszins vast dat de man inderdaad binnen afzienbare tijd het faillissement kan doen eindigen. Allereerst is hij de beschikking over zijn vermogen kwijt omdat dit in de faillissementsboedel is gevallen en daarover thans de curator de scepter zwaait ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.4. De man is dus voor het aanbieden van een akkoord allereerst afhankelijk van de curator en van de rechter-commissaris. Zo die al willen meewerken is vervolgens zelfs uitermate onwaarschijnlijk dat er een akkoord ex art. 138 Fw kan worden aangeboden. Het hof heeft in rov. 4.11 evenwel geoordeeld dat mogelijkheden om maatregelen te treffen ‘aanwezig, althans niet bij voorbaat kansloos’ zijn waarbij het hof dan oppert dat de man een akkoord aan zijn schuldeisers zou kunnen aanbieden, en dat de aard en omvang van de schuldenlast niet zodanig is dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt.

Blijkens het p-v van de zitting in hoger beroep p. 2 staat er thans € 15.000, = op de boedelrekening terwijl de schuldenlast € 45.615,19 bedraagt. Dat betekent dat bij een akkoord de (concurrente) crediteuren genoegen zouden moeten nemen met betaling van nog geen 30% van hun vordering5., terwijl bij voortduring wellicht op termijn integrale betaling (spaarfaillissement) tot de mogelijkheden behoort. Indien ervan moet worden uitgegaan dat het faillissement niet nodig was geweest, alsmede dat de totale schuldenlast verhoudingsgewijs gering is, brengt dit logischerwijs met zich mee dat de crediteuren, zij het natuurlijk op termijn, geheel kunnen worden voldaan. Daarvan uitgaande is het instemmen van de schuldeisers met een akkoord uiterst onwaarschijnlijk. Dit klemt te meer gezien de uitlatingen die bij de mondelinge behandeling zijn gedaan. Daar heeft de man volgens het hof in ro. 4.3 aangegeven dat alle schulden thans versneld worden afgelost (dit is overigens vreemd genoeg in het p-v van de zitting niet terug te vinden).

Zelfs echter indien de schuldeisers genoegen zouden nemen met betaling van slechts een deel van hun vordering, dan zal de rechter homologatie op grond van artikel 153 lid 2 sub 1 Fw weigeren indien de baten van de boedel — waartoe ook toekomstige baten, zoals toekomstige loonbetalingen van de man, behoren (!) 6. — de som die bij het akkoord is bedongen aanmerkelijk overtreft. De rechter dient zich hier te beperken tot louter een vergelijking tussen de omvang van de (ook toekomstige) baten en de bij het akkoord bedongen som, waarbij voor een belangenafweging geen ruimte is.7.

Uit het voorgaande volgt dat het uitgangspunt van het hof in rov. 4.11 dat het, gelet op de aard en omvang van de schuldenlast, niet bij voorbaat kansloos is dat de man een akkoord ex art. 138 Fw kan treffen met de schuldeisers, zodat hij alsnog aan zijn verplichtingen ten opzichte van de vrouw kan voldoen, staat derhalve haaks op de regeling van het faillissementsakkoord, en is tevens gelet op de ten processe gebleken feiten8. en de stellingen van de man,9. zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

iii.

Daarnaast geldt dat gesteld noch gebleken is dat er zich de situatie voordoet zoals in HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314, m.nt. Wortmann, te weten dat er een goed gevulde management-BV is waaruit in één keer alle schulden kunnen worden betaald, of dat de man anderszins zijn geldstromen zodanig kan regelen dat hij de bewuste alimentatie kan voldoen. Zie voor een nadere uitwerking van deze beschikking van Uw Raad punt 2.1. dezes.

Een dergelijke, door annotator Wortmann als ‘uitzonderlijk’ omschreven,10. bijzondere situatie is in casu gesteld noch gebleken. De man heeft, in plaats van een wijziging ex artikel 1:401 BW te verzoeken11. ongelukkigerwijs zijn eigen faillissement aangevraagd. Vervolgens heeft de man — naar de aard van het faillissement — de beschikking over zijn inkomen en vermogen verloren, zodat het in beginsel aan de curator in samenspraak met de rechter-commissaris is hoe het faillissement vervolgens wordt afgewikkeld. Alles wat de man heeft en verdient, komt ten goede aan de boedel, waarbij de man slechts een gering bedrag per maand voor eigen onderhoud krijgt. Van een onderneming met een goede gevulde management-BV en voldoende middelen — zoals in voormelde beschikking — om in één keer het faillissement te laten eindigen is geen sprake.

De man heeft het dus, anders dan het hof in de aangevallen rechtsoverweging aanneemt, niet zélf in de hand dat hij alsnog in staat is om de gevraagde alimentatie te voldoen. Zie hiervoor nader punt 2.1 dezes.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

1.2

Voor zover het hof in row. 4.11 en 4.12 nog op andere te nemen maatregelen dan het aanbieden van een akkoord doelt, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van het faillissement, althans is het, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk. Op grond van de Faillissementswet heeft de man geen mogelijkheden aan de bestaande situatie een einde te maken, terwijl, op grond van diezelfde wet, alle vermogensbestanddelen, en — behoudens het door de rechter-commissaris vrij te laten bedrag — alle inkomsten onder het faillissementsbeslag vallen.

1.3

Voor zover in het oordeel in rovv. 4.10 t/m 4.12 van het hof ligt besloten dat de man, zoals in een schuldsaneringsituatie, het in zijn macht heeft om een einde aan zijn faillissement te brengen, zodat de voortzetting van de alimentatieverplichting om die reden gerechtvaardigd is, getuigt zijn oordeel evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van het faillissement, althans is het, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk. Dit oordeel vindt geen steun in de wet noch in enige jurisprudentie. Zoals hiervoor achter punt 2.3 in de inleiding op de klachten uiteen is gezet, is de faillissementstoestand niet vergelijkbaar met de schuldsaneringsituatie, dit omdat de gefailleerde niet de mogelijkheid heeft om verandering te brengen in de faillissementstoestand. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel, zonder nadere toelichting, niet begrijpelijk, althans niet voldoende gemotiveerd.

1.4

Bovendien miskent het hof in rovv. 4.10 t/m 4.12 dat de man, zoals hij bij monde van zijn advocaat blijkens het p-v in appel p. 3, 3e en 5e woordblok heeft gesteld, thans moet rondkomen van 90% van de bijstandsnorm, zodat er geen ruimte bestaat voor enige betaling van partneralimentatie en de man aldaar heeft aangevoerd dat verhoging van het vrij te laten bedrag in strijd is met het paritas creditorum. Het slagen van onderdeel I.1 en/of onderdeel I.2 brengt mee dat er sprake is van een niet voor herstel vatbaar inkomensverlies, als gevolg waarvan van de man niet kan worden gevergd dat hij zakt beneden 90% van het bestaansminimum. Dit betekent de facto dat de man bij een latere opheffing van het faillissement geconfronteerd wordt met wederom een enorme schuldenlast, dit keer bestaande uit de opgelopen alimentatiebedragen. Het hof heeft deze omstandigheden, die uit de ten processe gebleken feiten12. voortvloeien, miskend door deze niet in ogenschouw te nemen, en heeft het daarmee tevens een zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

1.5

Gegrond bevinding van een of meer van de voorgaande klachten vitiëert ook rov. 4.12 alsmede het dictum.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 17 januari 2012, gewezen onder zaaknummer: 200.093.213/01, en waartegen het middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 17 april 2012

mr. H.J.W. alt, advocaat

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.