Hof Amsterdam, 17-01-2012, nr. 200.093.213/01

Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.

De vrouw is op 1 september 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 juni 2011 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 177058 / FA RK 10-4436.

De man heeft op 31 oktober 2011 een verweerschrift ingediend.

De vrouw heeft op 23 december 2011 nadere stukken ingediend.

De zaak is op 5 januari 2012 ter terechtzitting behandeld.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

? de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

? de man, bijgestaan door zijn advocaat.

Partijen zijn [in] 1985 gehuwd.

In een voorlopige voorzieningenprocedure heeft de rechtbank Haarlem bij beschikking van 18 november 2009 op verzoek van de vrouw bepaald dat de man haar een bedrag van € 206,- per maand dient te betalen als bijdrage in haar levensonderhoud.

Op verzoek van de vrouw heeft de rechtbank Haarlem bij beschikking van 9 maart 2010 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank – voorzover hier van belang – bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen met ingang van de datum waarop de beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De uitkering bedraagt € 540,- per maand zolang de man nog niet over zelfstandige woonruimte beschikt en € 240,- per maand vanaf het moment dat hij wel zelfstandige woonruimte heeft.

De man is van de onder 2.3 genoemde beschikking in hoger beroep gekomen bij dit hof. Voorzover hier van belang heeft hij verzocht – primair – nihilstelling van de door hem te betalen uitkering tot levensonderhoud vanaf de datum waarop hij is toegelaten tot de (vrijwillige of wettelijke) schuldsanering. Subsidiair heeft de man verzocht het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een uitkering tot haar levensonderhoud, af te wijzen.

In incidenteel appel heeft de vrouw verzocht de door de man te betalen uitkering tot haar levensonderhoud te bepalen op € 1.117,- per maand.

Het hof heeft op 27 juli 2010 de beschikking van de rechtbank vernietigd voorzover deze ziet op de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud. De door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud is vastgesteld op € 975,- met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Het hof heeft (samengevat) overwogen dat niet is gebleken dat ten aanzien van de man de toepassing van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen is uitgesproken of dat hij schuldsanering heeft aangevraagd. Bij de vaststelling van de hoogte van de alimentatie is het hof uitgegaan van het door de man in 2009 genoten fiscale loon van € 48.631,-. De man heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inkomen in 2010 lager is. Voorts heeft het hof rekening gehouden met een bedrag van € 443,- per maand dat de man betaalt ter zake van huwelijkse schulden.

Enkele dagen na de voornoemde beschikking van het hof heeft de man zijn eigen faillissement aangevraagd zonder medewerking van de vrouw als bedoeld in artikel 4 lid 2 van de Faillissementswet en zonder haar deze aanvraag te informeren. Bij vonnis van 31 augustus 2010 van de rechtbank Haarlem is de man in staat van faillissement verklaard, waarbij als curator is benoemd mr. J.C. de Dood. De man heeft de vrouw na het verstrijken van de wettelijke verzetstermijn van acht dagen op de hoogte gesteld van zijn faillissement.

De rechter-commissaris heeft het ten aanzien van de man het vrij te laten bedrag als bedoeld in artikel 21 sub 2 van de Faillissementswet op € 982,14 per maand bepaald.

De echtscheidingsbeschikking is op 9 november 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, als gevolg waarvan het huwelijk tussen partijen is ontbonden.

In zijn inleidend verzoek heeft de man verzocht de beschikking van 27 juli 2010 te wijzigen en de door hem te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen met ingang van 30 augustus 2010 voor de duur van zijn faillissement en de eventueel daaropvolgende WSNP.

De rechtbank heeft dat verzoek toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. De man dient als gevolg van zijn faillissement rond te komen van een inkomen op bijstandsniveau zodat aannemelijk is dat hij niet over enige draagkracht beschikt om partneralimentatie te voldoen.

In hoger beroep verzoekt de vrouw vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing van het inleidend verzoek van de man.

In hoger beroep heeft de vrouw aangevoerd dat de man zonder enige noodzaak zijn eigen faillissement heeft aangevraagd en dat hij in het kader van de faillissementsaanvraag bovendien in strijd met artikel 4 lid 2 van de Faillissementswet heeft nagelaten medewerking van de vrouw – met wie hij toen nog gehuwd was – te vragen. Vervolgens heeft de man nagelaten haar tijdig op de hoogte te stellen van het faillissement waardoor zij niet meer binnen de termijn van artikel 10 lid 1 van de Faillissementswet in verzet kon komen, aldus de vrouw.

De man heeft niet weersproken dat hij in strijd met artikel 4 lid 2 van de Faillissementswet heeft gehandeld. Evenmin heeft hij weersproken dat hij de vrouw pas van zijn faillissement op de hoogte heeft gesteld nadat de verzettermijn was verstreken. Hij heeft naar voren gebracht dat de vrouw niettemin had kunnen proberen het faillissement aan te vechten maar dat heeft nagelaten.

Het hof gaat aan dit verweer voorbij. Het had op de weg van de man gelegen de vrouw in de faillissementsprocedure te betrekken. Door dit na te laten heeft de belangen van de vrouw geschonden. Hij kan zich reeds daarom jegens de vrouw niet beroepen op haar nalatigheid verzet in te stellen tegen het faillissementsvonnis. Een dergelijk verzet zou bovendien, gelet op het bepaalde in artikel 10 lid 1 van de Faillissementswet, bijzonder weinig kans van slagen hebben gehad.

De man heeft voorts ter zitting aangevoerd dat het voordeel van het faillissement is dat alle schulden versneld worden afgelost. Daar heeft ook de vrouw baat bij omdat van de totale schuldenlast van € 45.615,19 een aanzienlijk deel huwelijkse schulden betreft.

De man gaat er evenwel aan voorbij dat een faillissement een drastische stap is waaraan ook nadelen kleven, zowel voor hemzelf als voor de vrouw, en dat de vrouw niet de mogelijkheid heeft gehad over aanvraag van het faillissement haar mening te geven, laat staan haar toestemming.

De vrouw heeft in dit verband (onweersproken) aangevoerd dat zij – nu de man geen alimentatie betaalt – slechts beschikt over een WW-uitkering die tot bijstandsniveau wordt aangevuld. Bovendien is zij na het faillissement van de man door een van hun gemeenschappelijke schuldeisers (DSB Bank) aangesproken tot betaling van de huwelijkse schuld en heeft zij zich genoodzaakt gezien een afbetalingsregeling te treffen waarvoor zij feitelijk niet de middelen heeft. Zij heeft als gevolg van dit alles inmiddels de toepassing van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen aangevraagd.

Het hof constateert op grond van het vorenstaande dat de man – door het aanvragen van zijn eigen faillissement – bij de vrouw grote financiële problemen heeft veroorzaakt, die niet kunnen opwegen tegen het voordeel van versnelde aflossing van de huwelijkse schulden.

Wat betreft de noodzaak van het aanvragen van zijn eigen faillissement heeft de man ter zitting toegelicht dat hij na kennisneming van de beschikking van 27 juli 2010 tot de conclusie is gekomen dat hij niet in staat zou zijn naast zijn lopende schulden de door het hof vastgestelde alimentatie te voldoen. Volgens de man is in die beschikking uitgegaan van een te hoog jaarloon, namelijk van het jaarloon in 2009 van € 48.631,-, terwijl in 2010 zijn jaarloon nog slechts € 39.725,- was.

Deze toelichting overtuigt niet. De man was ten tijde van zijn faillissementsaanvraag nog niet gehouden de door het hof vastgestelde alimentatie aan de vrouw te betalen omdat de echtscheidingsbeschikking nog niet was ingeschreven. Mede gelet daarop en op de door de man te respecteren belangen van de vrouw, rustte op hem de plicht eerst minder ingrijpende oplossingen voor het door hem gesignaleerde probleem te beproeven alvorens tot aanvraag van zijn faillissement over te gaan.

Voorts blijkt uit de beschikking van 27 juli 2010 dat het hof bij de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw rekening heeft gehouden met de huwelijkse schulden. Bij het bepalen van de draagkracht van de man is uitgegaan van een bedrag van € 443,- per maand dat ten laste van de man zou komen. Dit bedrag ziet – zo blijkt uit de stukken – op een persoonlijke lening bij DSB Bank, waarvan het termijnbedrag € 329,- per maand bedroeg, alsmede op een tweetal daaraan gekoppelde levensverzekeringen bij RVS met een premie van respec¬tievelijk € 61,- en € 53,- per maand.

De man heeft in deze procedure een overzicht van zijn schulden overgelegd dat in het kader van zijn faillissement is opgesteld. Daaruit blijkt dat hij aan DSB Bank een schuld van € 33.688,79 heeft en aan RVS een schuld van € 7.518,89. Naar het hof begrijpt, betreffen dit de hiervoor onder 4.7 genoemde huwelijkse schulden.

Daarnaast vermeldt het overzicht de volgende schulden:

? € 60,10 aan Centraal Beheer Achmea;

? € 2.500,- aan F.N.G. Buysen-Bouman;

? € 48,60 aan FNV Bondgenoten;

? € 981,85 aan Nagtegaal & Jong Advocaten;

? € 576,96, aan Visa Card Services;

? € 240,- aan Zilveren Kruis Achmea.

Afgezien van de schuld aan Visa Card Services heeft de man zich in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 27 juli 2010 niet beroepen op het bestaan van deze schulden. De man heeft niet gesteld dat de aard en omvang van deze schulden en afbetalingsverplichtingen op zichzelf – dus afgezien van zijn alimentatieverplichtingen jegens de vrouw – al reden waren voor de aanvraag van zijn faillissement. Mede gelet op het inkomen van de man is er overigens ook onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat dat het geval is.

De man heeft aangevoerd dat – wat er ook zij van de redenen voor het aanvragen van het faillissement – niet van hem kan worden gevergd dat hij gedurende zijn faillissement alimentatie aan de vrouw betaalt. Hij wijst erop dat de rechter-commissaris nu eenmaal een vrij te laten bedrag van € 982,14 heeft vastgesteld en dat dat bedrag onder het bijstandsniveau ligt.

Het is juist dat in een dergelijke situatie een uitkering tot levens¬onderhoud ten behoeve van een ex-partner in de regel op nihil wordt gesteld gedurende de duur van het faillissement. Gelet op hetgeen onder 4.2 tot en met 4.8 is overwogen, ziet het hof echter aanleiding in dit geval anders te beslissen. Kort gezegd is niet aannemelijk dat er voor de man een objectieve noodzaak bestond zijn faillissement aan te vragen, heeft hij de vrouw hierdoor aanzienlijk financieel nadeel berokkend en heeft hij in de faillissementsprocedure bovendien de belangen van de vrouw ernstig verwaarloosd.

Naar het oordeel van het hof rust op de man de plicht zodanige maatregelen te treffen dat hij alsnog aan de verplichtingen ten opzichte van de vrouw kan voldoen. Dergelijke mogelijkheden zijn ook aanwezig, althans niet bij voorbaat kansloos. Zo kan de man met zijn schuldeisers een akkoord treffen als bedoeld in artikel 138 van de Faillissementswet. De aard en omvang van de schuldenlast van de man is niet zodanig dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt.

De conclusie is dat het faillissement van de man en de daaruit voor hem voortvloeiende financiële beperkingen geen gewijzigde omstandigheid van dien aard is dat de beschikking van 27 juli 2010 niet langer in stand kan blijven.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof ook een oordeel moet geven over de door de rechtbank verworpen stelling van de man dat de vrouw duurzaam samenwoont met een ander als waren zij gehuwd. De rechtbank heeft deze stelling verworpen omdat de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een duurzame relatie, wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de vrouw en haar nieuwe partner beiden over eigen woonruimte beschikken en de partner na de verbouwing van zijn woning daarin zal terugkeren. Het hof onderschrijft dit oordeel en maakt het tot het zijne. Het beroep van de man op artikel 1:160 BW is dus ongegrond.

De man heeft voor het overige niets aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd tot nihilstelling van de alimentatie, zoals door de man verzocht.

De slotsom is dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het inleidend verzoek zal afwijzen.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

wijst het inleidend verzoek van de man af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, C.A. Joustra en M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2012.