HR, 05-12-2008, nr. 07/13238
ECLI:NL:PHR:2008:BF8928, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
05-12-2008
- Zaaknummer
07/13238
- LJN
BF8928
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2008:BF8928, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑12‑2008; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BF8928
In cassatie op: ECLI:NL:GHSGR:2007:BB3145, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
ECLI:NL:PHR:2008:BF8928, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑12‑2008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BF8928
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2007:BB3145
Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑11‑2007
- Vindplaatsen
JPF 2009/32 met annotatie van prof. mr. P. Vlaardingerbroek
JPF 2009/32 met annotatie van prof. mr. P. Vlaardingerbroek
Uitspraak 05‑12‑2008
Inhoudsindicatie
Familierecht. Alimentatie tussen gewezen echtgenoten; draagkracht onderhoudsplichtige; door deze zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering.
5 december 2008
Eerste Kamer
07/13238
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 3 juli 2003 ter griffie van de rechtbank te Rotterdam ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, echtscheiding tussen partijen uit te spreken, de man te veroordelen aan haar maandelijks een bedrag van bruto € 1.293,27 aan partneralimentatie te betalen en de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals voorgesteld in het verzoekschrift.
De man heeft zich gerefereerd met betrekking tot de verzochte echtscheiding en het verzoek van de vrouw voor het overige bestreden. De man heeft voorts verzocht de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals door hem in zijn verweerschrift is voorgesteld.
De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 9 februari 2004 tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Bij beschikking 28 juni 2004 heeft de rechtbank de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen vastgesteld, ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 618,-- per maand en het meer of anders verzochte afgewezen.
Tegen de beschikking van de rechtbank van 28 juni 2004 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De vrouw heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en:
- de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 14 juni 2004 vast te stellen op € 1.293,27, althans te bepalen op een bedrag dat het hof redelijk en billijk acht;
- de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals voorgesteld in het inleidend verzoekschrift van de vrouw.
Bij beschikking van 25 januari 2006 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd wat betreft enkele aspecten van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en, alvorens verder te beslissen met betrekking tot de partneralimentatie, bepaald dat de man aan het hof en de vrouw de (financiële) bescheiden doet toekomen waaruit de omvang en de waarde van de nalatenschap van de vader van de man kan worden afgeleid. Nadat zowel de man als de vrouw aan het hof brieven met bijlagen hebben gestuurd, heeft het hof bij eindbeschikking van 22 augustus 2007 de bestreden beschikking van de rechtbank van 28 juni 2004 - voorzover nog aan het oordeel van het hof onderworpen - vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, de alimentatie van de vrouw ten laste van de man met ingang van 14 juni 2004 bepaald op € 1.336,-- per maand. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.
De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide beschikkingen van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen van het hof en verwijzing van de zaak.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn op 28 augustus 1981, op huwelijkse voorwaarden, met elkaar gehuwd. Zij hebben samen geen kinderen.
(ii) Op het hiervoor onder 1 vermelde inleidend verzoek van de vrouw heeft de rechtbank de vrouw ten laste van de man een onderhoudsbijdrage van € 618,-- per maand toegekend.
(iii) De man geniet uitkeringen ingevolge de WAO en de WUV.
(iv) De vader van de man is op 20 mei 2004 overleden. De man heeft op 17 augustus 2004 de nalatenschap van zijn vader verworpen, ten gunste van zijn beide dochters (uit een eerder huwelijk).
3.2 De rechtbank heeft haar beslissing omtrent de partneralimentatie niet willen aanhouden in afwachting van de afwikkeling van de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde nalatenschap, die de man op dat moment nog niet had verworpen.
Op het appel van de vrouw, die opnieuw een alimentatie van € 1.293,27 verzocht, heeft het hof (beschikking van 25 januari 2006, rov. 13) overwogen:
"13. (...) Uit de door de man overgelegde verklaring van erfrecht van 29 oktober 2004 blijkt dat de man tot aan diens verwerping gerechtigd was tot de helft van de nalatenschap van zijn vader. De verwerping van de nalatenschap door de man ziet het hof, mede bezien zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw welke verplichting ten tijde van de verwerping aan de man bekend was, als een onverplichte handeling zijdens de man waarmee het hof in dit geval geen rekening zal houden. De redelijkheid en billijkheid brengt naar het oordeel van het hof in dezen mee dat van de man verlangd kan worden dat hij voor zover hij de alimentatie niet uit zijn inkomen kan voldoen, op zijn vermogen inteert teneinde aan zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw te voldoen."
Het hield de beslissing vervolgens aan om de man in de gelegenheid te stellen (financiële) bescheiden met betrekking tot de nalatenschap van diens vader over te leggen. In de eindbeschikking heeft het hof de onderhoudsbijdrage bepaald op € 1.336,-- per maand, na onder meer te hebben overwogen:
"5. Gelet op het vorenstaande blijft het hof bij zijn overweging dat de verwerping door de man van de nalatenschap van zijn vader als een onverplichte handeling moet worden gezien, waarmee het hof bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening zal houden.
(...)
9. Partijen hebben geen grief gericht tegen de berekening van de draagkracht van de man zoals deze door de rechtbank is bepaald in de bestreden beschikking. Het hof knoopt bij deze berekening aan, en houdt voorts, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verwerping van de nalatenschap door de man, rekening met de inkomsten uit vermogen die de man per jaar zou kunnen genereren in het geval hij de nalatenschap niet had verworpen.
10. (...) Bij de berekening van de draagkracht van de man houdt het hof derhalve rekening met een bedrag aan vermogen aan de zijde van de man van € 370.868,--. (...)"
3.3De onderdelen 1.1 en 1.2 falen op de gronden, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 en 2.5.
3.4.1 De onderdelen 1.4-1.11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij bevatten klachten over de beslissing van het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening te houden met de inkomsten die hij uit de hem toegevallen nalatenschap had kunnen verkrijgen indien hij die niet had verworpen.
3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats ervan afhangen of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien niet aan deze voorwaarde is voldaan, geldt dat de opvatting dat dan de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen, in haar algemeenheid niet juist is; het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. In elk geval sluit het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de inkomensvermindering heeft teweeggebracht, niet uit dat bij het bepalen van zijn draagkracht met deze inkomensvermindering rekening wordt gehouden.
Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal daarom ook een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven. Indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft en het buiten beschouwing laten daarvan derhalve een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien. (Vgl. HR 23 januari 1998, nr. 8987, NJ 1998, 707.) Dit alles geldt ook voor verminderingen van inkomen uit vermogen en, waar de financiële draagkracht van een alimentatieplichtige niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen wordt bepaald (HR 1 februari 2002, nr. R01/082, NJ 2002, 184), ook voor verminderingen van zijn vermogen.
3.4.3 Tegen de achtergrond van dit een en ander slagen de in de onderdelen 1.4, 1.5, 1.6, 1.8 en 1.11 vervatte klachten dat het hof, dat niet heeft vastgesteld dat de man daadwerkelijk over vermogen beschikt, heeft miskend dat op een fictief vermogen niet kan worden ingeteerd, dat zeker is dat de man het vermogen van de door hem verworpen nalatenschap niet alsnog zal kunnen verkrijgen en dat het hof heeft nagelaten onderzoek te doen naar de feitelijke draagkracht van de man. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling.
3.4.4 Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en richt zich tegen de vaststelling van de draagkracht van de man, die berust op in onderdeel 1 met succes bestreden oordelen, zodat het eveneens slaagt. Onderdeel 3 behoeft geen behandeling.
3.5 De bestreden beschikkingen kunnen derhalve niet in stand blijven. Na verwijzing zal het hof bij de beoordeling van de draagkracht van de man het verweer van de vrouw moeten betrekken, inhoudende dat tussen de man en zijn dochters afspraken bestaan, door de vrouw aangeduid als 'een constructie', die meebrengen dat de man uit de door hem verworpen nalatenschap toch inkomsten ontvangt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 januari 2006 en 22 augustus 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 december 2008.
Conclusie 05‑12‑2008
Inhoudsindicatie
Familierecht. Alimentatie tussen gewezen echtgenoten; draagkracht onderhoudsplichtige; door deze zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering.
07/13238
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 10 oktober 2008
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Het gaat in deze zaak om de vraag of en zo ja, in hoeverre bij de berekening van de draagkracht van de tot alimentatie aangesproken partij de omstandigheid kan worden betrokken dat deze de nalatenschap van zijn vader heeft verworpen.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 28 augustus 1981, op huwelijkse voorwaarden, met elkaar gehuwd. Zij hebben samen geen kinderen.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Rotterdam op 3 juli 2003(3), heeft de vrouw de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, de man te veroordelen om aan haar maandelijks een bedrag van bruto € 956,38 aan partneralimentatie te betalen en de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals door haar voorgesteld in het inleidend verzoekschrift.
1.3 De man heeft zich gerefereerd met betrekking tot de verzochte echtscheiding en de rechtbank verzocht het verzoek van de vrouw tot het bepalen van een partneralimentatie af te wijzen, althans de alimentatie voor de vrouw met ingang van het moment van verkoop en levering van de echtelijke woning te bepalen op maximaal € 447,- per maand, althans op een bedrag als de rechtbank vermeent te behoren. Voorts heeft de man verzocht het verzoek van de vrouw ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden af te wijzen en de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals door hem in zijn verweerschrift is voorgesteld.
1.4 De vrouw heeft bij verweerschrift het zelfstandig verzoek van de man bestreden, maar ermee ingestemd dat de inruilwaarde van de auto en de inboedelgoederen, waaronder het fornuis, met gesloten beurzen worden verdeeld.
1.5 De rechtbank heeft de verzoeken ter zitting van 19 januari 2004 behandeld.
Bij beschikking van 9 februari 2004 heeft de rechtbank vervolgens tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en de behandeling van de partneralimentatie en de verdeling van de gemeenschap pro forma aangehouden.
Nadat partijen stukken hebben overgelegd, is de behandeling voortgezet ter zitting van de rechtbank van 14 juni 2004.
1.6 Bij beschikking van 28 juni 2004 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden als in het dictum weergegeven vastgesteld, voorts ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 618,- per maand en het meer of anders verzochte afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen geen aanleiding te zien de behandeling van de zaak aan te houden in afwachting van de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van de man, aangezien deze afwikkeling nog maanden op zich zou kunnen laten wachten.
1.7 De echtscheidingsbeschikking is op 25 februari 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand(4).
1.8 De vrouw is, onder aanvoering van vijf grieven, van de beschikking van 28 juni 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, waarbij zij heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 14 juni 2004 vast te stellen op een bedrag van € 1.293,27, althans te bepalen op een bedrag dat het hof redelijk en billijk acht, bij vooruitbetaling te voldoen. Daarnaast heeft de vrouw het hof verzocht de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals voorgesteld in haar verzoekschrift in eerste aanleg.
1.9 De man heeft de grieven bestreden en het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vrouw af te wijzen en de beschikking van de rechtbank te bevestigen.
1.10 Nadat partijen diverse aanvullende stukken hebben ingediend(5), heeft het hof de zaak mondeling behandeld ter zitting van 30 september 2005. Daarbij waren de vrouw en haar advocaat en de man en zijn procureur aanwezig.
1.11 Bij beschikking van 25 januari 2006 heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking vernietigd wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden met betrekking tot de overwaarde van de echtelijke woning en de afkoopwaarde van de optimaal spaarhypotheek, en in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de vrouw de gehele overwaarde van de echtelijke woning toekomt en de man de gehele afkoopwaarde van de Spaar-Optimaal-Hypotheek bij de Rabobank. Het hof heeft voorts de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover het betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden met betrekking tot de rekening bij de Rabobank en het flexibel krediet bij de ABN Amro Bank.
Ten aanzien van de partneralimentatie heeft het hof, alvorens verder te beslissen, bepaald dat de man aan het hof en de vrouw de (financiële) bescheiden doet toekomen waaruit de omvang en de waarde van de nalatenschap van de vader van de man kan worden afgeleid en heeft het hof de zaak daartoe aangehouden.
1.12 Nadat partijen brieven met bijlagen aan het hof hebben gestuurd, heeft het hof bij beschikking van 22 augustus 2007, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank Rotterdam - voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen - vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende bepaald dat de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 14 juni 2004 € 1.336,- per maand bedraagt, wat de vanaf de datum beschikking te verschijnen termijnen betreft, bij vooruitbetaling te voldoen.
1.13 De man heeft tegen de beschikkingen van het hof van 25 januari 2006 en 22 augustus 2007 tijdig(6) cassatieberoep ingesteld.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend(7).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen, die uiteenvallen in verscheidene subonderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 13 van de beschikking van 25 januari 2006 en de rechtsoverwegingen 5, 9 en 10 van de eindbeschikking, waarin het hof - voor zover thans van belang - als volgt heeft geoordeeld:
Beschikking van 25 januari 2006
"13. (...) Uit de door de man overgelegde verklaring van erfrecht van 29 oktober 2004 blijkt dat de man tot aan diens verwerping gerechtigd was tot de helft van de nalatenschap van zijn vader. De verwerping van de nalatenschap door de man ziet het hof, mede bezien zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw welke verplichting ten tijde van de verwerping aan de man bekend was, als een onverplichte handeling zijdens de man waarmee het hof in dit geval geen rekening zal houden. De redelijkheid en billijkheid brengt naar het oordeel van het hof in dezen mee dat van de man verlangd kan worden dat hij voor zover hij de alimentatie niet uit zijn inkomen kan voldoen, op zijn vermogen inteert teneinde aan zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw te voldoen."
Beschikking van 22 augustus 2007
"5. Gelet op het vorenstaande blijft het hof bij zijn overweging dat de verwerping door de man van de nalatenschap van zijn vader als een onverplichte handeling moet worden gezien, waarmee het hof bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening zal houden.
9. Partijen hebben geen grief gericht tegen de berekening van de draagkracht van de man zoals deze door de rechtbank is bepaald in de bestreden beschikking. Het hof knoopt bij deze berekening aan, en houdt voorts, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verwerping van de nalatenschap door de man, rekening met de inkomsten uit vermogen die de man per jaar zou kunnen genereren in het geval hij de nalatenschap niet had verworpen.
10. De waarde van de nalatenschap volgens de gecorrigeerde aangifte zoals vermeld op de eerdergenoemde aanslagbiljetten bedraagt € 803.702,-. De legaten zijn ten behoeve van een bedrag van € 61.966,-. De nalatenschap bedraagt € 741.736,-, waartoe - indien er geen afstand was gedaan - de man voor de helft gemachtigd zou zijn. Het hof gaat er hierbij vanuit dat, nu het testament niet is overgelegd en ook overigens daarover niets is gesteld, de genoemde legaten overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:177 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de helft ten laste van de man zouden zijn gekomen. Bij de berekening van de draagkracht van de man houdt het hof derhalve rekening met een bedrag aan vermogen aan de zijde van de man van € 370.868,-. Op dit bedrag zal het hof in mindering brengen het verschuldigde successierecht overeenkomstig het bepaalde in artikel 24 van de Successiewet op basis van de in 2004 geldende tabellen."
2.2 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel, dat de verwerping van de nalatenschap door de man moet worden gezien als een onverplichte rechtshandeling waarmee het bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening behoeft te worden gehouden, in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld, althans buiten de grenzen van de rechtstrijd is getreden nu een stellingname van deze strekking door de vrouw niet is aangevoerd. Voor zover het hof de stellingen in het verweer van de vrouw heeft gelezen, rust het oordeel op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, aldus het subonderdeel.
2.3 Het subonderdeel faalt.
De vrouw heeft ter zitting van het hof aangevoerd dat er voor de man geen objectief noodzakelijke reden was om de erfenis te verwerpen en voorts dat de rente uit vermogen, die de man zou hebben kunnen ontvangen dan wel ontvangt (onderhands van zijn kinderen dan wel op grond van vruchtgebruik), tot de inkomsten van de man dient te worden gerekend. Volgens de vrouw kan onder de omstandigheden van dit geval bovendien van de man worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, te weten in casu het vermogen dat hij tot zijn beschikking had kunnen hebben maar waarvan hij vrijwillig afstand heeft gedaan(8).
Het oordeel van het hof dat daarin een beroep besloten ligt op een onverplichte rechtshandeling van de man waarmee het hof geen rekening behoeft te houden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien voldoende gemotiveerd.
2.4 Subonderdeel 1.2 betoogt dat voor zover de vrouw zich al zou hebben beroepen op een onverplichte rechtshandeling, het hof er aan voorbij ziet dat de vrouw - al dan niet in het kader van een actio pauliana - de nietigheid daarvan niet heeft ingeroepen. Zolang er geen vernietiging heeft plaatsgevonden, is de betreffende rechtshandeling - ook al is zij onverplicht - rechtsgeldig en heeft zij normale gevolgen.
2.5 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verwerping niet rechtsgeldig is, maar dat met de gevolgen daarvan voor de berekening van de draagkracht van de man geen rekening wordt gehouden.
Bovendien ziet het subonderdeel voorbij aan het huidige art. 4:190 lid 4 BW, waarin in de tweede volzin is bepaald dat een aanvaarding of verwerping van een nalatenschap niet op grond van benadeling van een of meer schuldeisers kan worden vernietigd(9).
2.6 De subonderdelen 1.3 tot en met 1.11 - met uitzondering van de subonderdelen 1.6 en 1.7, die geen klachten bevatten - stellen vervolgens in de kern de vraag aan de orde of en zo ja, in hoeverre bij de berekening van de draagkracht van de man de omstandigheid kan worden betrokken dat deze de nalatenschap van zijn vader heeft verworpen.
Meer in het bijzonder betoogt subonderdeel 1.3 dat het hof heeft miskend dat onder omstandigheden bij de bepaling van de draagkracht met onverplichte rechtshandelingen rekening moet worden gehouden. Volgens subonderdeel 1.4 heeft het hof miskend dat interen op fictief vermogen niet mogelijk is. Nu het hof niets heeft vastgesteld of overwogen omtrent het reële vermogen van de man, is onduidelijk waarop de man zou moeten interen. Subonderdeel 1.5 en 1.8 voeren aan dat het hof heeft miskend dat bij de berekening van de draagkracht van een alimentatiegerechtigde geen rekening mag worden gehouden met diens fictieve vermogen ingeval zeker is dat deze zich dit nimmer daadwerkelijk zal verwerven. Subonderdeel 1.9 betoogt dat het hof heeft miskend dat één van de voorwaarde voor de toepasselijkheid van de leer van de fictieve draagkracht is dat er sprake moet zijn van een reële, door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte onherstelbare inkomensvermindering aan diens kant. Volgens subonderdeel 1.10 staat in deze zaak echter vast dat van een daadwerkelijke inkomsten- of vermogensvermindering van de man ten gevolge van diens verwerping van de nalatenschap geen sprake is. Het hof mocht daarom niet overgaan tot de bepaling van diens fictieve vermogen. Subonderdeel 1.11 voert tenslotte nog aan dat het hof uit het oog heeft verloren dat bij de vraag of de bedoelde vermogensvermindering buiten beschouwing kan blijven een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege had mogen blijven. Nu het hof een dergelijk onderzoek niet heeft verricht, althans niets heeft overwogen omtrent de feitelijke draagkracht van de man, is zijn oordeel in elk geval ontoereikend gemotiveerd.
Juridisch kader
2.7 De rechter heeft een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken en is daarin volgens vaste rechtspraak in hoge mate vrij(10). De feitelijke rechter is ook vrij in de mate waarin hij de aanwezigheid van schulden bepalend doet zijn voor de draagkracht(11).
2.8 Het is vaste rechtspraak dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven(12). Daarnaast is voor de bepaling van de draagkracht ook de omvang van het vermogen van belang. Interen daarop kan zeer wel gerechtvaardigd zijn(13).
2.9 Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Het antwoord op de vraag of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen(14). M.i. geldt hetzelfde ten aanzien van vermogen.
2.10 Als de inkomensdaling - dan wel vermogensvermindering, zo voeg ik toe - onherstelbaar is, kunnen de omstandigheden van het geval rechtvaardigen dat met een teruggang in inkomsten niet of niet ten volle rekening wordt gehouden bij de beoordeling van de draagkracht van de alimentatieplichtige(15). In het bijzonder moet worden bezien of deze uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid(16).
2.11 Als bij de berekening van de draagkracht een inkomensvermindering buiten beschouwing wordt gelaten, mag dat er niet toe leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm(17). Indien een dergelijk resultaat dreigt dan zal een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven.
2.12 De beslissing van de rechter tot vaststelling en berekening van alimentatie na echtscheiding kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Met betrekking tot de omvang van de motiveringsplicht van de rechter geldt daarbij dat de rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van het openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(18).
In ieder geval zal de beslissing, indien het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering bij een onderhoudsplichtige tot het resultaat leidt dat hij als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, nader moet worden gemotiveerd als het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft(19).
De onderhavige zaak
2.13 Het hof heeft in zijn tussenbeschikking in rechtsoverweging 13 geoordeeld dat van de man verlangd kan worden dat hij, voor zover hij de alimentatie niet uit zijn inkomen kan voldoen, op zijn vermogen inteert teneinde aan zijn onderhoudsverplichting aan de vrouw te voldoen.
In zijn eindbeschikking is het hof allereerst in rechtsoverweging 5 bij dit oordeel gebleven en heeft het vervolgens in rechtsoverweging 9 aangeknoopt bij de berekening van de draagkracht van de man door de rechtbank.
2.14 Uit deze oordelen kan worden afgeleid dat de draagkracht van de man, die er bij de rechtbank toe heeft geleid dat hij een bedrag van € 618,- per maand aan partneralimentatie diende te betalen, naar het oordeel van het hof zodanig is toegenomen dat hij een bedrag van € 1.336,- per maand aan de vrouw kan en moet voldoen. Nu het inkomen van de man niet is gewijzigd, is de consequentie van dit oordeel dat de man het meerdere uit zijn vermogen zou moeten onttrekken.
Voor zover het hof hiermee doelt op een werkelijk aanwezig vermogen van de man, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld(20).
2.15 Voor zover het hof fictief vermogen voor ogen heeft gehad, te weten het vermogen waarover de man zou hebben kunnen beschikken indien hij de nalatenschap zou hebben aanvaard, heeft te gelden dat de man het vermogen uit die nalatenschap thans feitelijk niet heeft en ook niet meer kan verwerven. Art. 4:190 lid 4 BW bepaalt immers in de eerste volzin dat een eenmaal gedane keuze van een erfgenaam om een nalatenschap te aanvaarden of te verwerpen onherroepelijk is en terugwerkt tot het ogenblijk van het openvallen van de nalatenschap. De mogelijkheid van vermogensvermeerdering is dus onherstelbaar verloren gegaan.
2.16 Het hof legt niet uit hoe op fictief vermogen kan worden ingeteerd en heeft voorts niet tevens vastgesteld dat de draagkracht van de man ruimte biedt om schulden te maken teneinde aan zijn alimentatieverplichting tot de door het hof vastgestelde hoogte te voldoen(21) of dat de man anderszins aan deze verplichting kan voldoen.
2.17 Daarenboven heeft het hof geen (kennelijk) aandacht besteed aan de vraag of de man als gevolg van zijn fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en zijn totale inkomen beneden het niveau van 90% zakt van de op hem toepasselijke bijstandsnorm(22), terwijl een dergelijke beslissing nader moet worden onderzocht en gemotiveerd als het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft(23).
Het hof was hiertoe temeer gehouden nu een draagkrachtberekening op basis van een fictief inkomen of vermogen het gevaar in zich bergt dat de alimentatieplichtige na aan zijn alimentatieverplichting te hebben voldaan in werkelijkheid minder overhoudt dan het bedrag dat minimaal nodig is voor het bestaan(24).
2.18 Onderdeel 1 slaagt mitsdien in zoverre.
2.19 Gegrondbevinding van onderdeel 1 brengt mee dat tevens onderdeel 2 slaagt dat is gericht tegen rechtsoverweging 12 van de eindbeschikking, waarin het hof - voor zover van belang - heeft geoordeeld dat "uit het vorenstaande volgt dat de draagkracht van de man een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw toelaat van € 1.336,- per maand", alsmede onderdeel 3 dat zich richt tegen de rechtsoverwegingen 13 en 14 van het eindarrest, waarin het hof de ingangsdatum voor de gewijzigde alimentatie heeft vastgesteld op 14 juni 2004, zijnde de datum waarop de vrouw bekend was met de door de man te ontvangen nalatenschap.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikkingen van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 januari 2006 en 22 augustus 2007 en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof van 25 januari 2006 onder "Vaststaande feiten".
2 Voor zover thans van belang.
3 De vrouw heeft op 24 april 2003 een verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij beschikking van 23 juni 2003 heeft de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek omdat het betekeningsexploit niet tijdig door de rechtbank was ontvangen. De vrouw heeft vervogens opnieuw een verzoek ingediend.
4 Zie de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 juni 2004 onder "De vaststaande feiten".
5 Zie de bestreden beschikking van het hof, p.1. Bij brief van 20 september 2005 aan het hof heeft de vrouw haar verzoek tot het bepalen van een alimentatie vermeerderd tot een bedrag van € 1.677,18.
6 Het cassatieverzoekschrift is op 22 november 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
7 Het verweerschrift ontbreekt in het A-dossier.
8 Zie de pleitnota van mr. Scheimann van 30 september 2005 onder punt 14.
9 Onder het oude recht konden crediteuren zich op grond van art. 1107 BW verzetten tegen de verwerping door de erfgenaam/schuldenaar na daartoe door de rechter te zijn gemachtigd, zie Verstappen 2007 (T&C BW), art. 4:190 BW, aant. 8.
10 Zie Asser-De Boer (2006), nr. 625 met vindplaatsen in de rechtspraak.
11 Zie Asser-De Boer (2006), nr. 626; HR 23 mei 1969, NJ 1969, 294; HR 11 oktober 1968, NJ 1969, 5; HR 30 mei 1980, NJ 1981, 111, m.nt. EAAL.
12 Bijv. HR 2 februari 1951, NJ 1951, 173; HR 28 februari 1964, NJ 1964, 211 en HR 25 november 1977, NJ 1978, 359.
13 Zie Personen en familierecht, S.F.M. Wortmann, art. 157, aant 2 met verwijzing naar HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184 en Hof 's-Gravenhage 21 april 1995, NJ 1996, 60.
14 Zie o.m. HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 152; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB. Dit is vaste rechtspraak sinds HR 16 februari 1979, NJ 1979, 429.
15 Zie Asser-De Boer (2006), nr. 625a met vindplaatsen.
16 Vgl. HR 24 april 1998, NJ 1998, 603.
17 Personen en familierecht, S.F.M. Wortmann, art. 157, aant 2 en HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707.
18 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495, herhaald in HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37. Zie voor een overzicht van de omvang van de motiveringsplicht van de rechter in alimentatiezaken mijn conclusie vóór HR 23 januari 2004, LJN AN8077.
19 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82; HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB.
20 Tenzij het hof de Spaar-Optimaal-Hypotheek bij de Rabobank voor ogen heeft gehad die het hof aan de man heeft toebedeeld. M.i. blijkt dit niet uit de overwegingen van het hof.
21 Vgl. HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266.
22 Uitgaande van de door de rechtbank in de beschikking van 10 juli 2003 vastgestelde inkomsten van de man, houdt de man bij een alimentatie van € 1.336,- nog geen € 200,- over om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien.
23 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82; HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB.
24 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184.
Beroepschrift 22‑11‑2007
VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[de man], wonende te [woonplaats], verder te noemen: de man, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J.P. Heering, die door de man is aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen, en die in deze hoedanigheid dit verzoekschrift ondertekent en indient.
Gerekwestreerde is [de vrouw], wonende aan de [adres], [postcode][woonplaats], verder te noemen: de vrouw, voor wie in hoger beroep als procureur optrad mr. L.M. Bruins, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 30 (Postbus 801, 2501 CV).
Met dit verzoekschrift wordt beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikkingen van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 25 januari 2006 en 22 augustus 2007, onder rekestnummer 901-R-04 gegeven tussen de vrouw als appellante en de man als verweerder in hoger beroep.
Inleiding: feiten en procesverloop
- 1.
De vrouw en de man zijn op 28 augustus 1981, op huwelijkse voorwaarden, met elkaar gehuwd. Zij hebben samen geen kinderen.
- 2.
De vrouw heeft bij verzoekschrift van 3 juli 2003 bij de Rechtbank te Rotterdam een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken, waaronder een bijdrage in haar levensonderhoud, ingediend. De man heeft verweer gevoerd tegen de nevenverzoeken en verzocht het verzoek van de vrouw tot het bepalen van een partneralimentatie af te wijzen, althans de alimentatie voor de vrouw met ingang van het moment van verkoop en levering van de echtelijke woning te bepalen op maximaal € 447,- per maand.
- 3.
Bij tussenbeschikking van 9 februari 2004 heeft de Rechtbank te Rotterdam tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De behandeling van de zaak is ten aanzien van de partneralimentatie en de verdeling van de gemeenschap pro forma aangehouden.
- 4.
Bij beschikking van 28 juni 2004 heeft de Rechtbank te Rotterdam ten laste van de man de alimentatie voor de vrouw bepaald op € 618,- per maand, met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. Voorts heeft de Rechtbank ter zake de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden een aantal — in cassatie niet relevante — beslissingen genomen.
- 5.
De echtscheidingsbeschikking is op 25 februari 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
- 6.
De vrouw is op 27 september 2004 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de Rechtbank van 28 juni 2004. Daarbij heeft de vrouw verzocht de beschikking van de Rechtbank te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw beschikkende de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 14 juni 2004 vast te stellen op € 1.293,27, althans te bepalen op een bedrag dat het Hof redelijk en billijk acht, en de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals door haar voorgesteld. De man heeft dit beroep van de vrouw bestreden.
- 7.
De vrouw heeft op 20 september 2005 haar verzoek tot het bepalen van een alimentatie vermeerderd, en wel in die zin dat ze thans verzoekt het door de man te betalen bijdrage in haar levensonderhoud te bepalen op € 1.677,18 (per maand).
- 8.
Bij de beschikking van 25 januari 2006 heeft het Gerechtshof te 's‑Gravenhage de beschikking van de Rechtbank te Rotterdam van 28 juni 2004 vernietigd voor zover het betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden met betrekking tot de overwaarde van de echtelijke woning en de afkoopwaarde van de optimaal spaarhypotheek en, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat aan de vrouw de gehele overwaarde van de echtelijke woning en aan de man de gehele afkoopwaarde van bedoelde spaarhypotheek bij de Rabobank toekomt, en de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover het betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden met betrekking tot de rekening bij de Rabobank en het flexibel krediet bij de ABN AMRO Bank. Ten aanzien van de partneralimentatie heeft het Hof bepaald dat de man financiële bescheiden terzake van de door hem verworpen nalatenschap in het geding brengt en iedere verdere beslissing aangehouden.
- 9.
Nadat de man de gevraagde gegevens had overgelegd, heeft het Hof bij beschikking van 22 augustus 2007 einduitspraak gedaan. Daarin heeft het Hof bij de berekening van de draagkracht van de man rekening gehouden met de inkomsten uit vermogen die hij per jaar zou kunnen genereren ingeval hij de nalatenschap niet had verworpen. Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank te Rotterdam op dit punt dan ook vernietigd en de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man bepaald op € 1.336,- per maand, met ingang van 14 juni 2004.
- 10.
De man is het met deze beschikkingen van het Hof niet eens en stelt daarom cassatieberoep daartegen in. Hij voert daartoe aan het volgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het Hof heeft overwogen en beslist als vervat in de ten deze bestreden beschikkingen, zulks ten onrechte op grond van de navolgende — in onderlinge samenhang te lezen — redenen:
Onderdeel 1
1
In zijn beschikking van 25 januari 2006 overweegt het Hof met betrekking tot de draagkracht van de man, dat duidelijk is dat de man inmiddels op 17 augustus 2004 de nalatenschap van zijn vader heeft verworpen. Uit de door de man overgelegde verklaring van erfrecht van 29 oktober 2004 blijkt volgens het Hof dat de man tot aan diens verwerping gerechtigd was tot de helft van de nalatenschap van zijn vader. De verwerping van de nalatenschap door de man ziet het Hof, mede bezien diens alimentatieverplichting jegens de vrouw welke verplichting ten tijde van de verwerping aan de man bekend was, als een onverplichte handeling zijdens de man waarmee het Hof in dit geval geen rekening zal houden. De redelijkheid en billijkheid brengen naar het oordeel van het Hof in dezen mee dat van de man verlangd kan worden dat hij zover hij de alimentatie niet uit zijn inkomen kan voldoen, op zijn vermogen inteert teneinde aan zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw te voldoen (rov. 13).
Het Hof borduurt in zijn eindbeschikking van 22 augustus 2007 hierop voort door te overwegen dat het blijft bij zijn eerdere overweging dat de verwerping door de man van de nalatenschap van zijn vader als een onverplichte handeling moet worden gezien waarmee bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening zal worden gehouden (rov. 5), door bij de berekening van diens draagkracht rekening te houden met de inkomsten uit vermogen die de man per jaar zou kunnen genereren in geval hij de nalatenschap niet had verworpen (rov. 9), om ten slotte diens draagkracht te berekenen op basis van de vastgestelde waarde van de nalatenschap, waartoe — indien er geen afstand was gedaan — de man voor de helft gemachtigd zou zijn (rov. 10).
Deze oordeelsvorming is om verschillende redenen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd. In het navolgende wordt deze algemene klacht meer in bijzonderheden uitgewerkt en nader toegelicht.
Uitwerking en toelichting
1.1
Ten onrechte is het Hof van oordeel dat de verwerping van de nalatenschap door de man gezien moet worden als een onverplichte rechtshandeling waarmee het bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening behoeft te houden (vgl. rov. 13 tussenbeschikking, rov. 5 eindbeschikking). Dat oordeel is op de eerste plaats onjuist, nu een stellingname van deze strekking door de vrouw niet is aangevoerd en het Hof bijgevolg in strijd met artikel 24 Rv. de feitelijke grondslag van haar verweer heeft aangevuld. Althans is het Hof op ongeoorloofde wijze buiten de grenzen van de rechtstrijd van partijen getreden door genoemde conclusie zelf te trekken. Voor zover het Hof in de stellingen van de vrouw een dergelijk verweer heeft gelezen, rust dat oordeel op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Uit die stukken blijkt immers dat de vrouw wel heeft aangevoerd dat er van de zijde van de man geen objectief noodzakelijke reden was om de erfenis te verwerpen, maar zij heeft die rechtshandeling niet als een onverplichte rechtshandeling aangemerkt en zeker niet gesteld dat daarmee bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening behoeft te worden gehouden (vgl. Pleitnotities mr. S. Scheimann in appel, nr. 14).
1.2
Voor zover de vrouw zich al zou hebben beroepen op een onverplichte rechtshandeling, ziet het Hof er op de tweede plaats aan voorbij dat de vrouw de nietigheid daarvan in deze procedure of daarbuiten niet heeft ingeroepen. Het Hof heeft althans niets vastgesteld omtrent een dergelijk beroep van de vrouw, al dan niet in het kader van een actio pauliana. Zolang er echter geen vernietiging heeft plaatsgevonden, is de betreffende rechtshandeling — ook al is zij onverplicht — rechtsgeldig en heeft zij de normale gevolgen. Het is dan ook principieel onjuist om een dergelijke rechtshandeling zonder vernietiging als niet-bestaand aan te merken, zodat daarmee geen rekening hoeft te worden gehouden.
Vgl.
Asser-Hartkamp 4-II, nr. 443–450.
1.3
Op de derde plaats is de opvatting van het Hof, dat bij de berekening van de draagkracht van een alimentatieplichtige met een onverplichte rechtshandeling van diens kant geen rekening hoeft te worden gehouden, ook op zichzelf onjuist. Het Hof heeft miskend dat onder omstandigheden bij de bepaling van de draagkracht met dergelijke onverplichte rechtshandelingen juist wel degelijk rekening moet worden gehouden. Zo kan de rechter op redelijkheidsgronden een alimentatieverplichting verminderen of opheffen, ingeval de alimentatieplichtige vrijwillig zijn functie of inkomsten heeft opgegeven omwille van redelijke vooruitzichten op een positieverbetering.
Vgl.
HR 24 januari 1969, NJ 1969, 339.
1.4
Voor zover het Hof aan zijn oordeel ten grondslag zou hebben gelegd de overweging dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat van de man kan worden verlangd dat hij op zijn vermogen inteert teneinde aan zijn onderhoudsverplichting te kunnen voldoen (rov 13 tussenbeschikking), is dat oordeel evenzeer onjuist. Het is op zichzelf juist dat de financiële draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen door diens inkomen wordt bepaald maar ook door diens vermogen, en dat van deze onder omstandigheden gevergd kan worden dat hij inteert op zijn vermogen om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. Het Hof heeft echter miskend dat interen op ‘fictief’ vermogen niet mogelijk is, zodat dit bezwaarlijk van een alimentatieplichtige kan worden gevergd. ‘Interen’ vereist immers een te gelde maken van één of meer vermogensbestanddelen ofwel een desinvestering. Daarvan kan geen sprake zijn bij een fictief vermogen. Nu het Hof overigens niets heeft vastgesteld of overwogen omtrent het reële vermogen van de man, is — ontoelaatbaar — onduidelijk waarop de man zou moeten interen.
Vgl.
HR 27 maart 1992, NJ 1992, 395.
1.5
Ten onrechte houdt het Hof bij de berekening van de draagkracht van de man dan ook rekening met de inkomsten uit vermogen die de man per jaar zou genereren indien hij de nalatenschap niet had verworpen, om die draagkracht vervolgens te berekenen op basis van de waarde van de nalatenschap waartoe — indien er geen afstand was gedaan — de man voor de helft gemachtigd zou zijn (rov. 9 – 10 eindbeschikking). Dat oordeel is onjuist, omdat het Hof daarbij miskent dat bij de berekening van de draagkracht van een alimentatieplichtige geen rekening mag worden gehouden met diens fictieve vermogen ingeval zeker is dat deze zich dit nimmer daadwerkelijk zal verwerven.
1.6
Het staat de rechter op zichzelf vrij bij de berekening van de draagkracht van een alimentatieplichtige rekening te houden met alles wat deze feitelijk en rechtens ter beschikking staat en ook wat deze zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven. De rechter mag onder omstandigheden derhalve wel rekening houden met nog niet bestaande inkomsten of vermogensbestanddelen, doch alleen voor zover de onderhoudsplichtige deze zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven.
Vgl.
HR 16 februari 1979, NJ 1979, 429;
HR 10 september 1999, NJ 2000, 82;
HR 23 november 2001, NJ 2002, 280.
1.7
Bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige mag de rechter zelfs rekening houden met bepaalde vermogensvooruitzichten, voor zover die voor de onderhoudsplichtige met een redelijke mate van zekerheid in de naaste toekomst in het verschiet liggen of zijn te verwerven.
1.8
Het past echter niet in deze heersende rechtspraak om — zoals het Hof in de onderhavige zaak heeft gedaan — bij de bepaling van de draagkracht ook rekening te houden met fictief vermogen, waarvan zeker is dat de onderhoudsplichtige zich dit in de naaste (en verdere) toekomst nimmer zal verwerven.
Uit de rechtspraak van Uw Raad lijkt eerder afgeleid te kunnen worden dat met inkomsten uit vermogen wel rekening mag worden gehouden, doch alleen voor zover het gaat om daadwerkelijke (of daadwerkelijk te verwachten) inkomsten of rendementen.
Vgl.
HR 22 december 2006, NJ 2007, 22.
1.9
Voor zover het Hof toepassing heeft willen geven aan de door Uw Raad ontwikkelde leer van de fictieve draagkracht, is zijn oordeel eveneens onjuist. Het Hof kan in de bestreden deeloverweging van zijn tussenbeschikking (rov. 13) hebben bedoeld te zeggen — in termen van genoemde leer vertaald — dat de man als onderhoudsplichtige verwijtbaar heeft gehandeld door de nalatenschap van zijn vader te verwerpen en zich aldus de belangen van de vrouw niet aan te trekken zodat met de inkomensvermindering die het gevolg daarvan is geen rekening behoeft te worden gehouden. Het Hof heeft dan echter miskend dat één van de voorwaarden voor de toepasselijkheid van die leer is dat er sprake moet zijn van een reële, door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte onherstelbare inkomensvermindering aan diens kant.
Vgl.
HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707;
HR 10 september 1999, NJ 2000, 82;
HR 23 november 2001, NJ 2002, 280;
Asser-De Boer nr. 625a.
1.10
In de onderhavige zaak staat echter vast dat van een daadwerkelijke inkomsten- of vermogensmindering van de man ten gevolge van diens verwerping van de nalatenschap geen sprake is. Het Hof mocht reeds daarom niet overgaan tot de bepaling van diens fictieve draagkracht.
1.11
Doch zelfs indien en voor zover bij de bepaling van de draagkracht van de man wel rekening zou mogen worden gehouden met een fictieve vermogensvermindering, kan het oordeel van het Hof in cassatie geen standhouden. In dat geval heeft het Hof namelijk uit het oog verloren, dat bij de vraag of bedoelde vermogensvermindering buiten beschouwing kan blijven een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege had mogen blijven. Het gaat bij de verwerping van de onderhavige nalatenschap immers om een aanzienlijk vermogen, zodat het buiten beschouwing laten daarvan een beslissing van ingrijpende aard is die een zorgvuldige motivering vereist. Nu het Hof een dergelijk onderzoek echter niet heeft verricht, althans niets heeft overwogen omtrent de feitelijke draagkracht van de man, is zijn oordeel in elk geval ontoereikend gemotiveerd.
Vgl.
HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707, rov. 3.3.
Onderdeel 2
2
Het Hof oordeelt in rov. 12 van zijn eindbeschikking dat uit het vorenstaande volgt dat de draagkracht van de man een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw van € 1.336,- per maand toelaat, aan welke bijdrage de vrouw behoefte heeft. Gegrond bevinding van één van de klachten in het vorige onderdeel vitieert ook dit oordeel, voor zover het rust op de hiervoor bestreden overwegingen.
Onderdeel 3
3
Als ingangsdatum voor de gewijzigde alimentatie kiest het Hof 14 juni 2004, zijnde de datum waarop de vrouw bekend was met de door de man te ontvangen nalatenschap (rov. 13–14 eindbeschikking). Dat oordeel is niet begrijpelijk, nu die ingangsdatum is gebaseerd op een omstandigheid — de door de man te ontvangen nalatenschap als hij daarvan geen afstand had gedaan — waaraan het Hof in het licht van de klachten van het eerste onderdeel ten onrechte ofwel onbegrijpelijkerwijs doorslaggevend gewicht heeft toegekend bij de vaststelling van de draagkracht van de man.
Conclusie
4
Tot vernietiging van de bestreden beschikkingen op grond van het hiervoor weergegeven en toegelichte cassatiemiddel, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.
's‑Gravenhage, 22 november 2007
Advocaat