HR, 15-07-2022, nr. 21/02829

Het cassatiemiddel bestaat uit vier klachten die uiteenvallen in meerdere (sub)onderdelen.

Uitleg van de splitsingsakte

De eerste klacht stelt onder meer aan de orde aan de hand van welke maatstaf artikel 25 lid 1 van de splitsingsakte dient te worden uitgelegd en welke uitleg op basis van die maatstaf aan dat artikel moet worden gegeven. Ik merk op dat in het vonnis van de rechtbank van 21 november 2018, het arrest van het hof van 6 april 2021, de processtukken en het cassatiemiddel wordt gerefereerd aan het horecaverbod dat in artikel 25 van de splitsingsakte is opgenomen. Omwille van de leesbaarheid neem ik die weergave over. Uit de splitsingsakte blijkt echter, zoals hiervoor onder 2.3 deels geciteerd, dat in artikel H van de splitsingsakte, met kopje ‘Uitwerking Modelreglement’, aanvullingen en wijzigingen op het van toepassing verklaarde modelreglement worden vastgesteld, waaronder aanvullingen van en wijzigingen op artikel 25 van het Modelreglement. Voor de beoordeling van de klachten maakt een en ander geen verschil.

Ik schets hierna het juridisch kader en behandel vervolgens tegen de achtergrond daarvan de klacht.9.

Juridisch kader

De eigenaar van een gebouw met toebehoren en daarbij behorende grond is bevoegd zijn recht te splitsen in appartementsrechten (art. 5:106 lid 1 BW). Een appartementsrecht omvat, kort gezegd, zowel een aandeel in het gesplitste gebouw met bijbehorende grond als een exclusief gebruiksrecht met betrekking tot bepaalde gedeelten van het gebouw die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (art. 5:106 lid 4 BW). Deze zogenoemde privégedeelten laten zich onderscheiden van de zogenoemde gemeenschappelijke gedeelten.

Splitsing in appartementsrechten geschiedt bij notariële akte, gevolgd door inschrijving van die akte in de openbare registers (art. 5:109 lid 1 BW). De splitsingsakte moet onder meer een nauwkeurige omschrijving bevatten van de privégedeelten welke omschrijving kan plaatsvinden door verwijzing naar de aan de minuut te hechten splitsingstekening (art. 5:111, aanhef en onder b, BW in verbinding met art. 5:109 lid 2 BW) en een reglement, waarbij kan worden volstaan met de verwijzing naar een nauwkeurig aangeduid modelreglement dat is ingeschreven in de openbare registers (art. 5:111 onder d BW).10.

Voor zover van belang bepaalt art. 5:112 lid 1, aanhef en onder c, BW dat het splitsingsreglement moet inhouden een regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten. Ingevolge art. 5:112 lid 4 BW kan het reglement een regeling inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Zo kan in het splitsingsreglement worden bepaald dat de privégedeelten overeenkomstig de daaraan in de splitsingsakte toegekende bestemming moeten worden gebruikt. In de akte komen bestemmingen voor als ‘woning’ en ‘bedrijfsruimte’, en ‘winkel’. Ook kunnen bepaalde activiteiten worden verboden, bijvoorbeeld de exploitatie van horeca of de uitoefening van bedrijfsmatige erotiek.11.

Voorschriften omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud zijn op grond van art. 5:120 lid 2 BW ook van toepassing op degenen aan wie de appartementseigenaar zijn privégedeelte in gebruik heeft gegeven, bijvoorbeeld op grond van verhuur.12.

Voor al de in art. 5:111 en 112 BW genoemde aanduidingen en regelingen die in de splitsingsakte opgenomen moeten dan wel mogen worden, waaronder dus een regeling voor het gebruik van de privégedeelten, geldt dat zij de inhoud van het appartementsrecht (nader) bepalen en zodoende goederenrechtelijke werking hebben.13.Een bepaling waarin met zoveel woorden wordt bepaald dat genoemde regelingen tevens verbindend zijn voor rechtverkrijgenden van hen die de splitsing tot stand hebben gebracht, zoals nog wel was opgenomen als tweede lid in de voorloper van art. 5:111 BW (art. 875e BW (oud)), achtte de regering overbodig.14.

De Hoge Raad heeft in 2013 nadere maatstaven gegeven voor de uitleg van splitsingsstukken ten behoeve van de vaststelling van de omvang c.q. begrenzing van een privégedeelte.15.In 2014 heeft de Hoge Raad deze maatstaf herhaald in een uitspraak die betrekking had op de vraag welk gedeelte van de gemeenschappelijke tuin exclusief door de eigenaren van twee appartementen gebruikt mocht worden:16.

‘3.4 Zoals is overwogen in HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522, gelden voor de uitleg van splitsingsstukken in een geval als het onderhavige de volgende uitgangspunten.

Voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed is bepalend hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening). Bij de uitleg daarvan komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening. De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn.

Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen — waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de tekst van de akte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en hetgeen overigens uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan — en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsingstekening.

(…)

3.6.1 Onderdeel 1b van het middel klaagt erover dat het hof bij de uitleg van de splitsingsakte belang heeft gehecht aan de situatie ter plaatse. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat bij de uitleg van splitsingsstukken aan de situatie ter plaatse geen betekenis toekomt voor zover deze niet blijkt uit dan wel tot uitdrukking komt in die stukken.

(…)

3.6.3 Indien splitsingsstukken die voor verschillende uitleg vatbaar zijn, verwijzen naar feitelijke kenmerken van het splitsingsobject, is het niet in strijd met een uitleg naar objectieve maatstaven om deze stukken mede aan de hand van waarneming van die feitelijke kenmerken uit te leggen. Voorts kan kennisneming van de situatie ter plaatse van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt. Ook in dit opzicht kan het meewegen van de plaatselijke situatie dus verenigbaar zijn met een objectieve uitleg van de splitsingsstukken.’

De overwegingen in r.o. 3.4 van de uitspraak uit 2014 waren toegespitst op ‘een geval als het onderhavige’. Uit de uitspraak van 10 juli 202017.blijkt evenwel dat de in 2013 en 2014 gegeven maatstaf ook toegepast dient te worden bij uitleg van splitsingsstukken ten behoeve van andere kwesties dan de omvang van privégedeelten of bevoegdheid tot gebruik van bepaalde gedeelten. In de zaak waarop de uitspraak uit 2020 betrekking heeft, was in geschil of op grond van het splitsingsreglement voor een besluit van de VvE tot toestemming voor het aanbrengen van een rookgasafvoer in een gemeenschappelijke ventilatieschacht een gekwalificeerde meerderheid vereist was. De Hoge Raad oordeelde, onder verwijzing naar de uitspraken uit 2013 en 2014, dat het bij de uitleg van het splitsingsreglement:

‘aankomt op de in dat reglement tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degenen die tot vaststelling van het splitsingsreglement zijn overgegaan, welke bedoeling moet worden afgeleid uit de daarin gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud daarvan.’18.

Uit de genoemde uitspraken van de Hoge Raad uit 2013, 2014 en 2020 volgt zodoende dat voor de uitleg van splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening) de volgende uitgangspunten gelden:- bij de uitleg komt het aan op de in de splitsingsstukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene(n) die tot vaststelling van die stukken is (zijn) overgegaan, welke bedoeling moet worden afgeleid uit de daarin gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud daarvan;- de rechtszekerheid vergt dat bij de uitleg slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn;- indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is;- het is niet in strijd met een uitleg naar objectieve maatstaven om de uitleg van de splitsingsstukken mede te baseren op waarneming van de feitelijke kenmerken van het splitsingsobject indien de splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn en verwijzen naar feitelijke kenmerken van het splitsingsobject, of kennisneming van de situatie ter plaatse van belang is voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt.19.

Uit r.o. 3.6.3 van de uitspraak uit 2014, verkort weergegeven hiervoor bij het laatste liggende streepje, volgt mijns inziens dat het onder de genoemde omstandigheden is toegestaan, maar niet verplicht is, de uitleg mede te baseren op waarneming van de situatie ter plaatse. Daartoe zal mijns inziens eerder aanleiding bestaan indien de tekst en/of tekening onvoldoende of tegenstrijdige aanknopingspunten bieden van de bedoeling van degene(n) die tot splitsing over is (zijn) gegaan of expliciet naar de situatie ter plaatse verwijzen dan wanneer aanknopingspunten in de akte en/of tekening overwegend in dezelfde richting wijzen. Uitgangspunt is een uitleg van de ter discussie staande bewoordingen naar objectieve maatstaven, in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening (eerste liggende streepje).20.Dit uitgangspunt sluit ook aan bij de in r.o. 3.4 genoemde rechtszekerheid en hierna genoemde ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf.

De rechtspraak over uitleg van splitsingsstukken sluit aan bij de vaste rechtspraak van uw raad dat bij de uitleg van notariële leverings- en vestigingsakten betreffende registergoederen een objectieve maatstaf geldt, inhoudende dat het aankomt op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.21.

De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is volgens uw Raad gelegen in:

‘het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed.’22.

Deze objectieve maatstaf en ratio daarvan gelden alleen voor bedingen in de akte die goederenrechtelijke werking hebben.23.

De uitleg van splitsingsstukken vormt, afgezien van de daarbij te hanteren maatstaf, een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.24.

Klacht 1

Klacht 1 richt zich met twee onderdelen tegen r.o. 3.11. Deze rechtsoverweging dient in samenhang met r.o. 3.8 tot en met 3.10 te worden gelezen. In r.o. 3.8-3.11 overwoog het hof;

‘3.8 De rechtbank heeft bij de beoordeling van de zaak Marsare c.s. gevolgd in haar stelling dat de hierboven onder 2.e genoemde ondernemingen alle horecagelegenheden waren. Zij heeft daartoe overwogen dat ten tijde van de splitsing van het pand en steeds daarna (tot 1 januari 2017) bedrijven waren gevestigd op de begane grond, die ter plaatse de maaltijd bereidden en waar die maaltijden konden worden afgehaald of ter plekke konden worden geconsumeerd, al dan niet aan een beperkt aantal tafels. Daarmee bestonden, anders dan de VvE heeft aangevoerd, de activiteiten van de bedrijven uit meer dan enkel het verkopen van etenswaren. In het kader van de beantwoording van de vraag of het op grond van de splitsingsakte is toegestaan om op de begane grond horeca te exploiteren heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. Bepalend is hetgeen is vastgelegd in de splitsingsstukken. Bij de uitleg van splitsingsstukken komt het aan op de in die stukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de in de stukken gebezigde bewoordingen. Indien de stukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, moet de rechter vaststellen welke uitleg naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed. De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat artikel 25 van de splitsingsakte een horecaverbod behelst voor alle privé-gedeelten en dus ook voor de als zodanig aangemerkte begane grond. De bewoordingen van artikel 25 zijn zodanig duidelijk geformuleerd dat het feit dat ten tijde van de splitsing een Chinees-Indonesisch restaurant was gevestigd op de begane grond en de aanname dat het niet de bedoeling van Marsare c.s. zal zijn geweest een regeling in het leven te roepen die in strijd was met die bestaande toestand aan die bewoordingen niet af kunnen doen. De bepaling in artikel 26 lid 3 van het Modelreglement dat ten tijde van de splitsing bestaande situaties dienen te worden geduld betreft slechts een afwijking van de eerste twee leden van dit artikel over vloerbedekkingen, open vuur en haarden. Uit de tekst van dit artikel valt naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden dat alle situaties op het moment van splitsing nadien moeten worden toegestaan.

3.9 Het hof verenigt zich met de overweging van de rechtbank dat de opgesomde activiteiten van de opeenvolgende huurders van de begane grond voor 1 januari 2017, betekenen dat deze huurders daar een horecagelegenheid dreven. De VvE is het daarmee niet eens, maar zij heeft dit gelet op de niet betwiste activiteiten van de huurders onvoldoende toegelicht. De enkele stelling dat de individuele leden van de VvE de exploitatie, zoals zij die ten tijde van hun aankopen aantroffen op de begane grond van het pand, anders hebben gezien dan als horeca, namelijk als winkelruimte, is geen steekhoudende en concrete weerlegging van de feiten en omstandigheden die de overweging van de rechtbank dragen.

3.10 De grieven 1 tot en met 6 in principaal appel van Marsare c.s. zijn tegen de onder 3.8 vermelde overwegingen gericht. Marsare c.s. heeft daarmee betoogd dat de VvE niet kan worden gezien als een derde waarover de rechtbank spreekt, omdat de VvE zelf niet de rechtsopvolger van Marsare c.s. is. De individuele appartementseigenaren zijn evenmin als bedoelde derden te beschouwen en voor zover dat wel het geval zou zijn, heeft te gelden dat zij geen procespartij zijn. Verder heeft Marsare c.s. aangevoerd dat de daadwerkelijke bedoeling van de bij de splitsing betrokken partijen en de feitelijke situatie ten tijde van de splitsing bij de uitleg van de splitsingsakte moet worden betrokken. Marsare c.s. heeft nooit beoogd zichzelf een horecaverbod op te leggen. De appartementseigenaren wisten bij aankoop van hun appartementsrecht dat het horecaverbod niet werd nageleefd, omdat er horeca op de begane grond was gevestigd. Dit was ook ten tijde van de splitsing het geval. De wil van Marsare c.s. geen horecaverbod voor de bedrijfsruimte van kracht te laten zijn was dus kenbaar voor hen. Het is niet in strijd met de uitleg naar objectieve maatstaven om de splitsingsakte mede aan de hand van de waar te nemen feitelijke situatie ter plekke uit te leggen. Uit het van kracht zijnde bestemmingsplan blijkt van aanwezigheid van horeca en bij de Kamer van Koophandel was op te vragen welke bedrijven in de bedrijfsruimte zijn gevestigd geweest. In dit licht bezien is het oordeel dat in de splitsingsakte een horecaverbod is neergelegd, althans dat dit verbod ook van toepassing is op de begane grond, dan ook onjuist. Het in de splitsingsakte in artikel 25 opgenomen horecaverbod slaat slechts terug op de in dit artikel voorgaande zin die ziet op de woningen in het pand en niet op de bedrijfsruimte. Artikel 26 lid 3 van het Modelreglement heeft daarentegen volgens Marsare c.s. juist een verdergaande strekking dan door de rechtbank geoordeeld; ook de aanwezigheid van horeca in de bedrijfsruimte op de begane grond valt onder de te dulden situaties.

3.11 De grieven 1 tot en met 6 in principaal appel van Marsare c.s. betreffen allereerst de bij de beoordeling toe te passen maatstaf. De stelling dat de VvE niet kan worden gezien als een derde, zoals door Marsare c.s. betoogd en daarom van een andere maatstaf zou moeten worden uitgegaan, gaat niet op. De rechtbank heeft de juiste maatstaf toegepast bij haar beoordeling van de zaak. Deze maatstaf is gebaseerd op de in dit verband geldende jurisprudentie. Waar het om gaat is dat derden in het algemeen moeten kunnen afgaan op de inhoud van in de openbare registers ingeschreven akten, zoals een splitsingsakte. Dat geldt dus voor alle derden die de registers raadplegen, waaronder (maar niet beperkt tot) potentiële kopers direct nadat een splitsing heeft plaatsgevonden, toekomstige potentiële kopers en andere derden die om welke reden dan ook kennis nemen van een in de openbare registers ingeschreven splitsingsakte. Ook de VvE kan daarop een beroep doen. De grieven hebben zich vervolgens gekeerd tegen de uitleg van de rechtbank van genoemde relevante bepalingen. Het hof sluit zich volledig aan bij deze uitleg en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Alle argumenten van Marsare c.s. veronderstellen dat deze bepalingen voor meerdere uitleg vatbaar zijn, althans anders dienen te worden uitgelegd dan op grond van de tekst van de splitsingsakte voor de hand ligt. Dit is echter niet het geval. De bewoordingen van de bepalingen zijn helder en eenduidig. Voor een andere uitleg biedt de inhoud van de splitsingsakte geen aanknopingspunten. Aan het betrekken van de destijds geldende feitelijke (en volgens Marsare c.s. voortdurende) omstandigheden bij de uitleg op de door Marsare c.s. bepleite wijze waaruit een andere bedoeling van Marsare c.s. zou moeten worden afgeleid, wordt daarom niet toegekomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat die omstandigheden geen afbreuk kunnen doen aan de duidelijke bewoordingen van de splitsingsakte. Een kennelijke misslag, waarop Marsare c.s. zich nog heeft beroepen, is dan ook niet aan de orde. De grieven falen.’

Onderdeel 1 (tevens aangeduid met A) klaagt dat de kennelijke gedachte van het hof in de eerste helft van r.o. 3.11, dat het beroep op de splitsingsakte van de VvE jegens Marsare en Fortaleza moet worden beoordeeld tegen de achtergrond dat derden in het algemeen moeten kunnen afgaan op de inhoud van de splitsingsakte, welke derden een beroep op de inhoud van de splitsingsakte kunnen doen, zodat om te kunnen achterhalen wat de partijbedoeling achter artikel 25 lid 1 van de splitsingsakte is en om te beoordelen of het beroep van de VvE gegrond is, op grond van een objectieve uitlegmethode slechts de inhoud van de splitsingsakte van belang is, zodat moet worden geabstraheerd van de kennis over de partijbedoeling die binnen de VvE aanwezig is of aanwezig moet worden geacht dan wel zodat moet worden geabstraheerd van de aan de VvE toe te rekenen invloed die de andere appartementseigenaren op de vast te stellen partijbedoeling hebben gehad, rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

In de toelichting op het onderdeel, althans de subonderdelen daarvan, is samengevat het volgende opgemerkt. In cassatie mag van de feitelijke juistheid van de stellingen worden uitgegaan dat: a. het niet de bedoeling was van Marsare en Fortaleza om voor de begane grond een horecaverbod in de splitsingsakte op te nemen en dat dit aan de andere appartementseigenaren bij aankoop van het desbetreffende appartementsrecht bekend was; b. de andere appartementseigenaren de aanwezigheid van horecabedrijven op de begane grond hebben geaccepteerd, zodat zij hebben aanvaard dat op de begane grond horeca is toegestaan; c. de splitsingsakte alleen ziet op de interne verhoudingen binnen de eigenaarsvereniging en dat bescherming van de nietsvermoedende derde die zonder meer op de openbare registers moet kunnen afgaan niet aan de orde is. (randnr. 1.1.1-1.1.2) Uitgaande van de juistheid van deze stellingen kan de gelijkstelling door het hof van de VvE met een derde en daarmee toepassing van de door het hof gebruikte objectieve uitleg niet overeind blijven. Ter onderbouwing van deze (sub)klacht heeft Marsare c.s. tevens aangevoerd dat het in deze zaak gaat om het verbintenisrechtelijke beroep van de VvE tot handhaving van bepalingen uit de splitsingsakte jegens Marsare c.s. en de binding van de VvE aan de splitsingsakte. Daaraan is een derde niet gebonden. De splitsingsakte geeft de interne verhoudingen binnen de eigenaarsvereniging ook niet per se volledig of steeds volledig weer, omdat deze ook en steeds door (veranderingen in) gedragingen binnen de eigenaarsvereniging kunnen worden aangevuld of gewijzigd, bijvoorbeeld door (niet-)naleving van uit de splitsingsakte voortvloeiende verplichtingen en aanvaarding van een met de splitsingsakte strijdige situatie. Het hof kon daarom niet, of niet ongemotiveerd, voorbijgaan aan de door Marsare c.s. gestelde kennis en invloed die de andere appartementseigenaren als zodanig hebben gehad op de interne verhoudingen binnen de eigenaarsvereniging en had de (actuele) partijbedoeling achter artikel 25 lid 1 van de splitsingsakte moeten bepalen met inachtneming van de niet uit de splitsingsakte blijkende verhoudingen terzake binnen de eigenaarsvereniging. Marsare c.s. verwijst in dit verband naar het arrest DSM/Fox.25.(randnr. 1.1.3-1.1.5) Randnr. 1.1.7 voegt hieraan toe dat het hof ten minste ten aanzien van de niet uit de splitsingsakte blijkende verhoudingen binnen de eigenaarsvereniging een (meer) subjectieve uitlegmethode van de splitsingsakte had moeten hanteren. Onder randnr. 1.1.8 klaagt Marsare c.s. dat indien het hof heeft gemeend dat de door Marsare c.s. gestelde kennis en invloed van de overige appartementseigenaren hier niet van belang zijn, het dat oordeel ten onrechte niet kenbaar en voldoende heeft gemotiveerd.Voorts wijst Marsare c.s. er onder 1.1.6 op dat onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 3.14 wel niet uit de splitsingsakte blijkende omstandigheden heeft meegewogen bij de beoordeling of de VvE een beroep op de splitsingsakte toekomt, maar niet bij de uitleg in r.o. 3.11 de aan de VvE toe te rekenen kennis van en invloed op de partijbedoeling heeft meegewogen. Randnr. 1.1.9 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het gegeven de aanwezigheid van horecabedrijven op de begane grond ook voor een derde kenbaar was dat het (beweerdelijke) horecaverbod tot een dode letter was verworden.

Mijns inziens faalt onderdeel 1. Uit het hiervoor geschetste juridisch kader volgt dat het hof in r.o. 3.9 en 3.11, in navolging van de rechtbank, de juiste maatstaf heeft toegepast bij de uitleg van artikel 25 van de splitsingsakte. Deze objectieve maatstaf dient het belang van rechtszekerheid in het goederenrecht en de betrouwbaarheid van de openbare registers. Het ‘horecaverbod’ geldt niet alleen in de onderlinge verhouding van de huidige VvE en haar leden, maar ook jegens eventuele rechtsopvolgers van de huidige appartementseigenaren. Onjuist is dan ook de stelling in 1.1.1 onder c (zie hiervoor onder 5.19) dat de splitsingsakte alleen ziet op de interne verhoudingen binnen de eigenaarsvereniging. Deze stelling behelst in zoverre dus geen feit waar – al dan niet bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag – van uit moet worden gegaan in cassatie, maar een – onjuiste – rechtsopvatting. Gelet op de toepasselijke maatstaf en kwalitatieve werking van het splitsingsverbod is irrelevant of de VvE kan worden gezien als een derde of niet. Met de overweging in het midden van r.o. 3.8 ‘In het kader van de beantwoording (…) beperkt recht op een registergoed’ in samenhang met de overweging in r.o. 3.11 dat de rechtbank van een juiste maatstaf is uitgegaan, heeft het hof ook voldoende kenbaar en duidelijk gemotiveerd dat de door Marsare c.s. gestelde kennis en invloed van de overige appartementseigenaren voor de uitleg van de splitsingsakte niet van belang zijn. Dat ook voor een derde kenbaar zou kunnen zijn dat het horecaverbod tot een dode letter was geworden, doet aan het vorenstaande niet af, gelet op het belang van rechtszekerheid in het goederenrecht en de betrouwbaarheid van de openbare registers. Bovendien heeft het hof niet vastgesteld dat het horecaverbod een dode letter was geworden, maar dat er voor de komst van de wijnbar horecagelegenheden gevestigd waren van andere aard en dat na 1 januari 2017 een wezenlijk nieuwe situatie is ontstaan (r.o. 3.9, 3.14, 3.16). Verder is in de klacht miskend dat de vraag hoe artikel 25 van de splitsingsakte moet worden uitgelegd, dient te worden onderscheiden van de vervolgvraag of de VvE zich al dan niet jegens Marsare c.s. op die bepaling in de splitsingsakte kan beroepen. Bij die vervolgvraag zijn de feitelijke omstandigheden en het gedrag van partijen wel relevant en in zoverre is juist de opmerking onder 1.1.3 (sub d) dat de splitsingsakte de verhoudingen binnen de eigenaarsverenging niet of niet steeds volledig weergeeft. R.o. 3.11 heeft evenwel alleen betrekking op de uitleg van artikel 25 van de splitsingsakte en niet op de vervolgvraag.

Onderdeel 2 richt zich tegen de tweede helft van r.o. 3.11. Het onderdeel klaagt onder 1.2.1 van de toelichting dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat een uitleg naar objectieve maatstaven van de splitsingsstukken mede kan plaatsvinden aan de hand van waarneming van de feitelijke kenmerken ter plaatse, de situatie ter plaatse en de manier waarop de desbetreffende appartementseigenaars zich binnen de desbetreffende vereniging van eigenaars tegenover elkaar hebben gedragen, ook indien de bewoordingen van de bepalingen helder en eenduidig zijn en de inhoud van de splitsingsakte geen aanknopingspunten biedt voor een andere uitleg, voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt, althans voor zover die uitleg ziet op de onderlinge verhoudingen van verbintenisrechtelijke aard binnen de betreffende vereniging van eigenaars. Onder 1.2.2 t/m 1.2.4 van de toelichting op onderdeel 2 is, samengevat, aangevoerd dat ‘[h]eldere bewoordingen in de splitsingsakte (…) namelijk niet uit[sluiten] dat, zoals hier het geval is, een met die heldere bewoordingen strijdige situatie jarenlang zonder protest vanuit de eigenaarsvereniging blijft bestaan’ en dat het hof die destijds geldende en feitelijk nog steeds voortdurende omstandigheden bij de uitleg had moeten betrekken. Onder 1.2.5 klaagt Marsare c.s. dat het hof ‘hierom’ niet of niet zonder nadere motivering kon oordelen dat het (gestelde) horecaverbod niet alleen ziet op de woningen boven de begane grond, maar ook op de ruimte op de begane grond.

Mijns inziens getuigen de overwegingen van het hof in de tweede helft van r.o. 3.11, dat de bewoordingen van de bepalingen helder en eenduidig zijn, de akte voor een andere uitleg van de inhoud van de splitsingsakte geen aanknopingspunten biedt en daarom ook niet wordt toegekomen aan het betrekken van de destijds geldende feitelijke omstandigheden bij de uitleg op de door Marsare c.s. bepleite wijze, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft zich ‘volledig’ aangesloten bij de uitleg die de rechtbank aan de relevante bepalingen heeft gegeven en bij de daaraan ten grondslag gelegde motivering (midden r.o. 3.11). De rechtbank heeft in r.o. 4.4 van het vonnis van 21 november 2018 overwogen:

‘Vaststaat dat in artikel 25 van de splitsingsakte een horecaverbod is neergelegd. Bij de omschrijving van de bestemming van de begane grond (als bedrijfs-/-winkelruimte) wordt de begane grond als privé-gedeelte aangemerkt. Het horecaverbod is vervolgens van toepassing verklaard op de privé gedeelten, waaronder dus tevens moet worden begrepen de als privé-gedeelte aangeduide begane grond. Gelet op die aanduiding wordt Marsare c.s. niet gevolgd in haar uitleg dat het verbod enkel geldt ten aanzien van de woningen, zoals benoemd in de zin voorafgaande aan die waarin het horecaverbod staat. Het had in dat geval immers voor de hand gelegen dat ten aanzien van het horecaverbod niet zou zijn verwezen naar privé-gedeelten, maar naar de woningen, dan wel dat de begane grond niet als privé-gedeelte zou zijn omschreven in artikel 25 van de splitsingsakte. Blijkens de bewoordingen van de splitsingsakte is het aldus verboden op de begane grond horeca te (laten) exploiteren.’

Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, geoordeeld welke bedoeling naar objectieve maatstaven moet worden afgeleid uit de bewoordingen in de akte, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte. Voor zover het hof daarbij al is toegekomen aan de vraag welke uitleg het meest aannemelijk is (zie r.o. 4.4 rechtbank: ‘voor de hand gelegen dat’), was het er niet toe gehouden bij die uitleg ook de situatie ter plaatse te betrekken, zo volgt mijns inziens uit de uitspraak uit 2014 (zie onder 5.11-5.12). Dat het hof daartoe geen aanleiding zag acht ik, gelet op de bewoordingen van artikel 25 in de splitsingsakte, niet onbegrijpelijk. In de akte wordt ook niet verwezen naar de situatie ter plaatse. De klacht onder 1.2.1 faalt derhalve.

Verder lijk(t)(en de subklachten van) het onderdeel uit te gaan van het oordeel van het hof dat de bewoordingen helder en duidelijk zijn en te betogen dat het hof desalniettemin de situatie ter plaatse in aanmerking had moeten nemen (zie met name onder 1.2.1 (‘ook indien de bewoordingen van de bepalingen helder en eenduidig zijn (..) voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt’), onder 1.2.2 (‘Heldere bewoordingen in de splitsingsakte sluiten namelijk niet uit dat, zoals hier het geval is, een met die heldere bewoordingen strijdige situatie jarenlang zonder protest vanuit de eigenaarsvereniging blijft bestaan. (…)’), 1.2.3 (‘In dat geval’), 1.2.4 (‘hierom’) en onder 1.2.5 (‘hierom’) ). Dat is, zoals hiervoor onder 5.11-5.12 is vermeld, niet het geval. (Ook) hierop stuiten de klachten onder 1.2.1 t/m 1.2.5 af.

Onder 1.2.6 en 1.2.7 klaagt Marsare c.s. dat de beslissing van het hof – in naar ik aanneem nog steeds r.o. 3.11 – onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof de niet uit de splitsingsstukken blijkende, door het hof aanvaarde, feitelijke omstandigheid van verzwaring van overlast redengevend heeft gevonden voor zijn oordeel (r.o. 3.16) en dat het horecaverbod daarom als zodanig niet bestaat of pas na een bepaald geluidsniveau kan worden ingeroepen, terwijl het hof de exacte strekking van het horecaverbod dan wel de exacte voorwaarden waaronder dat kan worden ingeroepen onbeantwoord heeft gelaten.

Deze (sub)klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en/of miskennen het hiervoor genoemde onderscheid tussen uitleg van de splitsingsakte en het beroep op de (aldus uitgelegde) akte. Het hof heeft artikel 25 van de splitsingsakte in r.o. 3.11 in samenhang met r.o. 3.8 uitgelegd naar objectieve maatstaven en heeft de omstandigheid dat sprake is van een verzwaring van overlast alleen meegewogen bij zijn oordeel in r.o. 3.16 of het beroep van de VvE – op de reeds uitgelegde bepaling in de splitsingsakte – afstuit op verval van recht of rechtsverwerking. Ook deze (sub)klacht faalt.

Onderdeel 2 faalt. Alle onderdelen van klacht 1 falen derhalve.

Klacht 2

Klacht 2 omvat drie onderdelen. De klacht richt zich tegen r.o. 3.15 en 3.16. Ik citeer hierna, met het oog op de bespreking van de klachten ook r.o. 3.13 en 3.14.

3.13 Voor zover de rechtbank de juiste maatstaf heeft gehanteerd - hetgeen dus het geval is - heeft Marsare c.s. met deze grieven betoogd dat de vordering van de VvE naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te worden geoordeeld. Marsare c.s. heeft daartoe aangevoerd dat (i) voorafgaand, tijdens en na de splitsing van het pand in appartementsrechten de begane grond in gebruik is geweest als horecagelegenheid en dit bij de aankoop van een appartementsrecht zichtbaar was; (ii) Marsare c.s. nooit heeft bedoeld een horecaverbod over zichzelf af te roepen; (iii) er tien jaar lang niet tegen de aanwezigheid van horeca op de begane grond is opgetreden; (iv) de wijnbar geen onredelijke hinder veroorzaakt en daarover dan ook geen klachten door de VvE bij Marsare c.s. zijn ingediend; (v) de VvE niet heeft willen meewerken aan het opmaken van een akoestisch rapport; (vi) de VvE de gestelde overlast niet kan ervaren en ook geen belang heeft bij haar vordering en (vii) de gevolgen van toewijzing van deze vordering voor Marsare c.s., de huidige huurders, [huurder 1] en [huurder 2] , en de Vof c.s. desastreus zijn.

3.14 Het hof constateert dat de rechtbank de voortdurende aanwezigheid van horeca op de begane grond heeft onderkend en ook dat zichtbaar was dat het horecaverbod niet werd nageleefd, maar daartegen niet werd opgetreden. De rechtbank heeft het verder aannemelijk geacht dat Marsare c.s. zich niet heeft gerealiseerd dat de bestaande situatie in strijd was met de wijze waarop het in de splitsingsakte opgenomen horecaverbod is verwoord en heeft het begrijpelijk gevonden dat Marsare c.s. ervan uitging dat zonder bezwaar kon worden verhuurd aan een huurder die een horecagelegenheid zou exploiteren. Tevens heeft de rechtbank ermee rekening gehouden dat huurders en de Vof c.s. aanzienlijke investeringen hebben gedaan in de ruimte op de begane grond en dat toewijzing van de vordering van de VvE tot aanzienlijke schade bij Marsare c.s. zal kunnen leiden. De rechtbank heeft echter ook overwogen dat met de inmiddels gevestigde wijnbar een meer overlast gevende vorm van horeca dan voorheen op de begane grond is gevestigd, omdat een wijnbar van geheel andere aard is dan de eerder op de begane grond gevestigde (afhaal)restaurants. De rechtbank heeft hierbij erop gewezen dat de wijnbar ruimere openingstijden heeft, de wijnbar achtergrondmuziek laat horen, een terras is aangelegd en de wijnbar zich niet in de eerste plaats richt op het verkopen van bereide maaltijden, zoals de afhaalrestaurants, maar op het verkopen van ter plekke te nuttigen wijn en voedsel daaraan secundair is. Dit alles leidt tot een duidelijk zwaardere belasting voor de bewoners van de verdiepingen. Zij hebben dan ook een rechtmatig belang bij naleving van het horecaverbod. Dat daarop niet eerder een beroep is gedaan, heeft niet geleid tot verval van dat recht of rechtsverwerking, aldus de rechtbank. De belangen van Marsare c.s. maken dat beroep niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zo heeft de rechtbank ten slotte geoordeeld, omdat zij kennelijk heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de splitsingsakte waarin het horecaverbod is opgenomen en - kort gezegd - Marsare c.s. zichzelf door haar eigen handelen in haar huidige positie heeft gebracht. Haar problemen liggen aldus volgens de rechtbank in haar risicosfeer. Ook als Marsare c.s. zich heeft vergist, is dat op geen enkele wijze aan de VvE te wijten, aldus nog steeds de rechtbank.

3.15 Volgens Marsare c.s. veroorzaakt de wijnbar niet meer hinder dan de voorgaande horeca en gaat het niet om onredelijke hinder. Uit niets is althans van meer of onredelijke hinder gebleken. Marsare c.s. heeft ook nooit klachten daarover ontvangen. In een stad moet enige hinder worden gedoogd. Vermoedelijk wordt van een restaurant met veel groter terras aan de overkant van de straat meer overlast ervaren dan van de wijnbar. De straat waaraan het pand ligt is een zeer drukke straat met veel verkeer en horecagelegenheden. In de wijnbar is geluidsisolatie aangebracht en de geluidsinstallatie is gedempt. Daarnaast kan de VvE als rechtspersoon geen overlast ervaren. Marsare c.s heeft benadrukt dat het evident is dat het horecaverbod in de splitsingsakte op een vergissing berust. De mogelijkheid tot exploitatie en verhuur van de begane grond van het pand wordt door het bestreden vonnis enorm beperkt. De rechtbank had niet mogen concluderen dat die vergissing in de risicosfeer van Marsare c.s. ligt. Marsare c.s. heeft zich ten slotte nogmaals beroepen op verval van recht dan wel rechtsverwerking en misbruik van recht.

3.16 Zoals hierboven overwogen is de VvE een vertegenwoordiger van haar leden, de appartementseigenaren, en is zij bij besluit van 6 juni 2017 gemachtigd deze procedure te voeren. De appartementseigenaren kunnen wel degelijk overlast ervaren en dat kan de VvE naar voren brengen. De VvE heeft ook belang bij de handhaving van de bepalingen uit de splitsingsakte. Door de rechtbank zijn feiten genoemd die duiden op een intensievere horeca exploitatie en een duidelijk zwaardere belasting voor de bewoners van de bovenverdiepingen veroorzaken dan voorheen het geval was. In potentie is met deze feiten althans meer overlast een gegeven, ongeacht de overige omgevingsgeluiden in de buurt. Deze feiten zijn niet concreet betwist en staan daarmee vast. Marsare c.s. heeft niet toegelicht waarom deze feiten niet als duidelijke verzwaring van de belasting dienen te worden gezien, terwijl dat uit de aard van deze feiten in beginsel wel volgt. Het hof gaat daarom ook daarvan uit. Daarmee is een wezenlijk nieuwe situatie ontstaan in vergelijking met de periode voor 1 januari 2017. Dat de VvE dit moet accepteren, omdat voordien nooit over de aanwezige horeca is geklaagd of appartementseigenaren bij aankoop van de aanwezigheid van horeca op de begane grond op de hoogte waren, kan dan ook niet opgaan. Verval van recht of rechtsverwerking is niet aan de orde. Ook verder onderschrijft het hof de overwegingen van de rechtbank en neemt deze over. De overige door Marsare c.s. benoemde feiten en omstandigheden zijn alle daarbij betrokken en geadresseerd. Het voorgaande betekent dat misbruik van recht evenmin aan de orde is. Ook de grieven 7 tot en met 9 in principaal appel falen.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in r.o. 3.15 in strijd met art. 24 Rv niet het argument van Marsare c.s. heeft (weergegeven en) besproken dat, kort gezegd, de eis van de VvE niet proportioneel is,26.terwijl dat argument wel in de weg staat aan toewijzing van de eis van de VvE en dat de toewijzing van de eis van de VvE (‘andersoortige horecagelegenheid’) hierom geen stand kan houden.

In de passages in de memorie van grieven van Marsare c.s. waarnaar in het onderdeel wordt verwezen, is het volgende opgemerkt.

’13. (…) Voor de opeenvolgende leden van de VVE geldt dat zij bij de aankoop van het pand wisten dat sprake was van horeca op de begane grond, en dat zij dit hebben geaccepteerd. In de onderlinge verhouding van partijen bij de splitsingsakte zijn zij dan ook (al dan niet stilzwijgend) overeengekomen dat voor de begane grond geen sprake is van een horecaverbod. Fortaleza en Marsare menen dan ook [dat] de appartementseigenaren anno 2017 niet opeens met een beroep op de splitsingsakte kunnen verlangen dat geen horeca meer zou zijn toegestaan.27.

(…)

43. De mogelijkheden voor de verhuring en exploitatie van de begane grond word[en] in de stand van het vonnis – geheel onvoorzien en onbeoogd – enorm beperkt. Fortaleza en Marsare verkeren bovendien in de onmogelijkheid om [huurder 1] en [huurder 2] te ontruimen. [huurder 1] en [huurder 2] hebben fors geïnvesteerd en er loopt nog een huurcontract tot 2026, voordat Fortaleza en Marsare met een beroep op de open belangenafweging de huurovereenkomst zouden kunnen opzeggen. Daar komt bij dat niet vast staat dat daadwerkelijk sprake is van hinder, en al helemaal niet dat sprake zou zijn [van] onredelijke hinder. De VVE verlangt ook niet dat de situatie wordt teruggebracht in overeenstemming met de situatie van vóór 1 februari 2017, maar verlangt een onverkorte handhaving van het horecaverbod. Hierdoor lijden Fortaleza en Marsare aanzienlijk schade. Nu het zo evident is dat het niet de bedoeling was artikel 25 voor de begane grond te laten gelden, dat alle leden van de aankoop van hun appartement hebben gezien dat horeca aanwezig was op de begane grond, en zij dat ook altijd goed hebben gevonden, kan de VVE in alle redelijkheid thans niet verlangen dat het horecaverbod wordt nageleefd, en daardoor [huurder 2] en [huurder 1] op straat worden gezet.44. Uiterst subsidiair menen Fortaleza en Marsare dat de VVE, onder de hierboven ontwikkelde gronden, misbruik van recht maakt.’

Naar mijn mening heeft het hof de stelling van Marsare c.s. dat de eis van de VvE niet proportioneel is wel degelijk in de beoordeling betrokken en is van schending van art. 24 Rv geen sprake. In r.o. 3.13 t/m 3.16 noemt en weegt het hof, samengevat en onder meer, de stelling dat het pand al sinds de splitsing in appartementsrechten in gebruik was als horecagelegenheid, de gevolgen van toewijzing van de vordering voor Marsare c.s., de huurders en de Vof c.s., de beperkingen voor verhuur en exploitatie voor Marsare c.s. bij toewijzing van de vorderingen, de door Marsare c.s. gestelde onmogelijkheid tot ontruiming, de door de huurders gedane investeringen en stellingen over en weer over het al dan niet sprake zijn van hinder/overlast.28.Het onderdeel faalt.

De onderdelen 2 en 3 lenen zich gedeeltelijk voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen klagen dat het oordeel van het hof in r.o. 3.16, dat door de rechtbank feiten zijn genoemd die duiden op een intensievere horeca exploitatie en een duidelijk zwaardere belasting voor de bewoners van de bovenverdiepingen veroorzaken dan voorheen het geval was, dat in potentie met deze feiten althans meer overlast een gegeven is, ongeacht de overige omgevingsgeluiden in de buurt, dat deze feiten niet concreet zijn betwist en daarmee vaststaan, dat Marsare c.s. niet hebben toegelicht waarom de in die overweging genoemde feiten niet als duidelijke verzwaring van de belasting dienen te worden gezien, terwijl dat uit de aard van deze feiten in beginsel wel volgt en de beslissing van het hof om uit te gaan van een duidelijke verzwaring van de belasting rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

In de toelichting op deze onderdelen voert Marsare c.s. aan onder 2.2.1-2.2.5 en 2.3.1-2.3.3 dat het bestreden oordeel innerlijk tegenstrijdig is, omdat een potentieel feit geen rechtens vast te stellen feit is, behoudens de potentie zelf en omdat de door het hof gebruikte combinatie van de woorden ‘de aard van deze feiten’ en ‘in beginsel’ duidt op een innerlijke tegenstrijdigheid in de redenering van het hof, althans op een gebrekkige motivering. Het hof heeft kennelijk een aanname gehanteerd (duidelijke verzwaring van de belasting volgt in beginsel uit de feiten) in plaats van feiten vast te stellen (er is sprake van een duidelijke verzwaring). De VvE heeft alleen gesteld29.dat sprake is van (verzwaarde) overlast – en niet (slechts) van de mogelijkheid daarvan, zodat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden en gehouden was te onderzoeken of van (verzwaarde) overlast sprake was. Onder 2.3.4 in samenhang met 2.3.6 klaagt Marsare c.s. dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet heeft aangegeven vanaf wanneer sprake is van een duidelijke verzwaring van de belasting die een beroep op het horecaverbod mogelijk maakt en niet heeft vastgesteld dat in dit geval de grenswaarde is bereikt. Onder 2.3.5 klaagt Marsare c.s., onder verwijzing naar vindplaatsen in de memorie van grieven, ‘dat het hof met deze overweging een onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast heeft gehanteerd, dan wel dat het gerechtshof Marsare en Fortaleza ten onrechte niet tot levering van (tegen)bewijs heeft toegelaten, gelet op de bewijsbaarheid terzake de gestelde geluidsoverlast’. Randnr. 2.3.7-2.3.8 klaagt dat het hof niet voldoende kenbaar op het argument heeft gereageerd dat Marsare c.s. heeft gesteld30.dat overlast hen niet is gemeld en dat de VvE dit aan zichzelf heeft te wijten, zodat in cassatie van de juistheid van deze stellingen moet worden uitgegaan en evenzeer sprake is van een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel.

Bij de beoordeling van deze (sub)onderdelen dient het volgende voorop gesteld te worden. Het hof heeft in r.o. 3.16 beoordeeld of het beroep van Marsare c.s. op rechtsverwerking of – in het voetspoor daarvan – verval van recht of misbruik van recht slaagt. Het is aan Marsare c.s. ter onderbouwing van dit beroep voldoende feiten te stellen en te bewijzen.31.Marsare c.s. heeft (onder meer) gesteld dat de VvE de aanwezigheid van de wijnbar moet accepteren, omdat de VvE voordien nooit over de aanwezige horeca heeft geklaagd en de appartementseigenaren bij aankoop van de aanwezigheid van horeca op de begane grond op de hoogte waren.32.De VvE heeft daartegenover gesteld en de rechtbank en het hof hebben op basis daarvan vastgesteld dat de wijnbar ruimere openingstijden heeft, de wijnbar achtergrondmuziek laat horen, een terras is aangelegd en de wijnbar zich niet in de eerste plaats richt op het verkopen van bereide maaltijden, zoals de (eerdere) afhaalrestaurants, maar op het verkopen van ter plekke te nuttigen wijn en voedsel daaraan secundair is.33.Tevens heeft de VvE op verschillende plaatsen in de processtukken gewezen op de met de komst van de wijnbar gewijzigde situatie, welke situatie naar het oordeel van de VvE niet behoeft te worden geduld,34.op de vrees voor overlast35.en op de daadwerkelijke overlast.36.Ook is namens de VvE gesteld dat niet aan de orde is of onredelijke hinder wordt veroorzaakt, maar dat de VvE op handhaving van gebruiks- en verbodsbepalingen inzet, ongeacht in welke mate er sprake is van overlast of hinder.37.

Dat het hof in het licht van het door de VvE gestelde heeft overwogen dat de door de rechtbank vastgestelde feiten duiden op een intensievere horeca exploitatie en een duidelijk zwaardere belasting voor de bewoners van de bovenverdiepingen veroorzaken dan voorheen het geval was, dat in potentie althans met deze feiten meer overlast een gegeven is, ongeacht de overige omgevingsgeluiden in de buurt, acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en het hof is daarmee evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Tevens mocht het hof mijns inziens van de ervaringsregel in de zin van art. 149 lid 2 Rv38.uitgaan dat een horecagelegenheid die zich in de eerste plaats richt op het verkopen van ter plekke te nuttigen wijn, met terras, ruime openingstijden en waar achtergrondmuziek te horen is, tot een zwaardere belasting van bewoners van bovengelegen verdiepingen leidt, althans in potentie meer overlast geeft dan een restaurant waar maaltijden kunnen worden afgehaald of ter plekke geconsumeerd, al dan niet aan een beperkt aantal tafels, zonder terras en met beperktere openingstijden. Verder vormt de kern van de afwijzing van het beroep op rechtsverwerking door het hof dat met de komst van de wijnbar een in vergelijking met de periode voor 1 januari 2017 wezenlijk nieuwe situatie is ontstaan. Onjuist noch onbegrijpelijk acht ik dat het hof als nieuwe situatie heeft aangemerkt dat de omstandigheden na de komst van de wijnbar duiden op een intensievere horeca exploitatie en een duidelijk zwaardere belasting voor de bewoners, althans in potentie meer overlast geven en niet of ook daadwerkelijk van overlast sprake is. In het geding is immers het beroep op het horecaverbod en niet op een bepaling over hinder. Het hof hoefde niet te beoordelen of een bepaalde meetbare grens voor overlast overschreden was, maar of het beroep van Marsare c.s. op rechtsverwerking slaagt, omdat de VvE door acceptatie van voorheen gevestigde horecagelegenheden het vertrouwen heeft gewekt ook ten aanzien van de wijnbar geen beroep te zullen doen op het horecaverbod. Of de VvE de overlast al dan niet heeft gemeld is daarbij niet essentieel, dus dit argument hoefde het hof niet afzonderlijk te bespreken. De (sub)klachten uit de randnrs. 2.2.1-2.2.5 en 2.3.1-2.3.4 en 2.3.6-2.3.8 falen derhalve.

Uit hetgeen ik hiervoor onder 5.33 en 5.34 heb opgemerkt, volgt dat het hof geen onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast heeft gehanteerd. Ook hoefde het Marsare c.s. niet tot tegenbewijs toe te laten ten aanzien van de gestelde geluidsoverlast. Dragend voor het oordeel van het hof is niet dat er sprake is van geluidsoverlast, maar dat uit de aard van de hiervoor onder 5.33 genoemde feiten in beginsel volgt dat die als een verzwaring van de belasting dienen te worden gezien. Daarop zag het bewijsaanbod van Marsare c.s. niet, althans niet concreet. Op pagina 30 en 31 van de memorie van grieven biedt Marsare c.s. bewijs aan van al haar stellingen en noemt zij welke getuigen gehoord kunnen worden over de totstandkoming van de splitsingsakte en de bedoeling van partijen met betrekking tot de inhoud van de splitsingsakte, de huurovereenkomsten met betrekking tot de begane grond alsmede het gebruik dat daarvan werd en wordt gemaakt en de gestelde overlast. Ook de klacht onder 2.3.5 faalt.

Onder 2.2.6 merkt Marsare c.s. op dat de VvE de eis onmiskenbaar heeft beperkt tot de exploitatie van de huidige wijnbar, wat even onmiskenbaar inhoudt dat de exploitatie voorheen niet op bezwaren van de VvE stuitte.39.

Onder randnr. 2.2.6 lees ik geen klacht die afzonderlijke behandeling behoeft. In de memorie van antwoord, randnr. 41.3, derde alinea lees ik overigens geen wijziging van eis. De VvE betoogt daar, in reactie op het vonnis van de rechtbank en de stellingen van Marsare c.s., dat er in plaats van een winkel in kant en klaar maaltijden ineens een rumoerig café is gekomen.

Alle onderdelen van klacht 2 falen.

Klacht 3

Klacht 3 is gericht tegen r.o. 3.17, waarin het hof overwoog:

‘Met de tiende grief in principaal appel heeft Marsare c.s. naar voren gebracht dat het voor haar onmogelijk is om te voldoen aan het opgelegde verbod en gebod, omdat zij de begane grond heeft verhuurd aan [huurder 1] en [huurder 2] en het daarom niet in haar macht is deze onderdelen van het vonnis na te leven. Ook deze grief slaagt niet. Marsare c.s. heeft wel degelijk macht over de begane grond, aangezien zij appartementseigenaar is. Zij kan en dient ervoor te zorgen dat haar huurders het niet toegestane gebruik beëindigen. De gevolgen daarvan voor [huurder 1] en [huurder 2] , respectievelijk de Vof c.s., zijn verstrekkend, maar dat is een kwestie die speelt tussen Marsare c.s. en haar huurders en de Vof c.s. De VvE staat hierbuiten.’

De klacht houdt, samengevat, in dat het oordeel van het hof in r.o. 3.17 strijdig is met het recht, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat de VvE niet heeft gevorderd dat Marsare c.s. moeten zorgen dat hun huurders het niet toegestane gebruik beëindigen en de VvE evenmin (onderbouwd) heeft gesteld dat Marsare c.s. hiertoe in staat zijn.40.Voor het geval het hof heeft bedoeld te overwegen dat Marsare c.s. een procedure tegen hun huurders moeten starten, heeft te gelden dat de VvE ook dat niet hebben gevorderd (of gemotiveerd hebben gesteld dat Marsare c.s. daartoe verplicht zijn). Door desondanks de onderhavige overweging aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd overschreden. Voorts is het oordeel van het hof rechtens onjuist, omdat dit Marsare c.s. ertoe dwingt jegens hun huurders eigenrichting toe te passen.41.

Deze klacht snijdt geen hout. Zoals Marsare c.s. onder randnr. 3.2 ook heeft onderkend, heeft de VvE gevorderd Marsare c.s. te verbieden de begane grond van het pand te gebruiken of te laten gebruiken als café-restaurant, wijnbar, café of andersoortige horeca-gelegenheid en te gebieden dit gebruik te staken en gestaakt te houden. Naleving van het gebod en verbod impliceert dat Marsare c.s. zal moeten zorgen dat de huurders het niet toegestane gebruik beëindigen (vgl. ook het hof in r.o. 3.17). De VvE hoefde dit dus niet afzonderlijk te vorderen. Daarnaast dient r.o. 3.17 mijns inziens niet zo te worden gelezen dat het hof bedoeld heeft te overwegen dat Marsare c.s. een procedure tegen hun huurders moet starten. Indien dat in de praktijk al nodig zou zijn om het niet toegestane gebruik te beëindigen, dan geldt ook hiervoor dat de VvE dit niet afzonderlijk hoefde te vorderen. Ook de (sub)klacht dat het hof Marsare c.s. dwingt om eigenrichting toe te passen, berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Marsare c.s. zou de huurovereenkomst met [huurder 1] en [huurder 2] kunnen beëindigen, ook al zijn de gevolgen daarvan voor Marsare c.s. verstrekkend, zoals ook het hof onderkent. Verder volgt noch uit het horecaverbod, noch uit enige rechtsregel dat de VvE zou moeten stellen dat Marsare c.s. in staat is tot naleving van het horecaverbod. Het hof heeft vastgesteld dat de splitsingsakte een horecaverbod bevat dat ook Marsare c.s. bindt en dat de VvE zich jegens Marsare c.s. op dit verbod kan beroepen. Het is aan Marsare c.s. om te stellen en te onderbouwen waarom zij daartoe rechtens niet kan worden gehouden, hetgeen zij – tevergeefs – ook geprobeerd heeft.

Het onder randnr. 3.6 vermelde vormt een herhaling van het in klacht 2 aangevoerde en behoeft geen afzonderlijke behandeling.

Randnr. 3.7 bevat geen zelfstandige klacht.

Klacht 3 faalt.

Klacht 4

Klacht 4 houdt in dat de beslissing in r.o. 3.21 dat er geen stellingen zijn ingenomen die kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, gelet op de daarvoor geformuleerde klachten, klachtonderdelen en toelichtingen.

Deze klacht stuit af op het voorgaande en voldoet overigens niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat daarin niet nader is vermeld ten aanzien van welke stelling(en) het hof aan bewijslevering had moeten toekomen en evenmin op grond van welke in de negen aan de klacht voorafgaande pagina’s aangevoerde argumenten dat het geval had moeten zijn.42.