Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-05-2019, nr. 200.239.868/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 25 april 2018, die tussen [verzoeker] als verzoeker en de VvE als verwerende partij is gegeven.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het hoger beroepschrift, ingekomen op 25 mei 2018, met producties,

- het verweerschrift, ingekomen op 10 juli 2018,

- de nagekomen stukken,

- de mondelinge behandeling op 1 april 2019 waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Na de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd uitspraak te doen, waarna uitspraak is bepaald.

Mr. Bekkers heeft namens de VvE, ingekomen op 10 april 2019, een aantal opmerkingen gemaakt bij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 april 2019. Bij brief van 16 april 2019 heeft mr. Reijnders namens [verzoeker] ook een aantal opmerkingen gemaakt bij het proces-verbaal. Zowel de opmerkingen van de zijde van de VvE als van [verzoeker] betreffen aanvullingen op het proces-verbaal waaraan het hof voorbij gaat nu deze, wat daar verder ook van zij, niet van belang zijn voor de verdere beoordeling van het geschil, tenzij uit het navolgende anders blijkt.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

Bij notariële akte van (onder-)splitsing van 13 augustus 1999 (hierna: de splitsingsakte) is het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van gebouw 1, plaatselijk bekend IJmeerdijk te Almere, kadastraal bekend gemeente Almere, sectie F, nummer 1026 A-l7 gesplitst in 20 appartementsrechten, te weten 18 woningen, twee penthouses, veertig parkeerplaatsen en twintig bergingen, grond, privéstrand en water.

[verzoeker] is eigenaar van één van deze appartementsrechten, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de vierde verdieping, een berging in de kelder, alsmede twee parkeerplaatsen in de kelder, aan de [a-straat 1] te [A] .

Bij de splitsingsakte is tevens de Vereniging van Eigenaars IJmeerdijk (gebouw I), de VvE, opgericht. [verzoeker] is van rechtswege lid van de VvE.

In de splitsingsakte is “het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 1992” (hierna: het modelreglement) van toepassing verklaard, behoudens de eventuele aanvullingen of wijzigingen hierop als bepaald in de splitsingsakte.

Het balkon bij het appartement van [verzoeker] is door een fout in de maatvoering te hoog afgewerkt.

Bij brief van 26 maart 2001 heeft [verzoeker] Bouwmaatschappij Ufkes Apeldoorn B.V. (hierna: Ufkes) onder meer bericht dat hij Ufkes schadeplichtig acht omdat de voorziene (losse) terrasbetegeling niet kan worden toegepast vanwege een bouwkundige fout. [verzoeker] heeft Ufkes verzocht een voor hem acceptabele oplossing aan te reiken.

Op 4 april 2001 is het appartement aan [verzoeker] (onder voorbehoud) opgeleverd.

In het inspectierapport van Woningborg van 23 mei 2001 staat:

"Door een bouwkundige onvolkomenheid in de maatvoering is de vrije hoogte tussen de isolatie met bitumineuze dakbedekking van het terras en de onderkant van de terrasdraaideur, onvoldoende om de betonnen siergrind tegels op rubbergranulaat tegeldragers aan te brengen.

De ondernemer (Ufkes) heeft voorgesteld om een tegelvloer aan te leggen in een specielaag van circa 3 cm.

Gezien de broosheid van zo 'n laag en de kans op scheurvorming of het teniet gaan van deze afwerking, heeft Woningborg negatief geadviseerd."

In de notitie van 30 oktober 2001 van Adviesbureau voor Bouwtechniek B.V. staat:

"Het ABl hogesterktebetonvoorstel is technisch veel minder risicovol als het zand/cement alternatief van Ufkes.

Juist met de geringe beschikbare hoogte komt dit naar het oordeel van ook andere

geraadpleegde deskundigen als oplossing reëel voor.

Niet duidelijk is waarom dit voorstel niet kan worden uitgevoerd.

Mogelijk dat een gesprek tussen de betrokkenen de standpunten verduidelijkt kunnen

worden, zodat er een gezamenlijke keus gemaakt kan worden."

Op advies van ABT is door de aannemer een betonnen strijkvloer met bewapening aangelegd op de bitumen waterkerende onderlaag en daarop zijn dunne geglazuurde tegels doorgelegd vanuit de huiskamer en keuken over het balkon.

De hier relevante bepalingen uit het modelreglement, rekening houdend met de aanvullingen/wijzigingen daarop zoals bepaald in de splitsingsakte, luiden als volgt:

Artikel 9 van het Modelreglement:

“I. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voorzover aanwezig,

a. (…)

b. (…), alsmede de vloeren (met uitzondering van de afwerklagen in de privé gedeelten), (…), de balkonconstructies, (...)”

Artikel 13 van het Modelreglement:

“1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden.

(…)”

Artikel 17 van het Modelreglement:

“(…)

2. Bij huishoudelijk reglement kan het gebruik van de privé gedeelten nader geregeld worden.

3. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht bij het gebruik van het privé gedeelte het reglement en het huishoudelijk reglement in acht te nemen.

(…)”

Artikel 18 van het Modelreglement:

“1. Iedere eigenaar is verplicht zijn privé gedeelte behoorlijk te onderhouden. Tot dat onderhoud behoort met name (…) de afwerklagen van vloeren en balkons, (…).

2. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten en/of gemeenschappelijke zaken, ook wanneer die zich in zijn privé gedeelte bevinden; hij dient er voor zorg te dragen dat de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken te allen tijde goed bereikbaar zijn.

3. Indien voor het verrichten van een handeling met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten of gemeenschappelijke zaken de toegang tot of het gebruik van een privé gedeelte naar het oordeel van het bestuur noodzakelijk is, is iedere desbetreffende eigenaar en gebruiker verplicht hiertoe zijn toestemming en medewerking te verlenen. Eventuele schade die hieruit voortvloeit, wordt door de vereniging vergoed. (…)”

Artikel 38 van het Modelreglement:

“1. De vergadering beslist over het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken en rechten, voor zover de beslissing hierover niet aan het bestuur toekomt.

(…)

4. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van besluiten der vergadering, voor zover dit redelijkerwijze van hem verlangd kan worden. Lijdt hij als gevolg hiervan schade dan wordt deze hem door de vereniging vergoedt.”

Artikel 44 van het Modelreglement: |

“1. De vergadering kan een huishoudelijk reglement vaststellen ter regeling van de volgende onderwerpen:

a. het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken; (…)

b. het gebruik van privé gedeelten (...)

2 het huishoudelijk reglement kan door de vergadering slechts worden vastgesteld, gewijzigd en aangevuld met een meerderheid van ten minste twee/derde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin een aantal eigenaars tegenwoordig is of vertegenwoordigd is dat ten minste twee/derde van het totaal aantal stemmen kan uitbrengen (…)”

Op de agenda van de algemene ledenvergadering van 16 november 2017 staat bij punt 9 vermeld:

“9. Aanvulling van het HR/toelichting op ‘Model Reglement bij Splitsing Appartementsrechten’ inzake artikel 9.1.a.”

In de toelichting op de agenda van de algemene ledenvergadering van 16 november 2017 staat over de aanvulling van het Huishoudelijk Reglement:

“ad punt 9 aanvulling HR

Op grond van het gestelde in het Modelreglement onder artikel 9 en 10, de informatie van het notariskantoor, de belijnde tekeningen van gebouw 3 (zie bijlagen), stelt het bestuur de ALV voor het Huishoudelijk Reglement art. 10 (10.1-10.7) aan te vullen met 10.8, door middel van de volgende tekst:

8.a. Scheiding gemeenschappelijke gedeelten/zaken en privé gedeelten/zaken balkons:

(...)

- de bitumen waterkerende onderlaag onder de uitneembare balkon/omloopvloer is een gemeenschappelijk gedeelte. Voor zover een andere vloerafwerking is aangebracht, dient de eigenaar zorg te dragen voor dé- en her- montage hiervan indien er een noodzaak is tot werkzaamheden aan de bitumen waterkerende onderlaag (…)”

In de notulen van de algemene ledenvergadering VvE IJmeerdijk gebouw 1 van 16 november 2017 staat:

“2. Vaststelling quorum

In totaal zijn 20 stemgerechtigden vertegenwoordigd, de vereiste meerderheid, voor het nemen van rechtsgeldige besluiten is aanwezig. (...)

(pag 5.)

Aanvulling van het HHR 19 voor 1 tegen (...)”

In eerste aanleg heeft [verzoeker] verzocht het in de vergadering van 16 november 2017 genomen besluit tot aanvulling van artikel 10 van het huishoudelijk reglement met 10.8, te vernietigen dan wel nietig te verklaren en [verzoeker] vervangende machtiging te verlenen voor het hebben van de thans aanwezige ondervloerconstructie en tevens te machtigen om de kosten van het verwijderen en terug aanbrengen van de afwijkende balkonafwerking voor rekening van de gemeenschappelijk eigenaren te laten uitvoeren.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 25 april 2018 de verzoeken van [verzoeker] afgewezen, omdat [verzoeker] de bepalingen uit de splitsingsakte niet heeft gevolgd door geen toestemming aan de VvE te vragen voor de aangebrachte afwerklaag. Als de in het ongelijk gestelde partij heeft de kantonrechter [verzoeker] in de proceskosten van de VvE veroordeeld.

5. Bespreking van de grieven

In hoger beroep verzoekt [verzoeker] vernietiging van de beschikking van 25 april 2018 en alsnog nietigverklaring dan wel vernietiging van het besluit van 16 november 2017. Hoewel door [verzoeker] in hoger beroep niet expliciet wordt verzocht om vervangende machtiging, blijkt uit grief 4 dat [verzoeker] nog steeds vervangende machtiging wenst voor de aanwezige vloerafwerking en vergoeding van de eventuele verwijderings- en herstelkosten daarvan. Uit het door de VvE gevoerde verweer blijkt dat de VvE het ook zo heeft begrepen.

[verzoeker] komt in hoger beroep met 5 grieven op tegen de beschikking van 25 april 2018 en legt daarmee het geschil in volle omvang voor aan het hof. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Dit geschil draait om het volgende. Bij de bouw van het appartementencomplex is de vloerplaat van het balkon van [verzoeker] te hoog afgehangen. Als gevolg hiervan was niet voldoende ruimte aanwezig om op de bitumen onderlaag van het balkon de standaard terrasafwerking aan te brengen, bestaande uit 8 cm schuimisolatie en 5 cm hoge betontegels. De terrasafwerking van [verzoeker] bestaat uit een 3 cm hogesterktebetonlaag met daarop verlijmd 1,1 cm dunne tegels. Verwijdering van de specifieke terrasafwerking van [verzoeker] is niet eenvoudig en kostbaar. Tussen partijen is verschil van mening ontstaan over de vraag wie van partijen de verwijderings- en herstelkosten van de terrasafwerking van [verzoeker] dient te dragen in geval er werkzaamheden aan de bitumen onderlaag verricht dienen te worden. In de kern draait het geschil tussen partijen daarmee om de vraag of de laag hogesterktebeton op het balkon van [verzoeker] tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken behoort of dat deze privé is.

Voor het antwoord op de vraag wat tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort en wat tot het privé gedeelte dient gekeken te worden naar de splitsingsakte. Bij de uitleg daarvan komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte. De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn (HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078 en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337).

In artikel 9 van de splitsingsakte staat dat de vloeren (met uitzondering van de afwerklagen in de privégedeelten) en de balkonconstructies als gemeenschappelijk aangemerkt worden. Verder bepaalt artikel 18 lid 1 van de splitsingsakte dat een eigenaar verplicht is zijn privé-gedeelte behoorlijk te onderhouden waartoe onder andere behoort de afwerklagen van vloeren en balkons.

De vraag is waar de vloer ophoudt en de afwerklaag begint. Ter zitting is komen vast te staan dat de balkons vanwege de kwetsbaarheid van de bitumen onderlaag zonder nadere afwerking niet gebruikt kunnen worden/niet beloopbaar zijn. [verzoeker] heeft betoogd dat een vloer gedefinieerd dient te worden als een beloopbare bodem, zodat alles wat nodig is om de balkons beloopbaar te maken/geschikt te maken voor gebruik, tot de vloer behoort en dus tot de gemeenschappelijke gedeelten. Slechts de persoonlijke verfraaiing van de bovenlaag behoort tot het privégedeelte, aldus [verzoeker] .

De splitsingsakte bevat geen aanknopingspunten voor de door [verzoeker] voorgestane uitleg. Aan de andere kant volgt uit de splitsingsakte ook niet wat precies onder 'vloer' wordt verstaan en wat onder 'afwerklaag'. Met betrekking tot het balkon konden de appartementseigenaren bij de bouw kiezen voor de standaard terrasafwerking (schuimisolatie met daarop tegels) of een terrasafwerking naar eigen keuze. De appartementseigenaren hebben deze keuze nog steeds; de standaard terrasafwerking kan worden vervangen door een terrasafwerking naar eigen keuze of andersom. De keuze voor een andere terrasafwerking dan de standaard afwerking kan tot gevolg hebben dat ook een andere ondergrond dan schuimisolatie op de bitumen onderlaag moet worden aangebracht, bijvoorbeeld specie. Ter zitting is komen vast te staan dat verscheiden appartementseigenaren voor een andere dan de standaard terrasafwerking hebben gekozen. De feitelijke situatie is dan ook dat de balkons op verschillende wijze, inclusief de op de bitumen onderlaag aangebracht ondergrond, zijn afgewerkt, al naar gelang de voorkeur van de betreffende eigenaar. In die situatie is het naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk dat tot de afwerklaag als genoemd in de splitsingsakte alles behoort dat is gelegen boven de bitumen onderlaag en dat al het andere tot de vloer behoort. Een andere uitleg zou ook tot ongewenste rechtsgevolgen binnen de VvE kunnen leiden, in die zin dat individuele eigenaren door te kiezen voor een dure en moeilijk te verwijderen ondergrond op de bitumen onderlaag de VvE en daarmee alle overige eigenaren met hoge kosten kunnen opzadelen. Juist nu op dit punt sprake is van een keuzevrijheid van de eigenaren, behoort de splitsingsakte zo te worden uitgelegd dat alles boven de bitumen onderlaag tot het privégedeelte behoort.

Het vorenstaande brengt met zich dat het besluit van de VvE tot aanvulling van het huishoudelijk reglement niet meer is dan een explicitering van hetgeen al in de splitsingsakte is bepaald. Van een nietig besluit is dan ook geen sprake, want geen strijd met artikel 9 van de splitsingsakte. Verder is een eigenaar op grond van artikel 18 lid 2 van de splitsingsakte gehouden er voor zorg te dragen dat de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken te allen tijde goed bereikbaar zijn. Dit betekent dat als een eigenaar zich niet aan deze verplichting heeft gehouden, eventuele kosten die moeten worden gemaakt om het betreffende gemeenschappelijke gedeelte bereikbaar te maken, voor rekening van de desbetreffende eigenaar komen. Van strijd met artikel 18 lid 3 en artikel 38 lid 4 van de splitsingsakte is verder ook geen sprake. [verzoeker] ziet er ten onrechte aan voorbij dat deze artikelen betrekking hebben op een andere situatie en op andere schade.

Dan de vraag of het besluit vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een besluit van de VvE kan volgens artikel 5:130 jo artikel 2:15 BW worden vernietigd indien het naar inhoud of totstandkoming in strijd is met de gedragsregels van artikel 2:8 BW. De vraag daarbij is of de VvE bij weging van alle betrokken belangen in redelijkheid en naar billijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen.

Het hof begrijpt de stelling van [verzoeker] in het kader van zijn beroep op vernietiging van het besluit aldus dat het betreffende besluit jegens hem in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, aangezien hij als gevolg van een bouwfout gedwongen was voor een afwerking met een laag hogesterktebeton te kiezen en dus buiten zijn schuld om met een afwerklaag zit die moeilijk en slechts tegen hoge kosten te verwijderen is. Bij het besluit van 16 november 2017 – dat ook nog eens 15 jaar na de bouw van de appartementen is genomen – had voor hem dan ook een uitzondering gemaakt moeten worden, hetgeen niet is gedaan.

De VvE heeft in dit kader naar voren gebracht dat mogelijk sprake is van een bouwfout, maar dat [verzoeker] de gevolgen daarvan met de aannemer had moeten regelen. Verder heeft [verzoeker] de VvE destijds niet betrokken bij deze kwestie.

Het hof overweegt het volgende.

Met het besluit van 16 november 2017 heeft de VvE niet meer gedaan dan duidelijk maken hoe de situatie ten aanzien van de balkons is, namelijk dat de eigenaar er voor zorg dient te dragen dat de bitumen onderlaag als gemeenschappelijk gedeelte bereikbaar is en dat eventuele kosten van het bereikbaar maken voor rekening van de betreffende eigenaar komen. Naar het oordeel van het hof heeft de VvE dit besluit in redelijkheid kunnen nemen, ook nu zij geen uitzondering voor [verzoeker] heeft gemaakt. Het moge zo zijn dat [verzoeker] als gevolg van een bouwfout van de aannemer voor een voldongen feit werd gesteld ten aanzien van de terrasafwerking, maar het gevolg van die bouwfout doet zich enkel voor in het privégedeelte van [verzoeker] en is daarmee een zaak tussen [verzoeker] en de aannemer. Het is ook [verzoeker] geweest die bij brief van 26 maart 2001 de aannemer aansprakelijkheid heeft gesteld voor de schade als gevolg van het feit dat de voorziene standaard terrasafwerking niet kon worden aangebracht. De aannemer heeft gezocht naar een oplossing, en na bemoeienis van ABT is gekozen voor de thans aanwezige oplossing die is aangebracht door de aannemer, waarbij [verzoeker] de meerprijs van de vloertegels voor zijn rekening heeft genomen. Gelet hierop had het op de weg van [verzoeker] gelegen, en ligt het ook nu nog op de weg van [verzoeker] om met de aannemer afspraken te maken over de kosten als verwijdering van de terrasafwerking noodzakelijk is. Het is de aannemer die een fout heeft gemaakt, en die de als gevolg daarvan ontstane schade dient te dragen, en niet de VvE.

Nu het besluit in stand kan blijven, zal ook het verzoek tot machtiging ter zake van de verwijderings- en herstelkosten van de terrasafwerking van [verzoeker] (tegels en laag hogesterktebeton) afgewezen dienen te worden.

Rest ten slotte het verzoek van [verzoeker] tot vervangende machtiging van de aanwezige terrasafwerking. Los van de noodzakelijkheid van toestemming voor de aanwezige terrasafwerking, geldt dat nu in artikel 5:121 lid 1 BW laatste volzin staat dat vervangende toestemming kan worden verleend indien de medewerking of toestemming zonder redelijke grond is geweigerd of degene die haar zou moeten verlenen zich niet verklaart en van een weigering (nog) geen sprake is, [verzoeker] te vroeg is met zijn verzoek. [verzoeker] zal eerst de geëigende weg moeten volgen. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 726,- aan verschotten en overeenkomstig 2 punten in tarief II aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het hof, beslissende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 25 april 2018,

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mr. I.F. Clement, mr. M.W. Zandbergen en mr. R.E. Weening en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2019.