HR, 10-07-2020, nr. 19/00863

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 4-12 van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 18 december 2018.1.

Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker] ) is eigenaar van het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het appartement aan de [adres] , gelegen op de derde verdieping (met daarboven gelegen vliering), tevens bovenste verdieping, van het appartementencomplex. Het appartementencomplex is in 1955 gesplitst.

Bij notariële akte van 18 februari 1981 is het splitsingsreglement gewijzigd in die zin dat het model-splitsingsreglement van februari 1973 van toepassing wordt verklaard met inachtneming van de in laatstgenoemde akte vermelde aanvullingen en wijzigingen. Het splitsingsreglement dat thans van toepassing is (hierna: het splitsingsreglement) bevat onder het kopje “Definities” onder meer het volgende:

“Artikel 1In het reglement wordt verstaan onder:a. “de akte”: de akte van splitsing;(…)d. “gemeenschappelijke gedeelten”: die gedeelten van het gebouw (…) die blijkens de akte niet bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt;e. “gemeenschappelijke zaken”: alle zaken die niet bestemd zijn of worden om door alle eigenaars of een bepaalde groep van eigenaars gebruikt te worden voor zover niet vallende onder d;”

Onder het kopje “Regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken” staan de volgende bepalingen:

“Artikel 2Tot de gemeenschappelijke gedeelten worden onder meer gerekend:a. (…) de daken, schoorstenen en ventilatiekanalen (…)b technische installaties met de daarbij behorende leidingen, voor luchtbehandeling, vuilafvoer, afvoer van hemelwater met de riolering, gas, water en verder de hydrofoor, de electriciteits- en telefoonleidingen, de gemeenschappelijke antenne, de bliksembeveiliging, de liften, de alarminstallatie en de systemen voor oproep en deuropeners. (…)Artikel 61. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden.(…)”

Bij de bepalingen over de vergadering van eigenaars is onder meer opgenomen:

“Artikel 361. Alle besluiten, waarvoor in dit reglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven, worden genomen met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen.(…)Artikel 37(…)5. Besluiten door de vergadering tot het doen van uitgaven die een in de akte nader te bepalen bedrag te boven gaan, kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van tenminste drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering, waarin een aantal eigenaars tegenwoordig of vertegenwoordigd is, dat tenminste twee/derde van het totaal aantal stemmen kan uitbrengen. (…)6.Het in het vorige lid bepaalde geldt niet voor uitgaven met betrekking tot posten die door de vergadering overeenkomstig artikel 18 lid 1 en artikel 32 lid 2 op de jaarlijkse begroting zijn geplaatst voorzover deze posten met niet meer dan 10% overschreden worden, of voor uitgaven waarvoor een speciale reserve is gevormd. (…)8. Het in lid 5 bepaalde geldt eveneens voor besluiten tot verbouwing of voor besluiten tot het aanbrengen van nieuwe installaties of tot het wegbreken van bestaande installaties, voorzover deze niet als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen. De eigenaar, die van zodanige maatregel geen voordeel trekt, is niet verplicht in de kosten hiervan bij te dragen.”

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ; in de stukken ook wel aangeduid als [betrokkene 1] ) is eigenaresse van het appartementsrecht dat recht geeft op het appartement [a-straat 2] , gelegen op de eerste verdieping, onder het appartement van [verzoeker] .

[betrokkene 1] heeft in 2015/2016 verbouwingswerkzaamheden verricht in haar appartement. Daarbij heeft zij de cv-ketel die zich aanvankelijk in de keuken bevond, vervangen. De nieuwe cv-ketel is verplaatst naar de balkonkast. Bij het aanbrengen van de toe- en afvoer van deze ketel is, zonder de vereiste toestemming van de VvE, door de (gemeenschappelijke) buitengevel geboord en is de rookgasafvoer door de buitengevel naar buiten geleid.

Op de vergadering van de VvE van 20 april 2016 is met algemene stemmen het besluit genomen dat [betrokkene 1] voor eigen rekening de gevel in de oude staat moet terugbrengen.

Direct achter de door [betrokkene 1] geplaatste cv-ketel bevindt zich een gemetselde schacht die vanuit de parkeergarage naar boven loopt, uitmondend in een schoorsteen op het dak. Naast de schoorsteen bevinden zich twee dakkapellen. Een daarvan is van [verzoeker] . [betrokkene 1] heeft voorgesteld het probleem van de rookgasafvoer op te lossen door vanaf haar cv-ketel via een opening in de muur een pijp aan te brengen in deze ventilatieschacht, uitmondend in de schoorsteen op het dak. De kosten daarvan zullen door haar worden gedragen.

Tijdens de vergadering van de VvE van 11 april 2017 is het bestuur van de VvE afgetreden. Blijkens het door [verzoeker] overgelegde uittreksel uit het handelsregister fungeert sindsdien de Verenigde Administratiekantoren voor VVE-Beheer B.V. als (waarnemend) bestuurder. Namens de bestuurder treedt [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) op. [betrokkene 2] heeft in die functie opdracht verstrekt aan PBS Vastgoed B.V. (hierna: PBS) om de situatie met betrekking tot de cv-ketel van [betrokkene 1] zowel bouwkundig als wettelijk te beoordelen. Het rapport van PBS van 23 mei 2017 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“- Achter de balkonkast van app. [a-straat 2] bevind zich een gemetselde stenen schacht. Deze schacht begint in de ondergrondse parkeergarage en loopt geheel door naar het dak.- Op het dak staat een gemetselde schoorsteen met betonnen afdekplaat, en staat direct in verbinding met deze schacht. Direct naast de schoorsteen bevinden zich 2 dakkapellen van de bovenste etage- In deze schacht loopt een afvoerkanaal van de mechanische ventilatie van de parkeergarage.(…)

De ketel hangt momenteel in een positie waarbij het relatief eenvoudig is om de toe- en afvoer van het RGA [rookgasafvoer, A-G] via de achtergelegen schacht te laten lopen. De binnenmaat van de schacht biedt voldoende ruimte om hier een RGA kanaal in te monteren. (…)

Het RGA kanaal komt dan uit in de schoorsteen op het dak. Hier zal een gat in de betonnen afdekplaat moeten worden gemaakt waarna het RGA moet worden aangesloten op een nieuw te plaatsen schoorsteen op de beton afdekplaat.(…)

Kijkend naar een oplossing die redelijk en billijk is, binnen de wettelijke kaders valt, met zo min mogelijk kosten en grote bouwkundige aanpassingen, is naar ons inziens het gebruik maken van de schacht achter de balkonkast de meest logische en efficiënte oplossing. Het afvoeren van de rookgassen via de nieuwe schoorsteen is wettelijk toegestaan en voldoet aan de NEN normering.”

Op 27 juni 2017 is een extra vergadering van de VvE gehouden. Agendapunt 5 was de besluitvorming naar aanleiding van de rapportage van PBS, waarbij het voorstel aan de vergadering was om de aanbeveling van PBS te volgen.

De concept notulen van deze vergadering zijn bij brief van 17 juli 2017 aan de leden van de VvE verstuurd. Deze notulen houden onder meer het volgende in:

“4. ROOKGASPROBLEMATIEK [betrokkene 1] , RAPPORTAGE ONAFHANKELIJKE BOUWKUNDIGE PBS VASTGOEDTer vergadering is aanwezig [betrokkene 3] van PBS Vastgoed. Deze geeft een zeer uitgebreide toelichting over de rapportage die is meegestuurd met de uitnodiging. [betrokkene 3] geeft aan dat hij als onafhankelijke bouwkundige van het uitgangspunt is uitgegaan om een redelijk en zo goedkoop mogelijke oplossing aan te dragen, met daarbij de zekerheid dat aan de NEN voorwaarden voor rookgasafvoer voldaan zal worden. Hij legt uit dat bij de installatie van de nieuwe afvoer (…) er gegarandeerd wordt dat er een verdunningsfactor optreedt, waardoor er geen schadelijke stoffen meer zullen zijn voor de naburige (dakkapel) eigenaren, mits de afstand hart tot hart van minimaal 1 meter in acht wordt genomen.

[verzoeker] vraagt aan [betrokkene 3] of hij kan garanderen dat er geen schadelijke gassen bij de dakkapel naar binnen kunnen komen. [betrokkene 3] laat weten dat hij dit met 100% zekerheid kan bevestigen. De gestelde ruimte die in de norm vermeld staat is voldoende om de rookgasafvoer te neutraliseren. Hiervoor zijn er bestaande formules die deze berekening helemaal kunnen staven. (…)(…) [betrokkene 3] vraagt aan [verzoeker] waarom hij dit nieuwe voorstel absoluut niet wil, zoals hij steeds in alle mails heeft aangegeven. [verzoeker] stelt dat hij niet de dupe/het slachtoffer wil zijn. [betrokkene 3] stelt voor via berekeningen aan te tonen dat [verzoeker] er geen schadelijke gevolgen van zal krijgen. [verzoeker] is niet overtuigd.(…)

5. BESLUITVORMING NAAR AANLEIDING VAN DEZE RAPPORTAGEAls de vergadering klaar is om over te gaan tot stemming (…) komt [verzoeker] met een email (…) waarin staat dat de eigenaar van de garage geen toestemming geeft aan [betrokkene 1] een buis te laten plaatsen in de ventilatieschacht. (…) [verzoeker] eist dat er niet tot stemming kan worden overgegaan, door deze nieuwe informatie.(…)De bestuurder geeft aan dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om op deze mail te reageren en na te gaan wie nu eigenaar van deze schacht is. (…)

Er wordt besloten tot stemming over te gaan onder voorbehoud. De bestuurder zal na gaan of de schacht gemeenschappelijk is. (…).

[De volgende twee alinea’s betreffen de uitkomst van het door [betrokkene 2] na de vergadering verrichte onderzoek, A-G]

NB. Conform artikel 2a. Van het reglement van Splitsing van Eigendom, wordt tot de gemeenschappelijke gedeelten onder meer gerekend: - de daken, schoorstenen en ventilatiekanalen-.

Voor het te nemen besluit is derhalve geen toestemming nodig van de garage-eigenaar. (…)Na telling blijken er van de 30 uit te brengen stemmen, 20 stemmen voor het voorstel van PBS Vastgoed te zijn, 9 stemmen tegen en er is 1 onthouding. Op basis van deze stemming is het voorstel onder het gemaakte voorbehoud aangenomen.”

Bij verzoekschrift in eerste aanleg van 15 augustus 2017 heeft [verzoeker] de kantonrechter verzocht, kort weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,(1) het besluit onder agendapunt 5 van de algemene vergadering van eigenaren van 27 juni 2017 te vernietigen,(2) voor recht te verklaren dat het voorstel onder agendapunt 5 aan de hand van 20 stemmen voor, 9 tegen en 1 ongeldig met 30 uitgebrachte stemmen, als verworpen is aan te merken,met veroordeling van de VvE in de kosten van het geding, met uitdrukkelijke bepaling dat [verzoeker] niet direct of indirect in de kostenveroordeling hoeft bij te dragen.

De VvE heeft verweer gevoerd.2.

Na een mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bij beschikking van 27 oktober 2017 [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en hem in de proceskosten veroordeeld.3.Naar het oordeel van de kantonrechter is het verzoek niet binnen de ingevolge art. 5:130 lid 2 BW geldende termijn ingediend (rov. 4.2). Verder – ‘geheel terzijde’ – heeft de kantonrechter overwogen dat het verzoek van [verzoeker] is gebaseerd op art. 2:14 BW, zodat, indien [verzoeker] ontvankelijk zou zijn in het verzoek, de kantonrechter niet bevoegd zou zijn daarvan kennis te nemen (rov. 4.3).

[verzoeker] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld en verzocht dat zijn oorspronkelijke verzoeken alsnog worden toegewezen.

De VvE heeft bij verweerschrift de grieven bestreden en het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen.

Na een mondelinge behandeling heeft het hof bij beschikking van 18 december 2018 de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover [verzoeker] niet ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek. Verder heeft het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verzoeken afgewezen, de beschikking voor het overige bekrachtigd en [verzoeker] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen en geoordeeld:

- bij de beoordeling of een verzoek binnen de in art. 5:130 BW gestelde termijn is gedaan, is doorslaggevend de datum waarop [verzoeker] er kennis van nam dat sprake was van een besluit waar hij het niet mee eens was. Daarvan was pas sprake na kennisname van de op 18 juli 2017 toegezonden concept-notulen en dat betekent dat [verzoeker] zijn verzoek tijdig heeft ingediend (rov. 18);

- voor zover het verzoek van [verzoeker] is gebaseerd op de stelling dat voor het besluit een gekwalificeerde meerderheid vereist was en deze niet is gehaald, moet dat worden gezien als een beroep op nietigheid in de zin van art. 2:14 BW en dit bezwaar moet op zich beschouwd in een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank worden aangekaart (rov. 19);

- vast staat dat [verzoeker] naast het beroep op nietigheid van het besluit ook een beroep op vernietiging van het besluit heeft gedaan, beide op basis van een samenhangend feitencomplex. Met name gelet op deze samenhang mocht [verzoeker] beide kwesties tezamen in één verzoekschriftprocedure aankaarten en was de kantonrechter bevoegd om daarop te beslissen. Ook het hof zal in hoger beroep over beide kwesties beslissen in de bij hem aanhangig gemaakte verzoekschriftprocedure. Niet is gesteld of gebleken dat een van partijen hierdoor in zijn verdediging is of wordt benadeeld (rov. 20-21);

- de ventilatieschacht vanuit de garage naar het dak behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten (rov. 25);

- toepassing van de voor uitleg van bepalingen van het splitsingsreglement geldende maatstaf leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat het enkele aanbrengen van een afvoerkanaal in de bestaande (gemeenschappelijke) ventilatieschacht en het aanpassen van de bestaande schoorsteenuitgang (waarvan de kosten bovendien geheel gedragen worden door [betrokkene 1] ) zodanig ingrijpend is dat dit moet worden aangemerkt als een verbouwing danwel het aanbrengen of verwijderen van een installatie als bedoeld in art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement. De VvE heeft terecht aangevoerd dat het gaat om een aanpassing als bedoeld in art. 6 van het splitsingsreglement, waarvoor de toestemming van een gewone meerderheid van stemmen voldoende is (rov. 27);

- het argument van [verzoeker] dat het besluit niet in stand kan blijven omdat de eigenaar van de garage niet (op de juiste wijze) voor de vergadering is opgeroepen, faalt reeds omdat [verzoeker] niet heeft onderbouwd dat de uitslag per saldo anders zou zijn uitgevallen als deze eigenaar wel aan de stemming zou hebben deelgenomen en dat is voor vernietiging wel vereist. Bovendien heeft de VvE weersproken dat de eigenaar niet goed zou zijn opgeroepen en een en ander met stukken onderbouwd, waarop [verzoeker] niet heeft gereageerd (rov. 28);

- Ook het argument van [verzoeker] dat het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat hij gevaar en overlast zal ondervinden, gaat niet op. Uit het rapport van PWS blijkt dat de beoogde afvoer wettelijk is toegestaan en voldoet aan de NEN-norm en [betrokkene 3] van PBS heeft bevestigd dat hij met 100% zekerheid kan garanderen dat er geen schadelijke gassen bij de dakkapel van [verzoeker] naar binnen kunnen komen. [verzoeker] heeft hiertegenover niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat er voor hem toch gevaar of overlast zal optreden danwel dat [betrokkene 3] van PBS onvoldoende deskundig zou zijn (rov. 29).

Bij verzoekschrift tot cassatie van 18 februari 2019 heeft [verzoeker] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De VvE heeft een verweerschrift ingediend. [verzoeker] heeft schriftelijke toelichting gegeven, waarna de VvE heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en is gericht tegen rov. 19, 27 en 29 van de beschikking van het hof. Onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rov. 27 en bevat rechtsklachten en een motiveringsklacht tegen de toepassing van de – op zichzelf in cassatie onbestreden – maatstaf bij de uitleg van art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 19 en bevat een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat een gebrek in de besluitvorming dat inhoudt dat een vereiste gekwalificeerde meerderheid niet is gehaald, niet kan worden geschaard onder de in art. 2:15 BW bedoelde schending van bepalingen ‘die de totstandkoming van een besluit regelen’. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 29 en bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het argument van [verzoeker] dat het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat hij gevaar en overlast zal ondervinden, niet opgaat.

Daarmee is in cassatie niet bestreden (i) de door het hof in rov. 24 vooropgestelde (en in rov. 27 herhaalde) maatstaf bij de uitleg van de bepalingen van het splitsingsreglement, alsmede (ii) het oordeel van het hof in rov. 25 dat de ventilatieschacht vanuit de garage naar het dak tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort.

Onderdeel 1

Het hof heeft in rov. 27 over de uitleg van art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement het volgende overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 26):

“26. [verzoeker] heeft vervolgens aangevoerd dat het aanbrengen van de rookgasafvoer in de ventilatieschacht valt onder artikel 37 lid 8 van het splitsingsreglement. Er wordt een opening gecreëerd in de ventilatieschacht, daarin wordt een afzonderlijk binnenkanaal aangebracht en de schoorsteenkap wordt weggebroken zodat de afvoer er doorheen kan. Dit is aan te merken als verbouwing dan wel het aanbrengen van een nieuwe installatie of het wegbreken van een bestaande installatie in een gemeenschappelijke zaak als bedoeld in artikel 37 lid 8 van het splitsingsreglement. Artikel 37 lid 8 juncto lid 5 houdt in dat voor een besluit hierover een meerderheid van tenminste drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen vereist is en daaraan is niet voldaan, aldus [verzoeker] . De VvE betoogt daarentegen dat artikel 37 hier niet van toepassing is, omdat het via de muur aanbrengen van een extra kanaal in de ventilatieschacht met een uitgang door het dak valt onder artikel 6 van het splitsingsreglement dat ziet op de op-, aan- of onderbouw aan gemeenschappelijke gedeelten. Hiervoor is een gewone meerderheid van stemmen voldoende.

27. Ook hier geldt, kort gezegd, dat het bij de uitleg van de bepalingen van het splitsingsreglement aankomt op wat naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid uit de omschrijving van het splitsingsreglement, bezien in het licht van de gehele inhoud daarvan. Toepassing van deze uitlegmaatstaf leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat het enkele aanbrengen van een afvoerkanaal in de bestaande (gemeenschappelijke) ventilatieschacht en het aanpassen van de bestaande schoorsteenuitgang (waarvan de kosten bovendien geheel gedragen worden door [betrokkene 1] en niet ten laste komen van de VvE) zodanig ingrijpend is dat dit moet worden aangemerkt als een verbouwing danwel het aanbrengen of verwijderen van een installatie als bedoeld in artikel 37 lid 8. Naar het oordeel van het hof heeft de VvE terecht aangevoerd dat het hier gaat om een aanpassing als bedoeld in artikel 6 van het splitsingsreglement, waarvoor de toestemming van een gewone meerderheid van stemmen voldoende is.”

Onderdeel 1 klaagt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven van de te hanteren maatstaf bij de uitleg van bepalingen van het splitsingsreglement. Volgens het onderdeel laat het bepaalde bij art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement niet de uitleg toe dat deze bepaling slechts van toepassing is in geval het aankomt op een ingrijpende aanpassing, in de zin dat deze op grond van het ingrijpende karakter zou zijn aan te merken als verbouwing of het aanbrengen van een nieuwe installatie of het wegbreken van bestaande installaties. Die uitleg is reeds niet aannemelijk, nu het splitsingsreglement niet overigens of elders een regeling behelst over verbouwing met betrekking tot gemeenschappelijke gedeelten of gemeenschappelijke zaken die níet ingrijpend zou zijn. Volgens het onderdeel is op grond van art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement de gekwalificeerde meerderheid van stemmen alleen dan niet nodig, wanneer het gaat om besluiten tot verbouwing of het aanbrengen van nieuwe installaties of het wegbreken van bestaande installaties die als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen. Voor dat laatste geldt het bepaalde bij art. 37 lid 1 t/m 3, aldus het onderdeel.

Tot slot klaagt het onderdeel dat het hof ook heeft miskend dat het niet gaat om het aanbrengen van een afvoerkanaal in de bestaande ventilatieschacht en het aanpassen van de bestaande schoorsteenuitgang, nu ook de gemeenschappelijke muur tussen appartement en ventilatieschacht moet worden doorgebroken. Dat is aan te merken als een verandering van de gemeenschappelijke gedeelten of zaken.

Bij de bespreking van het onderdeel is het volgende voorop te stellen.

Uitleg splitsingsreglement

Bij de uitleg van splitsingsstukken, waaronder de notariële akte van splitsing – waarvan op grond van art. 5:111, aanhef en onder d, BW het splitsingsreglement deel uitmaakt – komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Die bedoeling moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.4.

De uitleg van splitsingsstukken behelst, afgezien van de daarbij te hanteren maatstaf, een feitelijk oordeel en is in zoverre in cassatie slechts beperkt toetsbaar.5.

Beheer

De vereniging van eigenaars voert ingevolge art. 5:126 lid 1 BW het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de privégedeelten. Voor de betekenis van de term ‘beheer’ kan worden aangesloten bij art. 3:170 BW.6.Op grond van art. 3:170 lid 2 BW zijn onder beheer begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. Onder het beheer door de VvE valt ook het toezicht op het gebruik van de gemeenschappelijke zaken en het aanbrengen van veranderingen en vernieuwingen, zoals nieuwe gemeenschappelijke installaties als een collectieve centrale verwarming of een lift.7.De vergadering van eigenaars is ingevolge art. 5:128 lid 1 BW bevoegd regels te stellen betreffende het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten, voor zover het reglement daarover geen bepalingen bevat.

Op grond van art. 5:112 lid 1, aanhef en onder c, BW moet het splitsingsreglement een regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten inhouden. In het model splitsingsreglement 1973 (hierna: MR 1973) – waarop het in deze zaak toepasselijke splitsingsreglement is gebaseerd (zie hiervoor onder 1.2)8.– is deze regeling opgenomen in hoofdstuk B (artikelen 2 t/m 8), getiteld ‘Regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken’. In art. 6 lid 1 MR 1973 is bepaald dat iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden. Voorts is in art. 8 MR 1973 bepaald dat de vereniging het beheer voert over de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken met inachtneming van het in art. 37 bepaalde.

Art. 37 Modelsplitsingsreglement

Art. 37 is opgenomen in hoofdstuk M van MR 1973, dat handelt over de oprichting van een vereniging van eigenaars en de vaststelling van de statuten, specifiek onder II (‘Vergadering van eigenaars’) van dat hoofdstuk. In lid 1 van art. 37 MR 1973 is bepaald dat de vergadering van eigenaars beslist over het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, voor zover de beslissing hierover niet aan de administrateur is opgedragen. Lid 2 vervolgens bevat een bepaling over onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken en lid 3 over verfwerk. Lid 4 behelst de verplichting tot medewerking van de eigenaars of gebruikers aan de besluiten van de vergadering, alsmede de aanspraak op vergoeding van mogelijke schade.

In art. 37 lid 5 MR 1973 is vervolgens voor bepaalde besluiten – tot het doen van uitgaven die een in de akte nader te bepalen bedrag overschrijden – een gekwalificeerde meerderheid en een quorum voorgeschreven. Genoemde besluiten kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering, waarin een aantal eigenaars tegenwoordig of vertegenwoordigd is, dat ten minste twee/derde van het totaal aantal stemmen kan uitbrengen. Op grond van lid 8 geldt het in lid 5 bepaalde ook ‘voor besluiten tot verbouwing of voor besluiten tot het aanbrengen van nieuwe installaties of tot het wegbreken van bestaande installaties, voor zover deze niet als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen’.

De gekwalificeerde meerderheid zoals die wordt vereist voor de in art. 37 leden 5 en 8 MR 1973 genoemde besluiten, vormt een uitzondering op de hoofdregel dat de besluiten van de vergadering van eigenaars worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen; zie art. 5:127 lid 1 BW (en art. 36 MR 1973).

In MR 1973 zijn de termen verbouwing en (aanbrengen van nieuwe) installaties niet gedefinieerd. Wel bevat art. 2, aanhef en onder b, MR 1973 een omschrijving van (tot de gemeenschappelijke gedeelten behorende) ‘technische installaties met de daarbij behorende leidingen’.

In verschillende uitspraken van feitenrechters is geoordeeld dat lid 8 van art. 37 MR 1973 (of daarmee vergelijkbare bepalingen) betrekking heeft op besluiten met een zeker ingrijpend karakter. Zo besliste het hof Arnhem dat het plaatsen van een eenvoudige traplift niet is aan te merken als een installatie in de zin van art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement. Overwogen werd als volgt:9.

“4.3.5. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder b, van het Reglement worden tot de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw onder meer gerekend technische installaties met de daarbij behorende leidingen, met name voor centrale verwarming (met uitzondering van de radiatoren en radiatoren in de privé gedeelten), voor luchtbehandeling, vuilafvoer, afvoer van hemelwater met de riolering, gas, water, de elektriciteit- en telefoonleidingen, de gemeenschappelijke antenne, de bliksembeveiliging, de liften, de alarminstallatie en de systemen voor oproep en deuropeners.4.4.1. (…) Uit de bewoordingen van artikel 37 achtste lid, van het Reglement, bezien in het licht van de gehele tekst van het Reglement, waarbij tevens acht is geslagen op de kenbare ratio, strekking en systematiek daarvan en op de rechtsgevolgen waartoe verschillende tekstinterpretaties zouden leiden, leidt het hof af dat artikel 37, achtste lid, van het Reglement is bedoeld voor besluiten met ingrijpende gevolgen. Bij deze interpretatie is mede in aanmerking genomen de onder 4.3.5 geparafraseerde tekst van artikel 2, aanhef en onder b van het Reglement, waarin diverse technische installaties zijn omschreven die tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren. Hoewel genoemd artikel geen definities of een uitputtende opsomming bevat, kan uit dat artikel wel worden afgeleid dat waar in het Reglement wordt verwezen naar (technische) installaties, wordt gedoeld op installaties met een gemeenschappelijk karakter en met een ingrijpende omvang. Het strekt te ver om het plaatsen van een eenvoudige traplift als in het geval van [appellante] als een zodanige installatie aan te merken. (…)”

Het hof legt art. 37 lid 8 van het toepasselijke splitsingsreglement (dat voor zover van belang overeenkomt met art. 37 lid 8 MR 1973; zie rov. 4.3.4) dus zo uit dat het is bedoeld voor besluiten met ingrijpende gevolgen. Het hof neemt daarbij in aanmerking de gehele tekst van het reglement, de kenbare ratio, strekking en systematiek daarvan, alsmede de rechtsgevolgen waartoe verschillende tekstinterpretaties zouden leiden in aanmerking. Mede gelet op de omschrijving die in art. 2, aanhef en onder b, van het splitsingsreglement wordt gegeven van verschillende technische installaties die tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren, komt het hof tot het oordeel dat in art. 37 lid 8 met (technische) installaties wordt gedoeld op installaties met een gemeenschappelijk karakter en een ingrijpende omvang.

In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2015 ging het om uitleg van de met art. 37 lid 8 vergelijkbare bepaling in art. 38 lid 8 van het model splitsingsreglement 1992, waarin wordt gesproken van ‘het onderhoud’ in plaats van ‘het normale beheer’.10.In deze zaak, waarin het ging om een besluit tot vervanging van sleutels door een tagsysteem, overwoog de rechtbank als volgt:11.

“(…) Uit de aangevoerde omstandigheden kan niet worden afgeleid dat het ‘upgraden’ van gewone sleutels naar een tagsysteem als een noodzakelijk of reguliere onderhoudsuitgave dient te worden gekwalificeerd. Bovendien gaat het om een investering die hoge kosten met zich brengt, te weten een bedrag van circa 10.000 tot 15.000 euro. Bij het nemen van beslissingen met een dergelijk ingrijpend financieel karakter ligt het in het licht van de strekking en geest van het modelreglement in de rede een quorum te hanteren (…)”

Ik vraag mij overigens af hoe de overweging van de rechtbank over de financiële ingrijpendheid van het besluit zich verhoudt met het feit dat in lid 5 ook al is voorzien in een gekwalificeerde meerderheid voor besluiten tot het doen van uitgaven die een bepaald bedrag te boven gaan. Het ligt dan niet zonder meer voor de hand om aan te nemen dat een ingrijpend financieel karakter een (laat staan doorslaggevende) factor is bij beantwoording van de vraag of een besluit onder de reikwijdte van art. 37 lid 8 (art. 38 lid 8 van het modelreglement 1992) valt.12.

Overigens worden niet steeds nadere eisen gesteld bij het aannemen dat sprake is van ‘het aanbrengen van nieuwe installaties’. In een zaak waarin het ging om een besluit waarbij aan een derde de gelegenheid werd gegeven tot plaatsing van een GSM-zendmast op het dak van een appartementencomplex, verwierp het hof Amsterdam het standpunt van de vereniging van eigenaars dat een GSM-zendmast niet is te beschouwen als een installatie in de zin van art. 37 lid 8 MR 1973 omdat in dat lid gedoeld wordt op “een nieuwe of gewijzigde functionaliteit” van de flat ten behoeve van een of meer van de eigenaars/bewoners. Naar het oordeel van het hof blijkt uit niets dat art. 37 lid 8 alleen daarop ziet. Het hof ging ook voorbij aan de stelling dat het plaatsen van de mast kan worden beschouwd als een zaak van gewoon beheer; niet gezegd kan worden dat de plaatsing van een GSM-zendinstallatie dienstig is voor de normale exploitatie van een appartementencomplex, aldus het hof.13.

Ik keer terug naar het onderdeel.In de onderhavige zaak staatniet – meer14.– ter discussie dat de voorliggende oplossing voor de rookgasafvoer van [betrokkene 1] via de ventilatieschacht mag worden gerealiseerd, indien de VvE daarvoor (rechtsgeldig) toestemming heeft verleend. Het gaat er enkel om óf met het onderhavige besluit die toestemming is verleend, anders gezegd: of voor die toestemming kan worden volstaan met een gewone meerderheid, of dat daarvoor een gekwalificeerde meerderheid is vereist.

Bij de beoordeling van het uitlegoordeel van het hof met betrekking tot art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement is voorop te stellen dat daaruit hoe dan ook blijkt dat niet voor alle ‘besluiten tot verbouwing’ en ‘besluiten tot het aanbrengen van nieuwe installaties of het wegbreken van bestaande installaties’ geldt dat zij met een gekwalificeerde meerderheid moeten worden genomen. Van deze regel worden immers uitgezonderd besluiten die als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen. Verder is te constateren dat de begrippen ‘verbouwing’ en ‘installaties’ niet zijn gedefinieerd in het splitsingsreglement. Wel is uit de opsomming in art. 2, aanhef en onder b van het splitsingsreglement af te leiden dat bij ‘technische installaties’ wordt gedacht aan installaties met een gemeenschappelijk karakter en een substantiële omvang, waarvan de aanleg of wijziging ingrijpend is. Ten slotte is op te merken dat in de systematiek van het MR 1973, waarop het in deze zaak toepasselijke splitsingsreglement is gebaseerd, besloten ligt dat de hoofdregel is dat besluiten met een gewone meerderheid kunnen worden genomen (art. 36 lid 1 MR 1973). Het nemen van besluiten met een gekwalificeerde meerderheid is de uitzondering. Mede gelet op de in art. 37 lid 5 MR 1973 neergelegde uitzondering dat voor besluiten tot het doen van uitgaven die een bepaald bedrag te boven gaan (waarop overigens een uitzondering geldt als voldaan is aan de in art. 37 lid 6 genoemde voorwaarden), is het aannemelijk dat (ook) voor art. 37 lid 8 MR 1973 geldt dat niet iedere verbouwing of ieder aanbrengen van nieuwe of wegbreken van bestaande installaties onder die bepaling is te brengen, maar dat ook daar een zekere drempel geldt. De ratio daarvan is dat het besluitvormingsproces in de VvE niet onnodig belast of gecompliceerd moet worden.

Tegen deze achtergrond is het kennelijke oordeel van het hof, dat een redelijke uitleg van art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement meebrengt dat besluiten tot niet-ingrijpende verbouwingen (en besluiten tot het aanbrengen van nieuwe installaties of het wegbreken van bestaande installaties, met een niet-ingrijpend karakter) op één lijn moeten worden gesteld met besluiten die als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen, niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. Die uitleg is bovendien in lijn met de hiervoor aangehaalde feitenrechtspraak over art. 37 lid 8 MR 1973.15.

Ik merk nog op dat de enkele omstandigheid dat de kosten van de werkzaamheden uitsluitend ten laste van één lid van de VvE worden gebracht (zie rov. 27 van de beschikking van het hof) niet betekent dat reeds daardoor art. 37 lid 8 MR 1973 niet van toepassing is.16.De slotzin van art. 37 lid 8 MR 1973 laat, integendeel, zien dat ook als de kosten niet over alle eigenaars worden omgeslagen, op grond van deze bepaling een gekwalificeerde meerderheid vereist kan zijn. De opmerking in Asser/Bartels & Van Velten, dat “deze bepaling, gezien de context, niet is bedoeld voor installaties die niet door de eigenaren worden bekostigd”, lijkt mij dan ook niet juist.17.

Ook de klacht dat het hof heeft miskend dat óók een gemeenschappelijke muur wordt doorgebroken om toegang te krijgen tot de ventilatieschacht (zie hiervoor onder 3.5), faalt. Bij de weergave van het standpunt van [verzoeker] in rov. 26 heeft het hof de werkzaamheden als volgt omschreven:

“Er wordt een opening gecreëerd in de ventilatieschacht, daarin wordt een afzonderlijk binnenkanaal aangebracht en de schoorsteenkap wordt weggebroken zodat de afvoer er doorheen kan.”

Het hof heeft klaarblijkelijk ook hierop het oog gehad bij de beoordeling in rov. 27. Dat het hof het maken van een opening in de ventilatieschacht (het doorbreken van de gemeenschappelijke muur) daar niet opnieuw noemt, maakt dit niet anders.Onderdeel 1 faalt gelet op het voorgaande in zijn geheel.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen rov. 27 (hiervoor onder 3.3 geciteerd) en klaagt dat het oordeel van het hof dat het gaat om een aanpassing als bedoeld in art. 6 van het splitsingsreglement, onbegrijpelijk is, omdat art. 6 niet is te begrijpen als een regeling met betrekking tot de aanpassing van gemeenschappelijke zaken.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 27 geoordeeld – met onderdeel 1 tevergeefs bestreden – dat art. 37 lid 8 van het splitsingsreglement niet van toepassing is. Ten betoge dat een gekwalificeerde meerderheid is vereist, heeft [verzoeker] zich in feitelijke instanties uitsluitend op deze bepaling beroepen.18.Daarmee staat vast dat overeenkomstig de hoofdregel van art. 36 lid 1 van het splitsingsreglement, de toestemming van een gewone meerderheid van stemmen voldoende is. Of het gaat om een aanpassing als bedoeld in art. 6 van het splitsingsreglement of niet, doet dan verder niet ter zake. Het onderdeel faalt dan ook bij gebrek aan belang.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 19, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“De VvE heeft terecht aangevoerd dat voor zover het verzoek van [verzoeker] is gebaseerd op de stelling dat voor het besluit een gekwalificeerde meerderheid vereist was en deze niet is gehaald, dat moet worden gezien als een beroep op nietigheid van het besluit in de zin van artikel 2:14 BW. Anders dan [verzoeker] heeft betoogd, kan dit gestelde gebrek in de besluitvorming niet worden geschaard onder de in artikel 2:15 BW bedoelde schending van bepalingen ‘die de totstandkoming van een besluit regelen’. Dit betekent dat [verzoeker] dit bezwaar, op zich beschouwd, in een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank had moeten aankaarten.”

Het onderdeel klaagt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat een bepaling houdende vereiste van een gekwalificeerde meerderheid is aan te merken als een bepaling als bedoeld in art. 2:15 BW die de totstandkoming van een besluit regelt.

Het hof heeft, in aansluiting op de bestreden rov. 19, in rov. 20 en 21 overwogen dat [verzoeker] in dit geval naast het beroep op nietigheid ook een beroep op vernietiging van het besluit heeft gedaan. Geoordeeld is dat [verzoeker] beide kwesties tezamen in één verzoekschriftprocedure mocht aankaarten en dat de kantonrechter bevoegd was om daarop te beslissen. Nu de kantonrechter bevoegd was, geldt dat ook het hof in hoger beroep over beide kwesties zal beslissen in de bij hem aanhangig gemaakte verzoekschriftprocedure, aldus het hof in rov. 21.

Dit betekent dat de met onderdeel 3 bestreden overweging niet dragend is voor het oordeel van het hof. Bij gebrek aan belang kan het onderdeel dan ook niet tot cassatie leiden, zoals [verzoeker] in zijn schriftelijke toelichting heeft onderkend.19.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

Het oordeel van het hof dat [verzoeker] het bezwaar dat een (in het splitsingsreglement voorgeschreven) gekwalificeerde meerderheid niet is gehaald – op zich beschouwd – in een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank had moeten aankaarten, is juist. Op grond van art. 2:14 lid 1 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Op grond van art. 2:15 lid 1 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar wegens strijd (a) met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen; (b) met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW worden geëist en (c) met een reglement. Indien een op grond van de wet of de statuten vereiste gekwalificeerde meerderheid niet is gehaald, is sprake van een gebrek dat nietigheid met zich brengt (en niet van een met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen strijdig vernietigbaar besluit).20.

Ingevolge art. 5:124 lid 2 BW zijn onder meer de artikelen 2:14 en 2:15 BW van toepassing op de wettelijke regeling van de vereniging van eigenaars, met inachtneming van de in titel 5.9 aangegeven afwijkingen.

In art. 5:129 lid 1 BW is bepaald dat voor de toepassing van art. 2:14 BW de akte van splitsing (waarvan krachtens art. 5:111, aanhef en onder d, BW het splitsingsreglement deel uitmaakt) wordt gelijkgesteld met de statuten.

Voor het laten vaststellen van de nietigheid van een besluit van de vergadering van eigenaars is – anders dan in art. 5:130 lid 1 BW met betrekking tot een verzoek tot vernietiging (zie hierna) – niet de verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter voorgeschreven. Een vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat een besluit van de vergadering van eigenaars nietig is omdat een in het splitsingsreglement voorgeschreven gekwalificeerde meerderheid niet is gehaald, moet daarom (op zichzelf) aan de rechtbank worden voorgelegd.

Wanneer het gaat om een verzoek tot vernietiging van een besluit van de vergadering van eigenaars, moet dat op grond van art. 5:130 lid 1 BW – in afwijking van art. 2:15 lid 3 BW – in een verzoekschriftprocedure aan de kantonrechter worden voorgelegd. Overigens geldt dan ook een korte termijn voor het aanhangig maken van de procedure en een afwijkende hogerberoepstermijn (lid 2 en 3).

In de literatuur21.en de feitenrechtspraak22.wordt doorgaans aangenomen dat wanneer iemand zich in een procedure tot vernietiging van een besluit van de vergadering van eigenaars tevens beroept op de nietigheid van dat besluit, beide aspecten in de verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter aan de orde kunnen worden gesteld. De procedure niet hoeft te worden gesplitst (om het beroep op nietigheid in een afzonderlijke procedure door de rechtbank te laten beoordelen). Argumenten van proceseconomische aard verzetten zich tegen splitsing van de procedure. Er zouden dan immers twee procedures zijn over hetzelfde besluit. Daarom is in zo’n geval de kantonrechter ook bevoegd om te beslissen over het (samenhangende) beroep op nietigheid. Ook het hof is in de onderhavige uitspraak hiervan uitgegaan, zo volgt uit rov. 21.

Deze benadering strookt ook met art. 94 lid 2 Rv en het uitgangspunt van de wetgever dat samenhangende vorderingen vanuit een oogpunt van doelmatigheid zoveel mogelijk door één en dezelfde rechter moeten worden behandeld en beslist, waarbij rekening moet worden gehouden met het specialisme van de kantonrechter op het gebied van de diverse aardvorderingen.23.

Hierover is nog het volgende op te merken. In december 2018 is een informele consultatie gehouden over een door de Werkgroep Modernisering Appartementsrecht Nederland opgesteld concept wetsvoorstel tot wijziging van het BW en Rv ter verbetering van de regeling van appartementsrechten.24.Dat concept wetsvoorstel voorziet onder meer in toevoeging van een derde lid aan art. 5:129 BW, waarin, voor zover thans van belang, is bepaald dat de nietigheid, bedoeld in art. 14 van Boek 2, op verzoek wordt uitgesproken door de rechter (mijn onderstreping) (zie artikel I onder N). Verder wordt in art. 93 een nieuwe categorie door de kantonrechter te behandelen en beslissen ‘aardvorderingen’ geïntroduceerd, namelijk zaken betreffende appartementsrechten die vermeld zijn in (o.m.) de artikelen 5:129 lid 3 en 5:130 lid 1 BW (zie artikel II). In laatstgenoemde bepaling zou dan de afzonderlijke verwijzing naar de kantonrechter kunnen komen te vervallen (zie artikel I onder H). In de toelichting op de voorgestelde wijzigingen wordt gesignaleerd dat kantonrechters die verzoeken tot nietigverklaring krijgen voorgelegd, daar op verschillende wijzen mee omgaan en dat met de wijziging wordt tegemoetgekomen aan een sinds jaar en dag bestaande roep uit de praktijk van VvE-juristen ‘alle VvE-zaken naar de sector kanton en nietigheid bij verzoekschrift’ om aan dit onderscheid een einde te maken.25.Wat de huidige stand van zaken van dit initiatief is, is niet bekend.

Om op dit punt duidelijkheid te geven aan de rechtspraktijk zou de Hoge Raad – ten overvloede – kunnen beslissen dat als aan de kantonrechter een verzoek tot vernietiging van een VvE-besluit wordt voorgelegd, deze tevens bevoegd is om te beslissen op een samenhangend verzoek dat strekt tot verkrijging van een verklaring voor recht dat het besluit nietig is.

Onderdeel 4

Het hof heeft in rov. 29 als volgt overwogen:

“Ook het argument van [verzoeker] dat het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat hij gevaar en overlast zal ondervinden gaat niet op. Uit het rapport van PWS [PBS, A-G] blijkt dat de beoogde afvoer van de rookgassen via een aan te brengen kanaal in de ventilatieschacht en de aangepaste schoorsteen wettelijk is toegestaan en voldoet aan de NEN-normen. Uit de notulen van de VvE vergadering van 27 juni 2017 blijkt bovendien dat het rapport toen uitgebreid is toegelicht door [betrokkene 3] van PBS. Daarbij heeft [betrokkene 3] , naar aanleiding van vragen van [verzoeker] , bevestigd dat hij met 100% zekerheid kan garanderen dat er geen schadelijke gassen bij de dakkapel van [verzoeker] naar binnen kunnen komen. [verzoeker] heeft hiertegenover van zijn kant niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat er voor hem toch gevaar of overlast zal optreden danwel dat [betrokkene 3] van PWS [PBS, A-G] onvoldoende deskundig zou zijn om te oordelen over deze kwestie.”

Onderdeel 4 klaagt, samengevat, dat de overweging – waarin het hof ingaat op het beroep van [verzoeker] op het gevaar van schadelijke gassen – niet deugdelijk redengevend is wat betreft het beroep van [verzoeker] op overlast, waarover noch de vergadering noch [betrokkene 3] zich heeft uitgelaten, ‘in het bijzonder in het kader van de notulen van de vergadering van 27 juni 2017’.26.

[verzoeker] heeft in eerste aanleg in verband met de verzochte vernietiging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, voor zover van belang, het volgende gesteld:

In het verzoekschrift in eerste aanleg“13. [verzoeker] heeft tegen deze “oplossing” bezwaar nu hij is bevreesd voor overlast en gevaar als gevolg van rookgasafvoer afkomstig uit de cv van [betrokkene 1] ingeval deze “oplossing” zou worden gevolgd, komend uit bedoelde schoorsteen op de ventilatieschacht rechtstreeks naast het raam van de slaapkamer met alle gevaar en risico’s van dien.

14. (…) In dat verband komt het niet slechts aan op de minimum afstanden te ontlenen aan het bouwbesluit, doch voorts en juist aan de in acht te nemen NEN normen die ook zien op de veiligheid. [verzoeker] voorziet dan in elk geval overlast en inbreuk op het genot van zijn appartementsrecht (…)15. (…) Bovendien is uit dat rapport [kennelijk is bedoeld: het rapport van PBS van 23 mei 2017, productie 8 bij het verzoekschrift in eerste aanleg, A-G] af te leiden dat de ventilatieschacht 1-steens is aangebracht en ook blijkens het gestelde onder 5 in het rapport niet geschikt is om direct rookgas in te blezen terwijl de binnenmaat van de schacht niet meer beloopt dan 15 tot 20 cm (…). In zoverre zou de “oplossing” ook niet van risico’s zijn ontbloot van gevolgen te ondervinden in het naast gelegen (aangrenzend) appartement (huisnummer 51, appartement A12), de aan weerszijden van de schacht gelegen appartementen op de tweede verdieping (…) en de appartementen gelegen op de derde verdieping met vliering [adres] van [verzoeker] (…)”

In de aantekeningen mondelinge behandeling“10. Het gaat niet aan dat [verzoeker] opgezadeld zou moeten worden met overlast van de rook/gas van [betrokkene 1] samenhangend met de ligging van zijn dakkapel (…)”

In zijn beroepschrift heeft [verzoeker] – in het kader van de tegen de overweging van de kantonrechter over de bevoegdheid gerichte grief 227.– de grondslag van zijn verzoek in eerste aanleg, voor zover thans van belang, als volgt samengevat:

“22. Voorts heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat het besluit als zodanig in strijd met de redelijkheid en billijkheid te achten is en daarom ook vernietigbaar, (…) voorzover deze tot het gevolg heeft dat [verzoeker] de gevolgen van besluit zou moeten ondervinden middels rookgas van [betrokkene 1] via de ventilatieschacht bij zijn dakraam in de slaapkamer (…)

24. Zoals aangegeven in het verzoekschrift kan het besluit geen stand houden. (…) Bovendien is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [verzoeker] geconfronteerd zou moeten worden met overlast verbonden aan de opstelling van [betrokkene 1] (…)”

[verzoeker] heeft aldus in zijn processtukken gevaar en overlast in één adem genoemd dan wel in het algemeen gesproken over nadelige gevolgen. Het beroep op overlast is door [verzoeker] niet duidelijk onderscheiden of afzonderlijk toegelicht. De VvE heeft deze aspecten overigens ook niet als afzonderlijk te bespreken argumenten beschouwd.28.

Het hof heeft, samengevat, geoordeeld dat [verzoeker] , tegenover: - de omstandigheid dat uit het rapport van PBS blijkt dat de beoogde afvoer wettelijk is toegestaan en voldoet aan de NEN-normen, alsmede - de bevestiging van [betrokkene 3] dat hij met 100% zekerheid kan garanderen dat er geen schadelijke gassen bij de dakkapel van [verzoeker] naar binnen kunnen komen, niet althans onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat er voor hem toch gevaar of overlast zal optreden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de opmerking van de advocaat van [verzoeker] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep dat [betrokkene 3] heeft aangegeven dat hij niet kan garanderen dat [verzoeker] geen gevolgen van het rookgaskanaal zal ondervinden.29.Daarmee faalt ook onderdeel 4.

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G