Hof Amsterdam, 29-12-2009, nr. 200.005.401/01

De partijen worden hierna respectievelijk VvE [adres] en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 4 februari 2008 (hersteld bij exploot van 7 februari 2008) is VvE [adres] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 11 juli 2007 en 7 november 2007 van de rechtbank Haarlem, in deze zaak onder nummer 94162/HA ZA 03-836 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en VvE [adres] als gedaagde.

VvE [adres] heeft bij memorie negen grieven tegen de voormelde vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof die vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

VvE [adres] heeft vervolgens een akte houdende overlegging productie genomen.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat VvE [adres] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, de grieven voorts op inhoudelijke gronden bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het (eind)vonnis van de rechtbank van 7 november 2007 zo nodig onder aanvulling of met verbetering van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van VvE [adres] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

VvE [adres] heeft hierna een akte genomen en [geïntimeerde] heeft vervolgens eveneens een akte genomen, waarbij als productie een geluidsopname in het geding is gebracht.

Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast geldt.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van VvE [adres] .

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 11 juli 2007 onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt neemt.

[geïntimeerde] is eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een driekamerwoning met bergruimte en verdere toebehoren (kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer] ) dat deel uitmaakt van een appartementencomplex te [plaats] dat bestaat uit 55 woningen (hierna: het gebouw). Het appartement van [geïntimeerde] is gelegen op de hoek van de elfde, hoogste etage van het gebouw. De onroerende zaak waarop het gebouw is gesticht, is gesplitst bij notariële akte van 14 januari 1974. In die akte is de vereniging van eigenaars, VvE [adres] , opgericht en het Modelreglement 1973 (hierna: het Modelreglement) van toepassing verklaard.

In de algemene ledenvergadering van VvE [adres] van 12 november 2002 is gestemd over een voorstel om T-Mobile Netherlands B.V. (toen nog BEN Nederland B.V. genaamd, hierna: T-Mobile) toe te staan op het dak van het gebouw een GSM-zendmast te plaatsen. Dit voorstel is met 64 stemmen voor, 35 stemmen tegen en 2 onthoudingen aangenomen. [geïntimeerde] behoorde tot de tegenstemmers. Eind december 2002 heeft VvE [adres] met T-Mobile een huurovereenkomst gesloten om genoemde plaatsing mogelijk te maken. Op 8 mei 2003 heeft T-Mobile een GSM-zendmast op het dak van het gebouw geplaatst. Een van de sectoren van de mast is aan de schoorsteenmuur bevestigd die langs de zijmuur van het appartement van [geïntimeerde] loopt.

[geïntimeerde] heeft VvE [adres] gedagvaard en gevorderd voor recht te verklaren dat het op 12 november 2002 genomen besluit nietig is. Ter onderbouwing van die vordering heeft hij het navolgende aangevoerd. Uit artikel 37 lid 8 juncto 37 lid 5 van het Modelreglement 1973 volgt dat voor een besluit als het onderhavige een meerderheid van drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen vereist is. Dit aantal is echter in de bedoelde vergadering niet gehaald. Het gaat hier om een bepaling die een materieel vereiste stelt aan de besluitvorming, zoals hier een versterkte meerderheid van stemmen c.q. een bepaald quorum. Daarom is sprake van een nietig besluit op grond van artikel 2:14 lid 1 BW (een besluit in strijd met de statuten is nietig, tenzij uit de wet anders voortvloeit), zulks gelet op artikel 5:129 lid 1 BW, dat bepaalt dat de akte van splitsing gelijk gesteld wordt met de statuten, en het feit dat het Modelreglement 1973 onderdeel uitmaakt van de splitsingsakte. VvE [adres] heeft tegen de vordering van [geïntimeerde] verweer gevoerd.

In het bestreden tussenvonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 37 lid 8 juncto lid 5 van het Modelreglement verworpen. Zij heeft vervolgens echter de vraag opgeworpen of, nu blijkens artikel 2 aanhef en onder a van het Modelreglement het dak een gemeenschappelijk gedeelte van het gebouw betreft, het verhuren van een gedeelte daarvan niet in strijd komt met de bestemming die de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementscomplex hebben en of het besluit van 12 november 2002 niet om die reden nietig is. De rechtbank wijst in haar vonnis op artikel 5:108 lid 1 BW en een uitspraak van de rechtbank Utrecht van 18 juli 2000, KG 2000, 193, waarin de president oordeelde dat een meerderheidsbesluit van een vereniging van eigenaars tot toestemming voor het exclusief gebruik (in casu door één van de appartementseigenaren) van een gedeelte van het dak van het desbetreffende appartementscomplex als dakterras strijdig is met het in die zaak van toepassing zijnde modelreglement en daarmee ingevolge artikel 2:14 BW juncto 5:129 BW nietig is, nu een besluit om een dergelijk exclusief gebruik van een gemeenschappelijk gedeelte toe te kennen slechts kan worden gerealiseerd door een wijziging van de splitsingsakte overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:139 BW. De rechtbank heeft partijen vervolgens, omdat deze zich nog niet daarover hadden uitgelaten, in de gelegenheid gesteld hun visie op deze door de rechtbank opgeworpen rechtsvraag te geven.

Bij eindvonnis van 7 november 2008 heeft de rechtbank kort weergegeven het volgende overwogen. Het gaat hier om een besluit tot het verhuren van een gedeelte van het dak, dat ingevolge het Modelreglement een gemeenschappelijk gedeelte van het gebouw is. Tot de bestemming van het dak moet, gelet op het bepaalde in het Modelreglement, worden gerekend de plaatsing daarop van installaties, zoals installaties van verwarming en luchtverversing, ten behoeve van het gebruik van het appartementencomplex. De verhuur van een gedeelte van het dak ten behoeve van de plaatsing van een GSM-zendmast voor het gebruik door T-Mobile vindt echter niet plaats ten behoeve van het gebruik van het appartementencomplex en behoort om die reden niet tot de bestemming van het dak. Ook overigens voorziet het Modelreglement niet in de verhuur van een gedeelte van het dak ten behoeve van de plaatsing van een GSM-zendmast. Het besluit van 12 november 2002 van VvE [adres] levert daarmee dan ook een schending op van artikel 5:108 lid 1 BW. Dit besluit is daarom ingevolge artikel 2:14 BW juncto 5:129 BW nietig.

Alvorens de grieven te bespreken, zal het hof eerst ingaan op het verweer van [geïntimeerde] dat VvE [adres] in het door haar ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk is.

Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat op grond van artikel 40 lid 4 van het Modelreglement valt aan te nemen dat het bestuur van VvE [adres] een machtiging nodig had van de vergadering voor het instellen van het hoger beroep (vgl. ook in deze zin Hof Amsterdam 29 november 2007, NJF 2008, 133).

[geïntimeerde] heeft de notulen van de ledenvergadering van VvE [adres] van 27 november 2007 overgelegd. Hierin is door deze vergadering gestemd over (in de weergave van deze notulen) “Toestemming vergadering zodat voor het bestuur de mogelijkheid opgehouden wordt om in hoger beroep te gaan. Waarbij T-Mobile de proceskosten voor haar rekening neemt” en heeft de vergadering zich in meerderheid hiervoor uitgesproken. Het is voor een machtiging niet vereist dat de vergadering besluit om “daadwerkelijk” in hoger beroep te gaan. Het is voldoende dat de vergadering instemt met de mogelijkheid dat het bestuur hoger beroep instelt, zoals hier het geval is. Het andersluidende betoog van [geïntimeerde] wordt verworpen. Ook anders dan [geïntimeerde] , leest het hof in de machtiging niet de voorwaarde dat T-Mobile de kosten van het hoger beroep voor haar rekening neemt. Het door [geïntimeerde] in het geding gebracht geluidsfragment leidt niet tot een ander oordeel.

Het niet-ontvankelijkheidsverweer van [geïntimeerde] wordt verworpen.

Met de grieven 2 en 8 klaagt VvE [adres] over de verwerping door de rechtbank van haar verweer dat [geïntimeerde] onvoldoende belang heeft bij zijn vordering respectievelijk dat aan hem op grond van de redelijkheid en billijkheid (van artikel 2:8 BW) geen beroep toekomt op nietigheid van het besluit van 12 november 2002.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 11 juli 2007 onder 4.3. Bij zijn vordering tot nietigverklaring van het besluit heeft [geïntimeerde] reeds voldoende belang omdat toewijzing van die vordering impliceert dat VvE [adres] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door dit besluit te nemen en uit te voeren. Voor de beoordeling van het belang van [geïntimeerde] bij zijn vordering behoeft, anders dan VvE [adres] kennelijk meent, niet de vraag beantwoord te worden of [geïntimeerde] op grond daarvan met succes schadevergoeding dan wel opheffing van de onrechtmatig te achten toestand kan vorderen. Daarmee faalt ook het betoog van VvE [adres] dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat [geïntimeerde] de nietigheid van het besluit inroept omdat duidelijk is dat VvE [adres] de vordering van [geïntimeerde] alleen in strijd acht met de redelijkheid en billijkheid omdat hij naar het oordeel van VvE [adres] er niet in zal slagen de verwijdering van de zendmast te bewerkstelligen en geen schadevergoeding kan vorderen omdat hij geen schade heeft geleden dan wel zijn vordering tot schadevergoeding zou zijn verjaard.

De grieven 2 en 8 falen.

Met de grieven 3, 4, 7 en 9 komt VvE [adres] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het besluit van VvE [adres] van 12 januari 2002 schending oplevert van artikel 5:108 lid 1 BW (en daarom op grond van artikel 2:14 juncto 5:129 BW nietig is).

Artikel 5:108 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de appartementseigenaren jegens elkander verplicht zijn de bouw en de inrichting van het gebouw tot stand te brengen en in stand te houden in overeenstemming met het daaromtrent in de akte van splitsing bepaalde. Deze bepaling wordt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, bij het besluit van VvE [adres] om het dak van het gebouw aan T-Mobile te verhuren om daarop een GSM-zendmast te plaatsen niet geschonden. Ook nadat de GSM-zendmast op dit dak is geplaatst, wijzigt dat niets aan de bestemming van het dak. Dat dak blijft ook daarna gemeenschappelijk (respectievelijk “een gemeenschappelijk gedeelte” als bedoeld in het Modelreglement), waaraan niet afdoet dat de plaatsing van de GSM-zendmast niet ten behoeve van het gebruik van het appartementencomplex plaatsvindt. Dat laatste raakt immers niet de bestemming, maar de wijze van gebruik. In het Modelreglement is geen bepaling aan te wijzen die de vergadering van eigenaars van VvE [adres] verbiedt te besluiten om het dak van het gebouw aan een derde (mede) in gebruik te geven teneinde daarop (voor eigen gebruik) een zendmast te plaatsen. Een bepaling met die strekking kan evenmin worden aangetroffen in het Huishoudelijk Reglement van VvE [adres] , dat ingevolge artikel 28 van het Modelreglement nadere regels kan bevatten voor het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten. De conclusie moet zijn dat de rechtbank het besluit van 12 november 2002 ten onrechte op grond van schending van artikel 5:108 BW nietig heeft verklaard.

De grieven 3, 4, 7 en 9 zijn terecht voorgesteld. De grieven 1, 5 en 6 kunnen verder onbesproken blijven.

De gegrondbevinding van de grieven 3, 4, 7 en 9 leidt ertoe dat alsnog de aanvankelijk door [geïntimeerde] in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag gelegde, maar door de rechtbank verworpen, stellingen, zoals hiervoor onder 4.3 weergegeven, moeten worden beoordeeld.

Artikel 37 van het toepasselijke Modelreglement bepaalt, voor zover van belang, het volgende:

“1. De vergadering beslist over het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken, voor zover de beslissing hierover niet aan de administrateur is opgedragen.

(…)

5. Besluiten door de vergadering tot het doen van uitgaven die een in de akte nader te bepalen bedrag te boven gaan, kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering, waarin een aantal eigenaars tegenwoordig of vertegenwoordigd is, dat ten minste twee/derde van het totaal aantal stemmen kan uitbrengen. (…)

5. Besluiten door de vergadering tot het doen van uitgaven die een in de akte nader te bepalen bedrag te boven gaan, kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering, waarin een aantal eigenaars tegenwoordig of vertegenwoordigd is, dat ten minste twee/derde van het totaal aantal stemmen kan uitbrengen. (…)

(…)

8. Het in lid 5 bepaalde geldt eveneens voor besluiten tot verbouwing of voor besluiten tot het aanbrengen van nieuwe installaties of tot het wegbreken van bestaande installaties, voorzover deze niet als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen.

8. Het in lid 5 bepaalde geldt eveneens voor besluiten tot verbouwing of voor besluiten tot het aanbrengen van nieuwe installaties of tot het wegbreken van bestaande installaties, voorzover deze niet als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen.

De eigenaar, die van zodanige maatregel geen voordeel trekt, is niet verplicht in de kosten hiervan bij te dragen.”

De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op artikel 37 lid 8 (juncto artikel 37 lid 5) Modelreglement verworpen met de overweging dat het besluit van 12 januari 2002 geen installatie als bedoeld in artikel 37 lid 8 betreft, aangezien het hier (in feite) gaat om een besluit om een gedeelte van het dak te verhuren aan T-Mobile om deze in de gelegenheid te stellen daarop voor zichzelf een zendmast te plaatsen. Ook VvE [adres] heeft verdedigd dat artikel 37 lid 8 toepassing mist, omdat het besluit van 12 november 2002 geen betrekking heeft op een installatie als in dat artikellid bedoeld.

Het hof volgt de rechtbank en VvE [adres] niet in hun uitleg van artikel 37 lid 8 Modelreglement. Met betrekking tot de uitleg van artikel 37 lid 8 stelt het hof voorop dat het hier toepasselijk verklaarde modelreglement een regeling betreft die naar haar aard (mede) bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die regeling, terwijl voorts geldt dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop de bepalingen uit het modelreglement zijn geredigeerd voor die derden niet kenbaar zijn. De betekenis van een bepaling in het Modelreglement dient daarom, met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het concrete geval, op grond van objectieve maatstaven te worden afgeleid uit de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in de context van het gehele reglement.

Artikel 37 lid 8 Modelreglement ziet (voor zover hier van belang) op “besluiten tot het aanbrengen van nieuwe installaties”. Het hof ziet geen goede gronden en acht het gekunsteld om deze omschrijving niet tevens van toepassing te laten zijn op een besluit als het onderhavige waarbij aan een derde de gelegenheid wordt gegeven tot plaatsing op het gebouw van een GSM-zendmast. Met dat besluit wordt immers het aanbrengen van een nieuwe installatie, de GSM-zendmast, mogelijk gemaakt.

Het standpunt van VvE [adres] dat een GSM-zendmast niet is te beschouwen als een installatie in de zin van artikel 37 lid 8 omdat in dat lid gedoeld wordt op “een nieuwe of gewijzigde functionaliteit” van de flat ten behoeve van een of meer van de eigenaars/bewoners, acht het hof niet houdbaar, omdat uit niets blijkt dat artikel 37 lid 8 slechts ziet op besluiten die op zulke installaties betrekking hebben. Artikel 37 lid 8 spreekt ongeclausuleerd over besluiten tot het aanbrengen van nieuwe installaties.

Een ander argument van VvE [adres] houdt in dat artikel 37 lid 8 alleen betrekking heeft op besluiten tot het plaatsen van een installatie die geld kosten, terwijl de plaatsing van de GSM-zendmast voor T-Mobile voor iedereen een (financieel) voordeel oplevert. T-Mobile betaalde immers, aldus VvE [adres] , een eenmalig bedrag van € 1.500,- en zij betaalt een jaarlijkse bijdrage van € 5.500,- per jaar (met index) gedurende vijftien jaren.

Deze uitleg is echter een uit systematisch oogpunt niet aannemelijke uitleg. Bij die uitleg valt immers niet in te zien welke functie artikel 37 lid 8 heeft naast artikel 37 lid 5, dat immers reeds een financiële grens stelt voor besluiten die de vergadering zonder gekwalificeerde meerderheid kan nemen. Ook de slotzin van artikel 37 lid 8 biedt geen steun aan de hier door VvE [adres] verdedigde uitleg van artikel 37 lid 8 Modelreglement. Uit die slotzin volgt immers niet dat het daarvoor in het artikel bepaalde slechts van toepassing is als het besluit tot het maken van kosten leidt en voor niet iedere appartementseigenaar een voordeel oplevert.

Ten slotte heeft VvE [adres] aangevoerd dat het plaatsen van een GSM-zendmast (althans het besluit om in te stemmen met een huurovereenkomst ter plaatsing van een zodanige installatie) beschouwd kan worden als een zaak van gewoon beheer, en dus onder de uitzondering van artikel 37 lid 8 valt, inhoudende dat dit artikellid niet geldt voor besluiten die als een uitvloeisel zijn te beschouwen van “het normale beheer”. Ook hier volgt het hof VvE [adres] niet. Van een daad van normaal beheer is geen sprake, aangezien niet gezegd kan worden dat de plaatsing van een GSM-zendinstallatie dienstig is voor de normale exploitatie van een appartementencomplex.

De conclusie uit het voorgaande is dat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat het besluit van de vergadering van eigenaars van VvE [adres] van 12 november 2002 had dienen te voldoen aan het quorumvereiste van artikel 37 lid 5 van het Modelreglement. Tussen partijen is niet in geschil dat het besluit niet in overeenstemming daarmee tot stand is gekomen. Het besluit is immers niet met een meerderheid van drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen genomen. Met [geïntimeerde] moet worden aangenomen dat schending van artikel 37 lid 8 juncto artikel 37 lid 5 Modelreglement meebrengt dat het besluit op de voet van artikel 2:14 lid 1 juncto artikel 5:129 BW nietig moet worden verklaard. Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom.

In het eindvonnis heeft de rechtbank het besluit van VvE [adres] , op 12 november 2002 genomen, nietig verklaard. Het hiervoor overwogene mee dat dit vonnis voor bekrachtiging in aanmerking komt.

De slotsom is dat de grieven van VvE [adres] deels slagen, maar niet tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank van 7 november 2007 kunnen leiden. VvE [adres] is in eerste aanleg terecht in het ongelijk gesteld en door de rechtbank terecht veroordeeld in de proceskosten in die instantie. Ook in zoverre behoort het eindvonnis dus in stand te blijven. In hoger beroep heeft VvE [adres] eveneens te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en moet zij in de kosten van die procedure worden verwezen.

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank van 7 november 2007;

veroordeelt VvE [adres] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 303,-- wegens verschotten en € 1.341,-- wegens salaris;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.F. Thiessen en W.J. van den Bergh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 december 2009.