Rb. Rotterdam, 31-03-2017, nr. 5636768 VZ VERZ 17-486

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

 het ‘verzoekschrift tot vaststelling nietigheid dan wel tot vernietiging van een besluit van een besluit van een orgaan van een vereniging van appartementseigenaars’, met producties, van [verzoekster] ;

 de brief d.d. 25 januari 2017 van A.F.T. de Booy Holding B.V. ( [straatnaam en huisnummer] );

 de brief d.d. 26 januari 2017 van [L.] ( [straatnaam en huisnummer] );

 de brief d.d. 3 maart 2017, met producties, van de gemachtigde van [verzoekster] ;

 het verweerschrift, met producties, van de VvE;

 de brief d.d. 10 maart 2017 van A.F.T. de Booy Holding B.V. ( [straatnaam en huisnummer] ).

Het verzoek is mondeling behandeld ter zitting van 10 maart 2017. Daarbij is [verzoekster] in persoon verschenen, vergezeld door haar dochter en door de heer [B.] (werkzaam bij Blok Makelaars) en bijgestaan door de gemachtigde mr. A.M. Roepel. Aan de zijde van de VvE zijn naast de gemachtigde, mr. J.A. Liewes, verschenen de heer [K.] werkzaam bij J.S. de Jong Beheer B.V.), de heer [G.] ( [straatnaam en huisnummer] ) met zijn partner, mevrouw [J.] ( [straatnaam en huisnummer] ), de heer [H.] (als gemachtigde van mevrouw [W.] ( [straatnaam en huisnummer] )) en mevrouw [Z.] ( [straatnaam en huisnummer] .

Partijen hebben het eigen standpunt mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van [verzoekster] zich heeft bediend van notities, die aan het procesdossier werden toegevoegd.

Ook de overige aanwezigen zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van dit alles heeft de griffier aantekening gehouden. Die aantekeningen bevinden zich in het procesdossier.

De datum van deze uitspraak is door de kantonrechter (nader) bepaald op heden.

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde producties blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet althans onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:

De VvE betreft de onroerende zaak (een flatgebouw) te [straatnaam en huisnummer] (hierna ook: ‘het complex’).

Het complex is bij akte van splitsing d.d. 15 november 1978 (en de inschrijving daarvan in de openbare registers de volgende dag) gesplitst in appartementsrechten.

Bij dezelfde akte is de VvE opgericht, waarbij de modelstatuten als opgenomen in het ‘modelreglement 1973 zonder annexen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie’ van toepassing zijn verklaard. Op deze statuten zijn in de akte van splitsing afwijkingen en aanvullingen vastgesteld. Artikel 9 lid 2 van de statuten luidt als volgt:

De eigenaars en gebruikers zijn verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte te regelen bestemming.

Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering (…)

In (het aanvullend reglement van) de akte van splitsing is het volgende opgenomen:

(…)

Voorts wordt ten deze nog:

A. speciaal verwezen naar en voor zoveel een en ander nog van toepassing is, verbindend verklaard de bepalingen sub a tot en met n, voorkomend in een akte van toewijzing op twee maart negentienhonderd drie en vijftig verleden (…), woordelijk luidende:

a. dat de bebouwing, welke op de grond zal worden gesticht, overeenkomstig aard en bestemming, nu of later, voor geen ander doel mag worden gebruikt dan uitsluitend voor winkel, toonzaal, koffiehuis, kantoor, vergaderlokaal of magazijn op de beganegrondverdieping en voor bewoning op de eerste en hoger gelegen verdiepingen;

(…)

(…)

[verzoekster] is eigenaar van het appartementsrecht dat volgens de akte van splitsing recht geeft op het gebruik van de bedrijfsruimte c.a. op de begane grond van het complex, plaatselijk bekend als [straatnaam en huisnummer] (hierna ook: ‘de bedrijfsruimte’).

[verzoekster] is voornemens de bedrijfsruimte te verhuren aan Home Meal Replacements B.V., die op haar buurt het bedrijf ‘Dim Daily’ in de bedrijfsruimte wil vestigen. In verband met het vestigen van die horecazaak in de bedrijfsruimte is een aantal wijzigingen aan de gemeenschappelijke gedeelten/zaken van de VvE nodig. Het betreft het aanbrengen van een extra nooduitgang, condensors/installaties, bakluchtafvoer en reclame-/naamaanduidingen.

Op 6 december 2016 heeft een buitengewone vergadering van de VvE plaatsgehad. Aan de daarvan opgemaakte notulen wordt het volgende ontleend:

(…)

3. Behandeling verzoeken om toestemming m.b.t. appartementsrecht [straatnaam en huisnummer] , index 11 voor:

het in gebruik nemen als horecagelegenheid, t.w. Aziatisch restaurant Dim Daily;

De heer [K.] geeft op verzoek van de gemachtigde van de eigenaar, mevrouw [verzoekster] , het woord aan de heer [B.] van Blok Makelaars om het ingediende verzoek toe te lichten. Nadat het verzoek tot toestemming geheel is toegelicht en o.a. de toekomstige huurder is besproken, komen er nog verschillende eigenaren aan het woord waarbij hoofdzakelijk wordt aangegeven dat de kans op (geluid)overlast alsmede toenemende parkeerdruk aanwezig is.

Verder wordt verwezen naar pagina 17 lid 1 van de splitsingsakte van de vereniging waarin duidelijk wordt vermeld waarvoor de begane-grondverdieping gebruikt mag worden.

Besloten wordt om het verzoek in stemming te brengen.

Van het totaal uitgebrachte stemmenaantal blijken 16 stemmen voor, 1 onthouding en 26 tegen te zijn. Aangezien de uitslag duidelijk aangeeft dat er al geen meerderheid is voor dit verzoek, geeft [verzoekster] aan dat het geen zin meer heeft om verder te discussiëren en verlaat zij de vergadering.

aanbrengen van wijzigingen aan de voor- en achtergevel i.v.m. een te realiseren nooduitgang, condensors/installaties, bakluchtafvoer, reclame-/naamaanduidingen e.d.

Nu de verzoeker van dit punt niet meer aanwezig is, besluit de vergadering dit punt niet meer in stemming te brengen.

(…)

bevoegdheid

De VvE heeft aangevoerd dat voor zover het verzoek van [verzoekster] ertoe strekt enig besluit nietig te verklaren, niet de kantonrechter maar de handelskamer van de rechtbank bevoegd is dat deel van het verzoek te behandelen.

De kantonrechter stelt voorop dat zij op grond van artikel 93 sub d Rv jo. artikel 5:130 lid 1 BW bevoegd is de door de VvE verzochte vernietiging van een of meer besluiten van de VvE uit te spreken en dat een geschil over de nietigheid van enig besluit van de VvE in beginsel moet worden voorgelegd aan de handelskamer van de rechtbank.

Artikel 94 lid 2 Rv biedt evenwel de mogelijkheid dat de kantonrechter ingeval van meerdere vorderingen waarvan er, zoals hier, tenminste één een zaak als bedoeld in artikel 93 sub c of d Rv betreft, alle vorderingen behandelt en beslist. Beslissend daarbij is of de samenhang tussen de vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet.

Naar het oordeel van de kantonrechter is hier, gezien de gronden die [verzoekster] aan haar verzoeken tot nietigverklaring c.q. vernietiging van de onderhavige besluiten ten grondslag heeft gelegd, van zulk een situatie sprake. De kantonrechter acht zich om die reden tevens bevoegd te oordelen over de door de [verzoekster] verzochte nietigverklaring van de besluiten. Het door de VvE ter zake gevoerde verweer mist dan ook doel.

ten aanzien van besluit a

Geoordeeld wordt dat [verzoekster] niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat het besluit van de VvE tot het weigeren van toestemming om de bedrijfsruimte in gebruik te nemen als horecagelegenheid nietig is wegens strijd met de wet, de splitsingsakte en/of het modelreglement, om reden dat de VvE daarmee getracht zou hebben door besluitvorming beperkingen op te leggen die in strijd zijn met de splitsingsakte en het modelreglement.

Daartoe wordt overwogen dat in (het aanvullend reglement van) de akte van splitsing (zie 2.4) expliciet is voorzien in de geoorloofde bestemmingen van de appartementsrechten op de begane grond van het onderhavige complex, waaronder de hier aan de orde zijnde bedrijfsruimte, te weten -uitsluitend- winkel, toonzaal, koffiehuis, kantoor, vergaderlokaal en magazijn, en niet in geschil is dat de door [verzoekster] voorgestane bestemming van een (afhaal)restaurant (als Dim Daily) daaronder niet valt te scharen.

De VvE en haar leden zijn in privaatrechtelijke zin enerzijds gebonden aan de inhoud van de akte van splitsing, inclusief de hiervoor bedoelde bepaling omtrent de bestemming van de betrokken appartementsrechten. Anderzijds kunnen zij daaraan ook rechten ontlenen, in die zin dat zij ervan uit mogen gaan dat hetgeen in die akte werd opgenomen, eventueel uitgelegd naar objectieve maatstaven, in datzelfde privaatrechtelijke kader rechtens geldt, ongeacht de herkomst van de betrokken bepaling (in dit geval de akte van toewijzing uit 1953, met haar eigen totstandkomingsgeschiedenis) en ook als de gemeente op enig moment de bestemming van enig appartementsrecht om haar moverende redenen wijzigt in horeca en zij de beoogd exploitant een exploitatievergunning verleent. Die bestuursrechtelijke acties brengen immers niet met zich dat de VvE c.q. haar leden daarom in privaatrechtelijke zin geen rechten meer zouden kunnen ontlenen aan de hiervoor bedoelde bepaling uit de splitsingsakte.

Dat laatste kan anders zijn indien door uitleg van de betrokken bepaling naar objectieve maatstaven en in het grotere geheel van de (verdere) akte van splitsing bezien, moet worden geconcludeerd dat kennelijk bedoeld is te regelen dat -naar [verzoekster] met zoveel woorden heeft betoogd- de daarin vervatte limitatieve opsomming van bestemmingen toepassing mist indien en voor zover de gemeente daarvan nadien, dat wil zeggen na het verlijden van de akte van toewijzing in 1953, is afgeweken.

Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de akte van splitsing van die bedoeling echter niet althans onvoldoende. Het door [verzoekster] in dat verband benadrukte zinsdeel ‘voor zoveel een en ander nog van toepassing is’ (zie 2.4, sub A) is daarvoor ontoereikend, ook als daarbij gelet wordt op de daar verder na onderdeel a opgesomde onderdelen van de akte van toewijzing die in de splitsingsakte verbindend worden verklaard, die onder meer zien op voorschriften omtrent de maatvoering, de gevelrooilijn en de bebouwingshoogte.

Ook kan [verzoekster] hier niet baten dat onder punt o van de akte van toewijzing bepaald werd dat ‘Burgemeester en Wethouders ten aanzien van de onder a tot en met i opgenomen bedingen ontheffing kunnen verlenen’ en dat ‘deze ontheffing wordt geacht te zijn verleend voor zover de verleende bouwvergunning afwijkt van het in deze overeenkomst bepaalde’, één en ander in samenhang bezien met het feit dat de gemeente de door [verzoekster] beoogde exploitant reeds een vergunning heeft verleend, met name niet nu dit punt o (nu juist) niet in de akte van splitsing verbindend werd verklaard. Enkel de punten a tot en met n van de akte van toewijzing werden in de splitsingsakte immers verbindend verklaard.

Dat alles leidt de kantonrechter tot de (tussen)conclusie dat de VvE en haar leden in beginsel gebonden zijn aan de in (het aanvullend reglement van) de akte van splitsing aan de appartementsrechten van het complex, waaronder de onderhavige bedrijfsruimte, gegeven bestemmingen en dat voor afwijking daarvan, zoals ten behoeve van de door [verzoekster] voorgestane horecabestemming, op de voet van artikel 9 lid 2 van de toepasselijke statuten (zie 2.3) de toestemming van de leden van de VvE is vereist. Van een nietig besluit omdat het verzoek tot bestemmingswijziging als zodanig in stemming is gebracht, zoals [verzoekster] heeft gesteld, is dan ook geen sprake.

Verder heeft [verzoekster] betoogd -en de VvE bestreden- dat onderhavig besluit voor vernietiging vatbaar is omdat zij de VvE nimmer verzocht heeft om behandeling van een verzoek om toestemming om de onderhavige bedrijfsruimte in gebruik te (mogen) nemen als horecagelegenheid, zodat de bestuurder van de VvE het verzoek anders had moeten formuleren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dat standpunt echter onnavolgbaar. Niet in te zien valt immers op grond waarvan het (het bestuur van) de VvE niet vrijstond de door [verzoekster] kenbaar gemaakte wens in de bedrijfsruimte een horecagelegenheid te doen vestigen -waarmee in de optiek van de VvE een afwijking van de in de splitsingsakte aan de bedrijfsruimte gegeven bestemming werd beoogd en waarvoor op de voet van artikel 9 lid 2 van de statuten haar instemming was vereist- aan de vergadering voor te leggen en daarover een besluit te nemen. Deze grond kan het verzoek van [verzoekster] dan ook niet dragen.

Datzelfde geldt voor het door [verzoekster] gedane beroep op vernietigbaarheid van het besluit om reden dat de VvE volgens haar niet bevoegd was dit besluit te nemen nu het vestigen van horeca al valt onder de in de akte van splitsing aan het appartementsrecht gegeven bestemming van bedrijfsruimte. Daartoe zij verwezen naar het onder 4.6-4.11 overwogene, waaruit blijkt dat de kantonrechter dit standpunt van [verzoekster] niet deelt.

Evenmin kan [verzoekster] gevolgd worden in haar standpunt dat het besluit moet worden vernietigd althans nietig is omdat het gaat over een besluit omtrent de bedrijfsruimten van het complex waarover volgens de akte van splitsing uitsluitend mag worden gestemd door de eigenaren van de appartementsrechten met indices 1, 2, 11, 16, 21, 30 en 35, terwijl volgens haar ook andere dan die eigenaren over het besluiten zouden hebben gestemd.

Dienaangaande wordt vooropgesteld dat artikel 36 lid 1 van de statuten bepaalt: ‘Alle besluiten, waarvoor in dit reglement (…) geen afwijkende regeling is voorgeschreven, worden genomen met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen’ en dat onder punt 12 van het aanvullend reglement van de akte splitsing daaraan (inderdaad) werd toegevoegd: ‘met dien verstande echter dat (…) over besluiten betreffende de bedrijfsruimten uitsluitend zal worden gestemd door de eigenaren van de appartementsrechten met indices 1, 2, 11, 16, 21, 30 en 35’. Echter, met het hier betrokken standpunt ziet [verzoekster] eraan voorbij dat in artikel 9 lid 2 van de statuten in een afwijkende regeling als bedoeld in genoemd artikel 36 lid 1 daarvan is voorzien, namelijk ingeval het, zoals hier, een beoogde afwijking van de in de akte van splitsing bepaalde bestemming van een appartementsrecht betreft.

Derhalve resteert te beoordelen of het besluit vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en de billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist. Vooropgesteld wordt dat ingevolge dat artikel een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevoerd. Van vernietigbaarheid van een besluit is sprake als het naar inhoud of totstandkoming in strijd is met die gedragsregel. Daarbij is de toetsingsmaatstaf of de leden van de VvE bij afweging van alle bij het besluit betrokken belangen in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit hebben kunnen komen. Het gaat daarbij om een marginale toetsing door de kantonrechter.

Overwogen wordt dat uit de door [verzoekster] overgelegde notulen van vergadering van de VvE van 6 december 2016 waarbij onderhavig besluit werd genomen, blijkt dat de door [verzoekster] kenbaar gemaakte wens in de bedrijfsruimte een horecagelegenheid (Dim Daily) te vestigen, (door de heer [B.] van Blok Makelaars) uitvoerig is toegelicht, inclusief de voorgestane huurder. Daaruit blijkt verder dat toen vanuit meerdere leden van de VvE naar voren is gebracht dat inwilliging van de door [verzoekster] gewenste bestemmingswijziging tot meer (geluid)overlast en toenemende parkeerdruk zou kunnen leiden, bovenop de reeds, zo heeft de VvE in haar verweerschrift en ter mondelinge behandeling uitgebreid toegelicht, geruime tijd ervaren (geluid)overlast en parkeerdruk in verband met de in de nabijheid van het complex gevestigde horeca, meer bepaald de veelheid aan bezoekers daarvan.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan, gegeven voormeld beperkt toetsingskader, tegen deze achtergrond bezien, en gelet op de betrokken belangen over en weer, het besluit van de VvE niet in te stemmen met de door [verzoekster] voorgestane bestemmingswijziging in verband met de bewoonbaarheid van het complex c.q. om verdere (horeca)overlast en parkeerdruk tegen te gaan, niet aangemerkt worden als zijnde in strijd met de redelijkheid of billijkheid, ook niet indien daarbij meegewogen wordt dat restaurant Harman in een andere bedrijfsruimte die behoort tot het complex, met consent van de VvE in weerwil van de splitsingsakte (wel) horeca bedrijft. De enkele omstandigheid dat de VvE destijds, onder de toentertijd spelende omstandigheden, met die bestemmingswijziging heeft ingestemd, maakt immers nog niet dat haar weigering ten aanzien van de door [verzoekster] thans, in de huidige omstandigheden, voor de onderhavige bedrijfsruimte voorgestane horecabestemming om die reden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn.

ten aanzien van besluit b

Ter zitting is gebleken dat ‘besluit b’ niet in stemming is gebracht. Dat betekent dat er geen besluit voorligt dat voor nietigverklaring of vernietiging in aanmerking kan worden gebracht. De kantonrechter komt op dit onderdeel dan ook niet toe aan een inhoudelijke beoordeling.

Het voorgaande betekent dat het verzochte in al haar onderdelen wordt afgewezen.

proceskosten

[verzoekster] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten verwezen.

De kantonrechter:

 wijst het door [verzoekster] verzochte af;

 veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VvE vastgesteld op € 400,- aan salaris voor haar gemachtigde, en verklaart deze beschikking voor wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

654