Hof Amsterdam, 06-04-2021, nr. 200.255.592/01 en 200.254.805/01

en

2. FORTALEZA VASTGOED B.V.

beide gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. A. van Dorsten te Amsterdam,

tegen

VVE GEBOUW [adres 1] TE [plaats],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. T.A. Phijffer te Amsterdam,

en in de zaak met nummer 200.254.805/01

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [huurder 1],

wonend te [woonplaats] ,

en

3. [X] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. T.A. Phijffer te Amsterdam,

2. MARSARE B.V.,

en

3. FORTALEZA VASTGOED B.V.

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. van Dorsten te Amsterdam,

Partijen worden hierna Marsare, Fortaleza, Marsare c.s. (Marsare en Fortaleza gezamenlijk), de VvE, de Vof, [huurder 1] , [X] en de Vof c.s. (de Vof, [huurder 1] en [X] gezamenlijk) genoemd.

Bij arrest van dit hof van 14 mei 2019 in de zaak met nummer 200.255.592/01 zijn voormelde zaken gevoegd, waarbij de beslissing over de proceskosten is aangehouden. Voor de loop van het geding tot deze datum wordt verwezen naar dit arrest.

In die zaak hebben partijen vervolgens de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- akte rectificatie verschrijving van de VvE;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte overlegging productie van de VvE, met een productie;

- akte tevens akte uitlating producties van Marsare c.s.

Marsare c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van de VvE zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

Marsare c.s. heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in hoger beroep.

De VvE heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin wordt aangenomen dat de exploitatie als opgesomd onder 2.5 in dit vonnis valt aan te merken als horeca in plaats van als een winkel, met- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Marsare c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

De VvE heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging voor het overige, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Marsare c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

In de zaak met nummer 200.254.805/01 is de Vof c.s. bij arrest van dit hof van 14 mei 2019 niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in hoger beroep jegens Marsare c.s. Kennelijk is ook bij dit arrest de uitspraak over de proceskosten aangehouden. Voor het verloop van het geding tot deze datum wordt verwezen naar dit arrest.

De Vof c.s. en de VvE hebben hierna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- akte rectificatie verschrijving van de VvE;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte uitlating producties van de VvE.

De Vof c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van de VvE zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vordering van de vof c.s. zal toewijzen, met veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in beide instanties.

De Vof c.s. heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping daarvan, met- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in hoger beroep.

De VvE heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin wordt aangenomen dat de exploitatie als opgesomd onder 2.5 in dit vonnis valt aan te merken als horeca in plaats van als een winkel, met- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de vof c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

De VvE heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging voor het overige, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de vof c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Zij luiden als volgt.a. Het gebouw [adres 1] te [plaats] (hierna: het pand) is op 17 augustus 2007 gesplitst in appartementsrechten. Op dat moment was Marsare c.s. eigenaar van het gehele pand. Marsare c.s. heeft de VvE opgericht. De appartementen op de verdiepingen 1 tot en met 4 zijn vervolgens verkocht. Marsare c.s. bleef eigenaar van het appartementsrecht op de begane grond.b. In de akte “Splitsing in appartementsrechten [adres 1] ” (hierna: de splitsingsakte) van 17 augustus 2007 is het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van 17 januari 2006 (hierna: het Modelreglement) van toepassing verklaard en staat daarover verder, voor zover relevant:

“(…) Op de tekst van het modelreglement worden hierbij de navolgende aanvullingen en/of wijzigingen vastgesteld: (…)Artikel 25Lid 1 wordt gewijzigd in:“Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de bestemming”.De bestemming is voor het op de begane grond gelegen privé-gedeelte: bedrijfs-/-winkelruimte en voor elk der overige privé-gedeelten: woning voor privé-doeleinden.Het is toegestaan, mits met inachtneming van de daarvoor geldende gemeentelijke bepalingen, mede een kantoor- of beroepsruimte voor eigen gebruik in de woning te hebben.Het is niet toegestaan in de privé-gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca en/of erotiek uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen. (…)”c. In het Modelreglement staat onder meer:“(…)Artikel 21. De eigenaars en de gebruikers moeten zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkander gedragen. Iedere eigenaar en gebruiker dient voorts de bepalingen van het reglement, het eventuele huishoudelijk reglement, de eventuele regels als bedoeld in artikel 5:128 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek, en overige tussen hen krachtens wet of gewoonte bestaande regels voor zover die op hem betrekking hebben, na te leven. (…)Artikel 261. De vloerbedekking van de privé gedeelten dient van een zodanige samenstelling te zijn dat contactgeluiden zo veel mogelijk worden tegengegaan. Met name is het niet toegestaan parket of stenen vloeren aan te brengen, tenzij dit geschiedt met inachtneming van normen die bij huishoudelijk reglement of door de vergadering zijn vastgesteld en zodanig dat geen onredelijke hinder kan ontstaan voor de overige eigenaars en/of gebruikers.2. De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen open vuur/haardinstallaties aanleggen.3. Bestaande situaties ten tijde van de splitsing dienen te worden geduld. (…)”d. In de ‘Akte wijziging splitsing in appartementsrechten [adres 1] te [plaats] ’ van 1 december 2014 staat onder meer:“(…) ALGEMEENDe gerechtigde heeft besloten over te gaan tot wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten betreffende het gebouw bestaande uit een bedrijfs-/ winkelruimte en vier afzonderlijke bovenwoningen met de daarbij behorende grond, plaatselijk bekend [adres 1] (…)HET REGLEMENT(…)Op de tekst van het model-reglement worden hierbij de navolgende aanvullingen en/of wijzigingen vastgesteld:Artikel 8(…)De overige inhoud van de akte van splitsing in appartementsrechten blijft ongewijzigd. (…)” e. Op basis van huurovereenkomsten waren in het pand op de begane grond achtereenvolgens de ondernemingen gevestigd genaamd “ [onderneming 1] ” van 1 mei 2006 tot en met 1 februari 2007, “ [onderneming 2] ” van 6 maart 2007 tot en met 21 april 2010, “ [onderneming 3] ” van 8 februari 2010 tot en met 17 juni 2011 en “ [onderneming 4] ” van 31 mei 2010 tot en met 23 januari 2017. f. Tussen Marsare c.s. als verhuurder en [huurder 2] en [huurder 1] als huurders is per 1 januari 2017 een huurovereenkomst gesloten voor een periode van vijf jaar met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen op de begane grond in het pand, met kelder en bijbehorende woning (hierna: het gehuurde). In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde zal worden bestemd om te worden gebruikt als ““wijnhuis” een café met speciale wijnen”. g. De Vof exploiteert sinds eind mei 2017 in het gehuurde een wijnbar. [huurder 1] en [X] zijn de vennoten van de Vof.

De VvE heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd - samengevat -I. voor recht te verklaren dat het bepaalde in artikel 25 van de akte van splitsing voor het gebouw [adres 1] te [plaats] , verleden op 17 augustus 2007, meer in het bijzonder waar staat:“Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de bestemming.De bestemming is voor het op de begane grond gelegen privé-gedeelte bedrijfs-/- winkelruimte en voor elk der overige privé-gedeelten: woning voor privé-doeleinden.(…)Het is niet toegestaan in de privé-gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca en/of erotiek uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen”de eigenaren en de gebruikers van het privé-gedeelte op de begane grond bindt, zoals het ook de eigenaars van andere privé-gedeelten bindt;II. appellanten te verbieden de begane grond van het gebouw [adres 1] te gebruiken of te laten gebruiken als café-restaurant, wijnbar, café of andersoortige horeca-gelegenheid;III. appellanten te gebieden het gebruik van het gebouw [adres 1] als café-restaurant, wijnbar, café of andersoortige horeca-gelegenheid te staken en gestaakt te houden;IV. aan de verboden en geboden een dwangsom te verbinden van € 100.000,00 voor iedere overtreding die na betekening van het vonnis wordt geconstateerd, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt enV. appellanten hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten.

Aan deze vordering heeft de VvE ten grondslag gelegd dat de begane grond van het pand in strijd met artikel 25 van de splitsingsakte voor horeca-doeleinden wordt gebruikt. Toestemming om af te wijken van die bepaling is niet gegeven door de VvE. De VvE-leden die de verdiepingen boven de begane grond bewonen ervaren overlast van de wijnbar. De geboden en verboden zijn daarom volgens de VvE gerechtvaardigd.

De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, waarbij de dwangsom is gematigd en gemaximeerd, en Marsare c.s. en de Vof c.s. veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.

De Vof c.s. heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd - samengevat -I. de VvE te bevelen alle aanwezige leidingen onder het appartementsrecht op de eerste verdieping te (doen) verwijderen en verwijderd te houden althans te verplaatsen overeenkomstig het Bouwbesluit en de Bouwverordening, binnen zes weken na het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van elke dag dat de VvE met dit bevel in gebreke zal blijven;II. vervangende goedkeuring dan wel rechterlijke machtiging te verlenen voor:1. het verplaatsen van de ingang van de horecabedrijfsruimte op de begane grond van het pand [adres 2] aan de lange voorzijde van het object grenzend aan [straatnaam] naar de hoek van het object aan de [adres 1] ;2. het aangaan en voortzetten van de onderhavige huurovereenkomst (en algemene bepalingen), danwel te verklaren voor recht dat de verplaatsing van de ingang en de onderhavige huurovereenkomst niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn;III. de VvE te veroordelen in de proces- en nakosten.

De rechtbank heeft de Vof c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, omdat uit het systeem van de wet volgt dat de Vof c.s. zich als huurder van een deel van het pand (niet van het appartementsrecht als zodanig) slechts tot haar verhuurder kan wenden met deze vordering en niet tot de VvE. De vof c.s. is in de proces- en nakosten van het geding in reconventie veroordeeld.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen - voor zover hen aangaande - Marsare c.s. in de zaak met nummer 200.255.592/01met dertien grieven en de Vof c.s. in de zaak met nummer 200.254.805/01 met negen grieven op in principaal appel. De VvE heeft in beide zaken in incidenteel appel een (gelijkluidende) grief tegen de motivering van de beslissingen opgeworpen.

de verdere beoordeling van de zaak met nummer 200.255.592/01

Bij de behandeling van de grieven wordt het volgende vooropgesteld. De VvE is de organisatievorm van de gezamenlijke eigenaren van het gehele pand, die ieder voor zich rechthebbende zijn van een privé-gedeelte in het pand. Bij de ledenvergadering van 6 juni 2017 heeft de VvE, met een tegenstem, het besluit genomen een gerechtelijke procedure te voeren tegen de eigenaren en gebruikers van de begane grond van het pand. Vervolgens is deze procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank, die in essentie is gericht op handhaving van bepalingen uit de splitsingsakte en het toepasselijke Modelreglement. Het is in het belang van een VvE dat eigenaren en gebruikers van een privé gedeelte zich houden aan de regels zoals vastgelegd in splitsingsakte en modelreglement. Voor zover in grieven van Marsare c.s. een andere opvatting tot uitgangspunt wordt genomen en niet-ontvankelijkheid van de VvE wordt bepleit stuit dat hierop af.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van de zaak Marsare c.s. gevolgd in haar stelling dat de hierboven onder 2.e genoemde ondernemingen alle horecagelegenheden waren. Zij heeft daartoe overwogen dat ten tijde van de splitsing van het pand en steeds daarna (tot 1 januari 2017) bedrijven waren gevestigd op de begane grond, die ter plaatse de maaltijd bereidden en waar die maaltijden konden worden afgehaald of ter plekke konden worden geconsumeerd, al dan niet aan een beperkt aantal tafels. Daarmee bestonden, anders dan de VvE heeft aangevoerd, de activiteiten van de bedrijven uit meer dan enkel het verkopen van etenswaren. In het kader van de beantwoording van de vraag of het op grond van de splitsingsakte is toegestaan om op de begane grond horeca te exploiteren heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. Bepalend is hetgeen is vastgelegd in de splitsingsstukken. Bij de uitleg van splitsingsstukken komt het aan op de in die stukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de in de stukken gebezigde bewoordingen. Indien de stukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, moet de rechter vaststellen welke uitleg naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een - in de openbare registers ingeschreven - akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed. De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat artikel 25 van de splitsingsakte een horecaverbod behelst voor alle privé-gedeelten en dus ook voor de als zodanig aangemerkte begane grond. De bewoordingen van artikel 25 zijn zodanig duidelijk geformuleerd dat het feit dat ten tijde van de splitsing een Chinees-Indonesisch restaurant was gevestigd op de begane grond en de aanname dat het niet de bedoeling van Marsare c.s. zal zijn geweest een regeling in het leven te roepen die in strijd was met die bestaande toestand aan die bewoordingen niet af kunnen doen. De bepaling in artikel 26 lid 3 van het Modelreglement dat ten tijde van de splitsing bestaande situaties dienen te worden geduld betreft slechts een afwijking van de eerste twee leden van dit artikel over vloerbedekkingen, open vuur en haarden. Uit de tekst van dit artikel valt naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden dat alle situaties op het moment van splitsing nadien moeten worden toegestaan.

Het hof verenigt zich met de overweging van de rechtbank dat de opgesomde activiteiten van de opeenvolgende huurders van de begane grond voor 1 januari 2017, betekenen dat deze huurders daar een horecagelegenheid dreven. De VvE is het daarmee niet eens, maar zij heeft dit gelet op de niet betwiste activiteiten van de huurders onvoldoende toegelicht. De enkele stelling dat de individuele leden van de VvE de exploitatie, zoals zij die ten tijde van hun aankopen aantroffen op de begane grond van het pand, anders hebben gezien dan als horeca, namelijk als winkelruimte, is geen steekhoudende en concrete weerlegging van de feiten en omstandigheden die de overweging van de rechtbank dragen.

De grieven 1 tot en met 6 in principaal appel van Marsare c.s. zijn tegen de onder 3.8 vermelde overwegingen gericht. Marsare c.s. heeft daarmee betoogd dat de VvE niet kan worden gezien als een derde waarover de rechtbank spreekt, omdat de VvE zelf niet de rechtsopvolger van Marsare c.s. is. De individuele appartementseigenaren zijn evenmin als bedoelde derden te beschouwen en voor zover dat wel het geval zou zijn, heeft te gelden dat zij geen procespartij zijn. Verder heeft Marsare c.s. aangevoerd dat de daadwerkelijke bedoeling van de bij de splitsing betrokken partijen en de feitelijke situatie ten tijde van de splitsing bij de uitleg van de splitsingsakte moet worden betrokken. Marsare c.s. heeft nooit beoogd zichzelf een horecaverbod op te leggen. De appartementseigenaren wisten bij aankoop van hun appartementsrecht dat het horecaverbod niet werd nageleefd, omdat er horeca op de begane grond was gevestigd. Dit was ook ten tijde van de splitsing het geval. De wil van Marsare c.s. geen horecaverbod voor de bedrijfsruimte van kracht te laten zijn was dus kenbaar voor hen. Het is niet in strijd met de uitleg naar objectieve maatstaven om de splitsingsakte mede aan de hand van de waar te nemen feitelijke situatie ter plekke uit te leggen. Uit het van kracht zijnde bestemmingsplan blijkt van aanwezigheid van horeca en bij de Kamer van Koophandel was op te vragen welke bedrijven in de bedrijfsruimte zijn gevestigd geweest. In dit licht bezien is het oordeel dat in de splitsingsakte een horecaverbod is neergelegd, althans dat dit verbod ook van toepassing is op de begane grond, dan ook onjuist. Het in de splitsingsakte in artikel 25 opgenomen horecaverbod slaat slechts terug op de in dit artikel voorgaande zin die ziet op de woningen in het pand en niet op de bedrijfsruimte. Artikel 26 lid 3 van het Modelreglement heeft daarentegen volgens Marsare c.s. juist een verdergaande strekking dan door de rechtbank geoordeeld; ook de aanwezigheid van horeca in de bedrijfsruimte op de begane grond valt onder de te dulden situaties.

De grieven 1 tot en met 6 in principaal appel van Marsare c.s. betreffen allereerst de bij de beoordeling toe te passen maatstaf. De stelling dat de VvE niet kan worden gezien als een derde, zoals door Marsare c.s. betoogd en daarom van een andere maatstaf zou moeten worden uitgegaan, gaat niet op. De rechtbank heeft de juiste maatstaf toegepast bij haar beoordeling van de zaak. Deze maatstaf is gebaseerd op de in dit verband geldende jurisprudentie. Waar het om gaat is dat derden in het algemeen moeten kunnen afgaan op de inhoud van in de openbare registers ingeschreven akten, zoals een splitsingsakte. Dat geldt dus voor alle derden die de registers raadplegen, waaronder (maar niet beperkt tot) potentiële kopers direct nadat een splitsing heeft plaatsgevonden, toekomstige potentiële kopers en andere derden die om welke reden dan ook kennis nemen van een in de openbare registers ingeschreven splitsingsakte. Ook de VvE kan daarop een beroep doen. De grieven hebben zich vervolgens gekeerd tegen de uitleg van de rechtbank van genoemde relevante bepalingen. Het hof sluit zich volledig aan bij deze uitleg en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Alle argumenten van Marsare c.s. veronderstellen dat deze bepalingen voor meerdere uitleg vatbaar zijn, althans anders dienen te worden uitgelegd dan op grond van de tekst van de splitsingsakte voor de hand ligt. Dit is echter niet het geval. De bewoordingen van de bepalingen zijn helder en eenduidig. Voor een andere uitleg biedt de inhoud van de splitsingsakte geen aanknopingspunten. Aan het betrekken van de destijds geldende feitelijke (en volgens Marsare c.s. voortdurende) omstandigheden bij de uitleg op de door Marsare c.s. bepleite wijze waaruit een andere bedoeling van Marsare c.s. zou moeten worden afgeleid, wordt daarom niet toegekomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat die omstandigheden geen afbreuk kunnen doen aan de duidelijke bewoordingen van de splitsingsakte. Een kennelijke misslag, waarop Marsare c.s. zich nog heeft beroepen, is dan ook niet aan de orde. De grieven falen.

Met de grieven 7 tot en met 9 in principaal appel heeft Marsare c.s. zich opnieuw gekeerd tegen een door de rechtbank gehanteerde maatstaf. Volgens Marsare c.s. moet niet worden getoetst of de vordering tot nakoming van het horecaverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals door de rechtbank is gedaan, maar dient te worden beoordeeld of de VvE zich jegens Marsare c.s. met deze vordering niet gedraagt overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid, zoals artikel 2 onder 1 van het Modelreglement voorschrijft. Deze bepaling stemt overeen met het bepaalde in artikel 2:8 eerste lid BW en doet geen afbreuk aan de toepasselijkheid van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid op grond van het tweede lid van artikel 2:8 BW. Artikel 2:8 BW is op grond van artikel 5:124 BW van toepassing op de vereniging van eigenaars. De rechtbank heeft ook hier de juiste maatstaf gehanteerd. De grieven falen daarom in zoverre.

Voor zover de rechtbank de juiste maatstaf heeft gehanteerd - hetgeen dus het geval is - heeft Marsare c.s. met deze grieven betoogd dat de vordering van de VvE naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te worden geoordeeld. Marsare c.s. heeft daartoe aangevoerd dat (i) voorafgaand, tijdens en na de splitsing van het pand in appartementsrechten de begane grond in gebruik is geweest als horecagelegenheid en dit bij de aankoop van een appartementsrecht zichtbaar was; (ii) Marsare c.s. nooit heeft bedoeld een horecaverbod over zichzelf af te roepen; (iii) er tien jaar lang niet tegen de aanwezigheid van horeca op de begane grond is opgetreden; (iv) de wijnbar geen onredelijke hinder veroorzaakt en daarover dan ook geen klachten door de VvE bij Marsare c.s. zijn ingediend; (v) de VvE niet heeft willen meewerken aan het opmaken van een akoestisch rapport; (vi) de VvE de gestelde overlast niet kan ervaren en ook geen belang heeft bij haar vordering en (vii) de gevolgen van toewijzing van deze vordering voor Marsare c.s., de huidige huurders, [huurder 2] en [huurder 1] , en de Vof c.s. desastreus zijn.

Het hof constateert dat de rechtbank de voortdurende aanwezigheid van horeca op de begane grond heeft onderkend en ook dat zichtbaar was dat het horecaverbod niet werd nageleefd, maar daartegen niet werd opgetreden. De rechtbank heeft het verder aannemelijk geacht dat Marsare c.s. zich niet heeft gerealiseerd dat de bestaande situatie in strijd was met de wijze waarop het in de splitsingsakte opgenomen horecaverbod is verwoord en heeft het begrijpelijk gevonden dat Marsare c.s. ervan uitging dat zonder bezwaar kon worden verhuurd aan een huurder die een horecagelegenheid zou exploiteren. Tevens heeft de rechtbank ermee rekening gehouden dat huurders en de Vof c.s. aanzienlijke investeringen hebben gedaan in de ruimte op de begane grond en dat toewijzing van de vordering van de VvE tot aanzienlijke schade bij Marsare c.s. zal kunnen leiden. De rechtbank heeft echter ook overwogen dat met de inmiddels gevestigde wijnbar een meer overlast gevende vorm van horeca dan voorheen op de begane grond is gevestigd, omdat een wijnbar van geheel andere aard is dan de eerder op de begane grond gevestigde (afhaal)restaurants. De rechtbank heeft hierbij erop gewezen dat de wijnbar ruimere openingstijden heeft, de wijnbar achtergrondmuziek laat horen, een terras is aangelegd en de wijnbar zich niet in de eerste plaats richt op het verkopen van bereide maaltijden, zoals de afhaalrestaurants, maar op het verkopen van ter plekke te nuttigen wijn en voedsel daaraan secundair is. Dit alles leidt tot een duidelijk zwaardere belasting voor de bewoners van de verdiepingen. Zij hebben dan ook een rechtmatig belang bij naleving van het horecaverbod. Dat daarop niet eerder een beroep is gedaan, heeft niet geleid tot verval van dat recht of rechtsverwerking, aldus de rechtbank. De belangen van Marsare c.s. maken dat beroep niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zo heeft de rechtbank ten slotte geoordeeld, omdat zij kennelijk heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de splitsingsakte waarin het horecaverbod is opgenomen en - kort gezegd - Marsare c.s. zichzelf door haar eigen handelen in haar huidige positie heeft gebracht. Haar problemen liggen aldus volgens de rechtbank in haar risicosfeer. Ook als Marsare c.s. zich heeft vergist, is dat op geen enkele wijze aan de VvE te wijten, aldus nog steeds de rechtbank.

Volgens Marsare c.s. veroorzaakt de wijnbar niet meer hinder dan de voorgaande horeca en gaat het niet om onredelijke hinder. Uit niets is althans van meer of onredelijke hinder gebleken. Marsare c.s. heeft ook nooit klachten daarover ontvangen. In een stad moet enige hinder worden gedoogd. Vermoedelijk wordt van een restaurant met veel groter terras aan de overkant van de straat meer overlast ervaren dan van de wijnbar. De straat waaraan het pand ligt is een zeer drukke straat met veel verkeer en horecagelegenheden. In de wijnbar is geluidsisolatie aangebracht en de geluidsinstallatie is gedempt. Daarnaast kan de VvE als rechtspersoon geen overlast ervaren. Marsare c.s heeft benadrukt dat het evident is dat het horecaverbod in de splitsingsakte op een vergissing berust. De mogelijkheid tot exploitatie en verhuur van de begane grond van het pand wordt door het bestreden vonnis enorm beperkt. De rechtbank had niet mogen concluderen dat die vergissing in de risicosfeer van Marsare c.s. ligt. Marsare c.s. heeft zich ten slotte nogmaals beroepen op verval van recht dan wel rechtsverwerking en misbruik van recht.

Zoals hierboven overwogen is de VvE een vertegenwoordiger van haar leden, de appartementseigenaren, en is zij bij besluit van 6 juni 2017 gemachtigd deze procedure te voeren. De appartementseigenaren kunnen wel degelijk overlast ervaren en dat kan de VvE naar voren brengen. De VvE heeft ook belang bij de handhaving van de bepalingen uit de splitsingsakte. Door de rechtbank zijn feiten genoemd die duiden op een intensievere horeca exploitatie en een duidelijk zwaardere belasting voor de bewoners van de bovenverdiepingen veroorzaken dan voorheen het geval was. In potentie is met deze feiten althans meer overlast een gegeven, ongeacht de overige omgevingsgeluiden in de buurt. Deze feiten zijn niet concreet betwist en staan daarmee vast. Marsare c.s. heeft niet toegelicht waarom deze feiten niet als duidelijke verzwaring van de belasting dienen te worden gezien, terwijl dat uit de aard van deze feiten in beginsel wel volgt. Het hof gaat daarom ook daarvan uit. Daarmee is een wezenlijk nieuwe situatie ontstaan in vergelijking met de periode voor 1 januari 2017. Dat de VvE dit moet accepteren, omdat voordien nooit over de aanwezige horeca is geklaagd of appartementseigenaren bij aankoop van de aanwezigheid van horeca op de begane grond op de hoogte waren, kan dan ook niet opgaan. Verval van recht of rechtsverwerking is niet aan de orde. Ook verder onderschrijft het hof de overwegingen van de rechtbank en neemt deze over. De overige door Marsare c.s. benoemde feiten en omstandigheden zijn alle daarbij betrokken en geadresseerd. Het voorgaande betekent dat misbruik van recht evenmin aan de orde is. Ook de grieven 7 tot en met 9 in principaal appel falen.

Met de tiende grief in principaal appel heeft Marsare c.s. naar voren gebracht dat het voor haar onmogelijk is om te voldoen aan het opgelegde verbod en gebod, omdat zij de begane grond heeft verhuurd aan [huurder 2] en [huurder 1] en het daarom niet in haar macht is deze onderdelen van het vonnis na te leven. Ook deze grief slaagt niet. Marsare c.s. heeft wel degelijk macht over de begane grond, aangezien zij appartementseigenaar is. Zij kan en dient ervoor te zorgen dat haar huurders het niet toegestane gebruik beëindigen. De gevolgen daarvan voor [huurder 2] en [huurder 1] , respectievelijk de Vof c.s., zijn verstrekkend, maar dat is een kwestie die speelt tussen Marsare c.s. en haar huurders en de Vof c.s. De VvE staat hierbuiten.

Met de elfde grief in principaal appel heeft Marsare c.s. bepleit dat de opgelegde ontruimingstermijn van acht dagen te kort is en de opgelegde dwangsom van € 50.000,- per overtreding te hoog evenals het te verbeuren maximum aan dwangsommen van € 500.000,-. Er moet een heel bedrijf met personeel worden opgeheven, aldus Marsare c.s. Het verbod ziet echter slechts op het gebruik van de begane grond als horecagelegenheid en het gebod op het staken en gestaakt houden van dat gebruik. Marsare c.s. heeft niet uitgelegd waarom daaraan niet voor de achtste dag na betekening van de uitspraak zou kunnen worden voldaan. De hoogte van de dwangsom zoals gematigd en gemaximeerd, oordeelt ook het hof in de gegeven omstandigheden aangewezen. Ook deze grief heeft dus geen succes. De twaalfde grief in principaal appel kaart aan dat het verbod en het gebod in elkaars verlengde liggen en daarmee voor dezelfde overtreding de dwangsom dubbel is opgelegd. Uit de omstandigheid dat het verbod (dictum 5.2) en het gebod (dictum 5.3) in elkaars verlengde liggen en vervolgens in het dictum onder 5.4 apart de dwangsom is geformuleerd die Marsare c.s. moet betalen voor iedere afzonderlijke overtreding, blijkt onmiskenbaar dat Marsare telkens één keer de boete van € 50.000,- is verschuldigd voor iedere afzonderlijke overtreding; niet dat twee keer € 50.000,- wordt verbeurd indien een en hetzelfde handelen/nalaten van Marsare c.s. kan worden bestempeld als een schending van zowel het gebod als het verbod, zoals Marsare c.s. kennelijk voor ogen staat. Grief 12 berust op een onjuiste lezing van het vonnis en faalt dan ook.

De dertiende grief in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven.

De slotsom is dat het principaal appel faalt. Marsare c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van het voegingsincident.

Omdat er geen stellingen zijn ingenomen die kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak wordt niet aan bewijslevering toegekomen.

Zoals vermeld heeft de VvE een grief in incidenteel appel opgeworpen tegen de motivering van de beslissing. Met deze grief is het hierboven onder 3.9 al vermelde bezwaar opgeworpen tegen de aanduiding van de onder 2.e genoemde ondernemingen als horecagelegenheden. Dit is in principaal appel al aan de orde geweest. Omdat de VvE kennelijk slechts voor ogen stond haar stelling uit de eerste aanleg via een grief in incidenteel appel onder de aandacht van het hof te brengen, is geen plaats voor een kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep.

de verdere beoordeling van de zaak met nummer 200.254.805/01

De Vof c.s. heeft in hoger beroep met haar grieven in principaal appel dezelfde argumenten aangevoerd als Marsare c.s. ten aanzien van het oordeel van de rechtbank over de vordering van de VvE. De Vof c.s. heeft haar belang nader beschreven en daarbij benadrukt dat zij een zwaarwegend belang heeft omdat zij veel geld heeft geïnvesteerd in het bouwtechnisch geschikt maken van de begane grond voor gebruik, zij deze investeringen wil blijven afschrijven en goodwill wil blijven opbouwen. De zaken lopen goed en er is personeel in dienst dat afhankelijk is van het inkomen dat in de wijnbar wordt verdiend, aldus de Vof c.s. Het door de Vof c.s. aangevoerde stuit echter af op al hetgeen het hof hierboven in het hoger beroep van Marsare c.s. heeft overwogen. Het hof verwijst daarnaar. Marsare c.s. is in haar relatie tot de VvE niet bevoegd de ruimte op de begane grond te (laten) gebruiken als horecagelegenheid. De verstrekkende consequenties die dat voor de Vof c.s. heeft, dient zij in het kader van de huurrelatie bij Marsare c.s. aan de orde te stellen. Voor de Vof c.s. geldt bovendien dat zij zich niet kan beroepen op bepalingen die alleen gelden tussen de VvE en haar leden. Zij is immers geen lid van de VvE.

Hierop stuit de vordering van de Vof c.s. in reconventie ook af. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de Vof c.s. zich in dit verband slechts kan wenden tot haar verhuurder en niet tot de VvE.

Het hoger beroep van de Vof c.s. faalt dus eveneens. Het bestreden vonnis zal ook in deze zaak worden bekrachtigd. Omdat de Vof c.s. in het ongelijk is gesteld, zal zij in de proceskosten van het principaal appel jegens de VvE worden veroordeeld. Ook zal de Vof c.s. worden belast met de kosten die Marsare c.s. heeft gemaakt, omdat zij ten onrechte in het door Vof c.s. ingestelde hoger beroep is betrokken.

Omdat er geen stellingen zijn ingenomen die kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak wordt niet aan bewijslevering toegekomen.

Ook in deze zaak heeft de VvE de eerder vermelde grief in incidenteel appel opgeworpen. Hetgeen in dit verband is overwogen onder 3.22 geldt als hier herhaald en ingelast. Ook hier geldt dus dat geen plaats is voor een kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep.

Het hof:

in de zaak met nummer 200.255.592/01

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Marsare c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met nummer 200.254.805/01

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de Vof c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 741,- aan verschotten en € 1.611,- voor salaris en aan de zijde van Marsare c.s. op € 741,- aan verschotten en € 537,- voor salaris;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, C. Uriot en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.