HR, 16-06-2017, nr. 16/01941

Aan rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank van 11 april 2012 en aan rov. 3.2 en 3.3 van het bestreden arrest van het hof ontleen ik de volgende vaststaande feiten.

Stichting W&P heeft blijkens haar statuten tot doel het behartigen van de gelijksoortige belangen van (voormalige) klanten van [B] ([A] B.V., later [B] B. V. en weer later [C] B.V. genaamd, hierna: [A]) die schade hebben ondervonden van de door [A] geadviseerde financiële constructies. Stichting W&P heeft 288 vorderingen van gedupeerden in behandeling. Daarvan hebben 171 vorderingen betrekking op gedupeerden waaraan SNS Bank een hypothecaire geldlening heeft verstrekt. Van die 171 gedupeerden hebben er 113 een regeling getroffen met SNS Bank.

Volgens een inschrijving in het handelsregister van 3 april 2006 hield [A] zich bezig met het verlenen van bemiddeling bij het tot stand komen van verzekerings- en financieringsovereenkomsten en het verstrekken van pensioenadviezen. [A] behoorde tot de grootste tussenpersonen in Nederland.

Stichting W&P heeft de vorderingen van de 171 onder 1.2 genoemde particulieren aan zich doen cederen.

[A] is op 20 januari 2009 failliet verklaard.

Bij brief van 6 mei 2009 heeft Stichting W&P aan SNS Bank mededeling gedaan van de onder 1.4 bedoelde cessies. Daarnaast is SNS Bank in deze brief gesommeerd om over te gaan tot vergoeding van de schade. In dat verband heeft de raadsman van Stichting W&P onder meer geschreven:

“[A] heeft in het verleden op uitgebreide schaal vermogensadviesdiensten verricht voor derden, waaronder cliënten van cliënte (Stichting W&P, A-G). [A] deed dit door middel van het verstrekken van/adviseren tot financiële constructies, zogenaamde ‘financiële plannen’. Een aantal van die plannen zijn door middel van uw instelling gefinancierd; de middelen die door het aangaan van deze financiële plannen werden verkregen, werden gebruikt voor het doen van beleggingen.

De uitkomsten van deze - als lange termijn plannen gepresenteerde - financiële constructies bleken al vrij snel desastreus, als gevolg van fouten, c.q. systeemfouten, in het plan en de aard en omvang van de beleggingen. Tengevolge van een en ander, hebben de (voormalige) cliënten van [A] schade geleden.

Voor zover de financiële plannen werden uitgevoerd met behulp, althans medeweten, van uw instelling, c.q. gefinancierd door middel van leningen bij uw instelling, houdt cliënte uw instelling (hoofdelijk voor het geheel) aansprakelijk voor de door de desbetreffende gedupeerden geleden schade. De stichting baseert deze aansprakelijkheid onder andere, doch niet uitsluitend, op de wet op het financieel toezicht, c.q. de wet financiële dienstverlening en zijn voorgangers, alsmede de bijzondere zorgplicht die blijkens wet en jurisprudentie op financiële instellingen als de uwe rust.”

SNS Bank heeft aansprakelijkheid afgewezen.

SNS Bank heeft op 17 februari 2004 een brief gezonden aan degenen die bij haar een hypothecaire geldlening hadden afgesproken als onderdeel van het advies dat door [A] was gegeven. In de brief is het volgende vermeld:

“Van [betrokkene 1] (voorzitter van Stichting W&P, A-G) hebben wij uw naam gekregen. Wij hebben begrepen dat u met ons wilt praten over uw financiële situatie, in het bijzonder uw hypothecaire verplichtingen aan ons. Vanzelfsprekend gaan wij op dit verzoek in, zoals dat ook gebruikelijk is als een verzoek tot een gesprek aan ons wordt gericht.”

Op 11 oktober 2005 heeft Stichting W&P aan SNS Bank een fax gestuurd waarin het volgende is vermeld:

“De klachten hebben onder meer betrekking op:

* te risicovolle financiering (relatie inkomen bruto/nettoschuld gaat doorgaans boven algemeen aanvaarde verstrekkingsnormen);

(…)

U dient er echter wel rekening mee te houden dat wij (ondanks de geboden compensatie) de rechtmatigheid van het handelen van de SNS Bank dan juridisch gaan laten toetsen.”

Bij dagvaarding van 2 december 2010 is SNS Bank door Stichting W&P gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht. Stichting W&P heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat SNS Bank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en dat SNS Bank aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade.

Bij vonnis van 11 april 2012 heeft de rechtbank alle vorderingen van Stichting W&P afgewezen.1.Ik citeer uit het vonnis van de rechtbank de volgende overwegingen:

“4.6. De Stichting W&P heeft zich tot slot nog - samengevat - op het standpunt gesteld dat sprake was van overkreditering door SNS Bank (tot wel 6 tot 12 keer het jaarinkomen van de betrokkenen), hetgeen een schending oplevert van de zorgplicht van SNS Bank uit hoofde van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). Een en ander heeft SNS Bank gemotiveerd betwist.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Op zichzelf is juist dat op SNS Bank als verstrekker van een hypothecaire lening de plicht rust om onverantwoorde kreditering te vermijden. Teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van het - onrechtmatig of toerekenbaar tekort schietend - schenden van die plicht door SNS Bank, zijn alle individuele omstandigheden van de cedenten van belang. Alleen voor [betrokkene 2] zijn die persoonlijke omstandigheden uitgewerkt. De rechtbank kan dan ook alleen dit specifieke geval beoordelen in het kader van de primair op grond van de cessies ingestelde vorderingen, waarbij thans zal worden ingegaan op het - ook ter zake deze casus - door SNS Bank gedane beroep op verjaring. (…)

Gelet op het hierboven genoemde criterium is geen andere conclusie mogelijk dan dat de vordering van [betrokkene 2] is verjaard. (…)”

In appel heeft Stichting W&P – voor zover in cassatie relevant – het volgende gevorderd:

primair

1. voor recht te verklaren dat SNS Bank in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht jegens de Stichting in een aantal met name genoemde gevallen;

2. voor recht te verklaren dat SNS Bank (meer specifiek) heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende onderzoekplicht naar de inkomens- en vermogenspositie van de genoemde particulieren teneinde te onderzoeken of deze personen de financiële lasten uit de gesloten overeenkomst konden dragen in het licht van de aldus bepaalde inkomens- en vermogenspositie;

3. voor recht te verklaren dat SNS Bank (meer specifiek) heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende waarschuwingsplicht;

4. voor recht te verklaren dat in alle hiervoor genoemde gevallen (zie onder 1) sprake is van overkreditering;

5. voor recht te verklaren dat SNS Bank met hetgeen hiervoor onder 1 en/of 2 en/of 3 en/of 4 is gevorderd onrechtmatig heeft gehandeld, althans tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid, op grond waarvan SNS Bank aansprakelijk is voor de schade die dientengevolge is ontstaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair (artikel 3:305a BW)

6. voor recht te verklaren dat SNS Bank in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht, in het kader van de verstrekking van financieringen aan particulieren die een dergelijke financiering aan wensten te gaan in het kader van deelname aan het “[A]- plan”, zoals blijkt uit de hypotheekoffertes door SNS Bank verstrekt aan particulieren, waarmee SNS Bank onrechtmatig, heeft gehandeld, althans tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid.

Bij arrest van 29 december 2015 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd.2.Het hof heeft voor recht verklaard dat SNS Bank in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Stichting W&P en een aantal in het dictum van het arrest met name genoemde betrokkenen. Voorts heeft het hof SNS Bank veroordeeld tot vergoeding van de door Stichting W&P (als cessionaris van de genoemde betrokkenen) geleden schade. Ten aanzien van de begroting van de schade heeft het hof verwezen naar de schadestaatprocedure.

Het hof heeft, voor zover relevant in cassatie, het volgende overwogen:

“4.25 Het hof oordeelt als volgt. De primair aan SNS Bank verweten gedraging - het nalaten om de betrokkenen te behoeden voor overkreditering - dient beoordeeld te worden aan de hand van de ten tijde van de verstrekking van de hypothecaire geldleningen geldende normen en regelgeving. Van een voldoende uitgewerkt wettelijk kader was in die periode nog geen sprake. In een dergelijk geval zijn beslissend de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de aan de derde verweten gedraging of nalatigheid. Op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, rust op banken een bijzondere zorgplicht jegens haar cliënten en derden met wier belangen zij rekening behoort te houden. De maatschappelijke functie van banken brengt een (bijzondere) zorgplicht met zich waarvan de omvang afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (vergelijk HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2536, NJ 1999,285).

Op banken rust tegenover consumenten een zorgplicht die strekt tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico's. Deze zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke positie van deze dienstverleners in samenhang met hun professionele deskundigheid. Zij strekt ertoe consumenten te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De zorgplicht beheerst niet alleen de contractuele relatie van de financiële dienstverlener met zijn cliënten, maar ook de precontractuele relatie met potentiële cliënten. De inhoud en reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de betrokken rechtsverhouding, het bijzondere risico van het desbetreffende product of de dienst, de eventuele deskundigheid en relevante ervaring van de particuliere cliënt, en diens inkomens- en vermogenspositie. Dit maakt dat de kredietgever bij het aangaan van de kredietovereenkomst voldoende informatie moet inwinnen over de (financiële) situatie van de consument. Op basis van de ingewonnen informatie zal moeten worden beoordeeld of het verantwoord is het krediet te verstrekken. Daarnaast moet de kredietgever voldoende informatie verstrekken, zodat de consument in staat is te beoordelen wat het krediet inhoudt en wat de bijbehorende risico’s zijn.

Een kredietgever heeft derhalve een zelfstandige verplichting om, voordat zij tot verstrekking van een hypothecaire geldlening overgaat, te onderzoeken of een consument de Financiële lasten verbonden aan de hypothecaire geldlening kan dragen, zodat overkreditering kan worden voorkomen. Hiertoe zal de kredietgever een inkomens- en vermogenstoets dienen uit te voeren, zodat bepaald kan worden of de beoogde te verstrekken hypothecaire geldlening betaalbaar is. Deze zorgplicht dient in beginsel te worden onderscheiden van de zorgplicht om te waarschuwen voor de risico's verbonden aan het bestedingsdoel.

Vaststaat dat SNS Bank met geen van de betrokkenen voorafgaand aan de verstrekking van de hypothecaire geldlening rechtstreeks contact heeft gehad. Alle contacten verliepen via [A]. Voordat SNS Bank de hypotheekofferte uitbracht beschikte zij, naar eigen zeggen, over de volgende documenten: een hypotheekaanvraag, loonstrook, taxatierapport van de woning, de uitslag van de BKR-toetsing en een werkgeversverklaring waarvan er een aantal door SNS Bank als productie 37 bij memorie van antwoord in het geding zijn gebracht, alsmede (althans meestal) over een door [A] opgesteld document - besproken tijdens het pleidooi in hoger beroep - waarin op één A4 de financieringsconstructie was samengevat (zie ook noot 2 bij conclusie van antwoord, hierna: het [A] A4-tje). In sommige gevallen beschikte SNS Bank, zoals zij heeft aangegeven, ook nog over een brief van [A] gericht aan de participant, waarin het onttrekkingschema aangaande het beleggingsdepot was opgenomen.

In weerwoord op de stellingen van de Stichting over het jaarlijks benodigde geprognosticeerde rendement van 8% van de aandelenportefeuille gedurende de hele looptijd van de hypothecaire lening, heeft SNS Bank aangevoerd en tijdens het pleidooi in hoger beroep nog nader toegelicht, dat zij bij de beoordeling aangaande de verstrekking van de hypothecaire geldlening niet heeft gerekend met een rendement van 8%, maar dat zij een andere methodiek heeft gehanteerd. Deze methodiek bestaat uit twee stappen. Als eerste stap heeft SNS Bank naar het inkomen gekeken en vervolgens werd (als tweede stap) gekeken of iemand afhankelijk was van vermogen om de hypotheeklasten te kunnen dragen. Indien een hypotheekgever mede afhankelijk was van de waarde en het rendement van de belegging, heeft zij vervolgens vastgesteld in welke mate sprake is van een onttrekkingsnoodzaak. Uitgaande van die methodiek zijn de daaraan te ontlenen gegevens door een computerprogramma van SNS Bank uitgerekend op grond waarvan tot het doen van een hypotheekofferte is overgegaan. Volgens SNS Bank is deze gehanteerde denkwijze neergelegd in de in productie 38 bij memorie van antwoord opgenomen overzichten per betrokkene. Deze overzichten zijn in het kader van onderhavige procedure, dus achteraf, opgemaakt. Print-outs (of vastlegging op een andere fysieke drager) van de door de computer destijds gemaakte berekening en de daarbij gehanteerde toetsingscriteria zijn - zo gaf SNS Bank desgevraagd tijdens het pleidooi aan - niet (meer) aanwezig.

Niet in geschil is dat SNS Bank geen invloed of bemoeienis heeft gehad met het bestedingsdoel van de betrokkenen. Betrokkenen sloten immers allen een hypothecaire geldlening af als onderdeel van de door [A] geadviseerde financieringsconstructie. De betaalbaarheid van de door SNS Bank verstrekte hypothecaire geldlening was echter afhankelijk van de rendementen van de door [A] geadviseerde beleggingsconstructie. In dat geval is het bestedingsdoel een omstandigheid die een rol gaat spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van verantwoorde kredietverstrekking. De omstandigheid dat tussen de betaalbaarheid van de (op zichzelf bezien relatief eenvoudig te doorgronden) hypothecaire geldlening enerzijds en de rendementen van de door [A] geadviseerde beleggingsconstructie anderzijds een verband bestond, maakt dat de verstrekking van de hypothecaire geldlening hiervan niet los gezien kan worden.

Uit de overgelegde overzichten per betrokkene (productie 1 bij memorie van grieven, nader aangevuld door productie 10 en 12 bij akte producties) volgt dat ten tijde van de verstrekking geen van de betrokkenen op grond van zijn inkomen de financieringslasten van de hypothecaire (aflossingsvrije) geldlening kon betalen. Daarbij gaat het niet alleen om de maandelijkse rentebetalingen, maar ook om de verschuldigde premies van de door SNS Bank verlangde kapitaalverzekeringen en overlijdensrisicoverzekeringen. Dat wil zeggen dat SNS Bank, gelet op haar intern gehanteerde twee stappen-methodiek, vervolgens een vermogenstoets heeft uitgevoerd. SNS Bank heeft echter onvoldoende inzicht gegeven betreffende de vraag op welke wijze zij deze vermogenstoets heeft uitgevoerd. De enkele mededeling, gegeven tijdens het pleidooi van 30 september 2015, dat de overzichten per betrokkene uit voorgenoemde productie 3 8 de denkwijze van de destijds uitgevoerde toets weergeeft, is daartoe onvoldoende. De overzichten zijn immers gebaseerd op meer gegevens dan SNS Bank ten tijde van het doen van de offerte had en zoals SNS Bank heeft aangegeven pas lang na de hypotheekverstrekking aan betrokkenen, ten behoeve van de onderhavige procedure, opgesteld.

SNS Bank heeft daarmee haar stelling dat het op grond van de door haar uitgevoerde inkomens- en vermogenstoets verantwoord was de hypothecaire leningen te verstrekken niet voldoende onderbouwd. De bezwaren die SNS Bank heeft aangevoerd onder 23.99 tot en met 23.109 memorie van antwoord tegen de wijze waarop de Stichting de hiervoor genoemde overzichten heeft opgesteld, kunnen dan ook onbesproken blijven, nu deze bezwaren betrekking hebben op mogelijke invloeden die na de beoordeling of verstrekking van de hypothecaire lening verantwoord was, zouden kunnen plaatsvinden, zoals bijvoorbeeld de vermindering van de premie voor de kapitaalverzekering na vijf of tien jaar. Dan wel betrekking hebben op het woonlastpercentage, dat naar het oordeel van het hof niet (meer) relevant is indien, zoals het voorgaande volgt, als onvoldoende betwist vaststaat dat ten tijde van de verstrekking geen van de betrokkenen op grond van zijn inkomen de financieringslasten van de hypothecaire (aflossingsvrije) geldlening kon betalen. Ook de stelling van SNS Bank dat de zogeheten opeethypotheken als een gangbare vorm van hypotheekverstrekking moet worden beschouwd, maakt het oordeel van het hof niet anders. Voor zover dit al juist zou zijn, laat dit onverlet dat SNS Bank niet in voldoende mate heeft onderbouwd op welke wijze de door haar uitgevoerde vermogenstoets de verstrekking van de hypotheek kon rechtvaardigen.

Het hof acht daarbij van belang dat SNS Bank juist ook heeft aangevoerd dat zij geen kennis ervan droeg of het [A] A4-tje op de wijze zoals aan SNS Bank gepresenteerd, door de betrokkene is opgevolgd of niet. Dit terwijl in ieder geval reeds op grond van het [A] A4-tje duidelijk voor SNS Bank was of had kunnen zijn, dat het advies van [A] (mogelijk) van invloed zou kunnen zijn op de vermogenspositie van de betrokkene. Een (diepgaand) onderzoek naar het advies van [A] was daarvoor niet nodig.

Dat wil zeggen dat bij deze stand van zaken het hof niet kan beoordelen op welke wijze de door SNS Bank (volgens haar zeggen) uitgevoerde vermogenstoets kon rechtvaardigen dat zij de lasten voortvloeiend uit de geoffreerde hypothecaire geldlening voor alle betrokkenen verantwoord achtte, terwijl als onvoldoende betwist vaststaat dat ten tijde van de verstrekking geen van de betrokkenen op grond van zijn inkomen de financieringslasten van de hypothecaire (aflossingsvrije) geldlening kon betalen. Vaststaat dat SNS Bank niet meer over het gehanteerde computerprogramma beschikt of over andere gegevensdrager waardoor de (volgens haar) uitgevoerde vermogenstoets inzichtelijk kan worden gemaakt. Ook de betrokkenen hebben - op instigatie van de Stichting - SNS Bank (tot tweemaal toe) schriftelijk gevraagd om hen de door SNS Bank destijds gehanteerde inkomens- en vermogenstoets toe te zenden. Dit is niet gebeurd. Ook aan herhaalde verzoeken van de Stichting om toezending hiervan heeft SNS Bank geen gehoor gegeven. In dat licht bezien is het hof van oordeel dat het bewijsaanbod van SNS Bank op dit punt onvoldoende concreet is, zodat dit zal worden gepasseerd. Het door de Stichting verzochte bevel tot overleggen van bescheiden kan op grond van het voorgaande daarom onbesproken blijven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat SNS Bank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Deze zorgplicht bestond eruit om op een voldoende inzichtelijke wijze te toetsen of de geoffreerde hypothecaire geldleningen verantwoord waren voor de betrokkenen, waardoor het risico op overkreditering voorkomen had kunnen worden. Door dit niet te doen heeft SNS Bank onrechtmatig jegens de betrokkenen gehandeld. Dit leidt ertoe dat grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt en grief V in het incidenteel hoger beroep faalt.

Uit het voorgaande volgt ook dat aan beoordeling van het verwijt van de Stichting aan SNS Bank dat zij niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht, niet wordt toegekomen, nu SNS Bank niet aan de aan de waarschuwingsplicht voorafgaande zorgplicht, de onderzoeksplicht, heeft voldaan. Eerst nadat per betrokkene is vastgesteld (zie ook hierna) in welke mate de verstrekte hypothecaire geldlening als onverantwoord kan worden beschouwd, kan worden beoordeeld of schending van de waarschuwingsplicht heeft plaatsgevonden. Grief 2 in het principaal hoger beroep faalt om die reden.

Schade

(…)

Het hof is van oordeel dat de Stichting de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de betrokkenen in het geval van overkreditering de hypothecaire lening niet waren aangegaan, zodat de mogelijkheid dat door het verstrekken van de hypothecaire geldlening schade bij hen is ontstaan voldoende aannemelijk is. Het hof passeert het bezwaar van SNS Bank dat de toelichting van de Stichting op de aard van de schade tardief is. Het hof is van oordeel dat de toelichting op de aard van de schade als een uitwerking moet worden beschouwd van de in hoger beroep op consistente wijze ingenomen stelling van de Stichting dat het primair gemaakte verwijt aan SNS Bank overkreditering is en dat SNS Bank aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is. Anders dan SNS Bank lijkt te beweren, is dat dus niet de schade die betrokkenen hebben geleden als gevolg van tegenvallende resultaten van hun door [A] geadviseerde beleggingen. Van het ontbreken van een belang van de Stichting is dan ook geen sprake.

In de schadestaatprocedure zal voor de vaststelling van de schade per betrokkene gekeken moeten worden wat op het moment van aangaan, op grond van de inkomens- en vermogenspositie en de verdere relevante factoren, zoals leeftijd, redelijke voorwaarden waren waaronder het destijds verantwoord was de hypothecaire geldleningen aan te bieden in vergelijking met de in werkelijkheid verstrekte hypothecaire geldleningen. Gelet op de betwistingen over een weer van de gehanteerde berekeningswijze van de in het geding gebrachte tabellen per persoon ligt het in de rede om daarvoor een deskundige te benoemen. In de gevallen dat de betrokkene redelijkerwijs op grond van de relevante (financiële) factoren de financiële lasten van de hypothecaire geldlening niet zou hebben kunnen dragen, zal moeten worden uitgegaan van voorwaarden waarbij dit wel het geval zou zijn geweest, waarbij in het uiterste geval mogelijk tot de conclusie had moeten worden gekomen dat er helemaal geen verstrekking van een hypothecaire geldlening zou moeten hebben plaatsgevonden omdat de daaraan verbonden lasten voor de betrokkene onverantwoord zouden zijn geweest, in de zin dat de verstrekking aan de betrokkene had moeten worden ontraden. De schade bestaat uit de rente en kosten die gerelateerd zijn met het bedrag aan de hypothecaire geldlening dat meer is dan volgens de destijds geldende normen, 4 tot 5 keer het brut jaarinkomen (dan wel 36% daarvan), verleend had mogen worden. Een en ander gecorrigeerd met de inmiddels reeds gedane compensaties.

Het hof is van oordeel dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Het gaat hier immers om schending van een norm (de zorgplicht te waken voor overkreditering) die strekt tot bescherming tegen de schade zoals de betrokkene die heeft geleden. Het verdere debat over onderwerpen als causaliteit, eigen schuld en matiging kunnen nader in de schadestaatprocedure worden gevoerd.

Ontvankelijkheid Stichting in het kader van artikel 3:305a BW

Met de vaststelling dat de betrokkenen hun vorderingen op SNS Bank rechtsgeldig hebben gecedeerd aan de Stichting wordt niet meer toegekomen aan grief IV in het incidenteel hoger beroep die zich keert tegen de stelling van de Stichting dat zij op kan treden als een collectieve belangenorganisatie in de zin van artikel 3:305a BW. Hierop is de subsidiaire grondslag van de vordering van de Stichting gebaseerd, waaraan echter niet meer wordt toegekomen nu de vordering van de Stichting reeds op de primaire grondslag zal worden toegewezen.”

Bij dagvaarding van 29 maart 2016 (en dus tijdig) heeft SNS Bank cassatieberoep ingesteld. Stichting W&P heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. SNS Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. SNS Bank heeft nog gerepliceerd.

Het gaat in deze procedure om hypothecaire geldleningen die SNS Bank in de jaren 1999-20033.aan particulieren heeft verstrekt als onderdeel van een door [A] gemaakt financieel plan. Dit plan hield in dat, ingeval van overwaarde van de woning, SNS Bank een hypothecaire lening verstrekte en dat het geleende geld door [A] werd belegd in aandelenfondsen. Toen de verwachte rendementen op de aandelen niet werden behaald, ontstonden er problemen. Ook andere banken hebben via deze constructie hypothecaire leningen verstrekt.

Stichting W&P houdt, naar haar zeggen, SNS Bank niet verantwoordelijk voor de gebrekkige dienstverlening door [A]. Volgens Stichting W&P heeft SNS Bank de op haar rustende zorgplicht geschonden, onder meer door geen adequaat onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de betrokkenen.

De hypotheekverstrekking door banken via advisering door [A] heeft in verschillende procedures tot rechterlijke uitspraken geleid. De aanpak in de verschillende zaken is uiteenlopend. Ik noem de volgende hofuitspraken.

- Hof Amsterdam 13 januari 2009 in de zaak van twee particulieren tegen SNS Bank.4.Het betreft een tussenarrest, waarin nog geen oordeel is gegeven over de vraag of SNS Bank haar zorgplicht heeft geschonden.

- Hof Arnhem-Leeuwarden 15 januari 2013 in de zaak van twee particulieren tegen SNS Bank.5.Het hof heeft geoordeeld dat SNS Bank haar zorgplicht niet heeft geschonden.

- Hof Amsterdam 30 juni 2015 in de zaak van Stichting W&P tegen ABN AMRO.6.Het hof heeft geoordeeld dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden en heeft (deels) verwezen naar de schadestaatprocedure. Tegen het arrest is cassatieberoep ingesteld, maar dat is ingetrokken nadat partijen een minnelijke regeling hadden bereikt.

- Hof Arnhem-Leeuwarden 29 december 2015 in de zaak van Stichting W&P tegen Rabohypotheekbank.7.Dit arrest is deels gelijkluidend aan het hier aan de orde zijnde arrest. Het hof heeft geoordeeld dat Rabohypotheekbank haar zorgplicht heeft geschonden en heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. Tegen het arrest is cassatieberoep ingesteld, maar dat is ingetrokken nadat partijen een minnelijke regeling hadden bereikt.

- Hof Den Bosch 23 december 2014 en 10 mei 2016 in de zaak van Stichting W&P tegen Van Lanschot Bankiers.8.Dit zijn twee tussenarresten. Het hof heeft in zijn eerste arrest geoordeeld dat voor wat betreft de vraag of sprake is van onverantwoorde financiering (ofwel: overkreditering) aangesloten moet worden bij het door het Hof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 20099.ontwikkelde rekenmodel in de effectenlease-zaken (rov. 3.29).

Deze (tussen)arresten zijn nogal uiteenlopend. Zo heeft het hof Den Bosch –anders dan het Hof Arnhem-Leeuwarden in de onderhavige zaak- in de als laatste genoemde tussenarresten bij het formuleren en toepassen van de op de bank rustende zorgplicht rekening gehouden met bijzondere omstandigheden die zich bij de klant voordoen.

4. De bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep en in het incidentele beroep

Het middel in het principale beroep bestaat uit vier onderdelen. Het middel in het incidentele beroep bestaat uit de onderdelen I-III. Ik zal de diverse klachten hierna bespreken. Sommige (sub)onderdelen hangen samen en bespreek ik gezamenlijk.

Onderdeel 1 (principaal beroep)

Onderdeel 1 van het middel in het principale cassatieberoep bevat – samengevat – de volgende rechts- en motiveringsklachten tegen de rechtsoverwegingen 4.25 en 4.26 van het bestreden arrest. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de totstandkoming van de hypothecaire leningen meebrachten dat SNS Bank verplicht was een inkomens- en vermogenstoets uit te voeren, zodat bepaald kon worden of de leningen betaalbaar waren voor de desbetreffende consumenten. Het hof heeft miskend dat er destijds geen verplichting bestond om overkreditering te voorkomen, in de zin dat de kredietgever de consument moest waarschuwen indien de inkomens- en vermogenstoets uitwees dat de te verstrekken hypothecaire geldlening niet betaalbaar was voor de desbetreffende consument. Het is bovendien niet duidelijk wat het hof heeft bedoeld met “het voorkomen van overkreditering”, aldus onderdeel 1.

Het hof heeft geoordeeld dat ook ten tijde van de verstrekking van de hypothecaire leningen al een plicht bestond voor banken om een inkomens- en vermogenstoets uit te voeren ter voorkoming van overkreditering.10.Het onderdeel werpt mede de vraag op hoe, jaren nadien, kan worden vastgesteld wat destijds het ongeschreven recht inhield. Het is daarbij van belang dat de ongeschreven normen van toen niet dienen te worden ingevuld door de opvattingen van nu.11.Duidelijk is dat de aandacht voor de maatschappelijke verantwoordelijkheid van banken de laatste jaren is toegenomen, mede onder invloed van perioden van economische tegenspoed. Dit blijkt ook uit de uitbreiding en aanscherping van de publiekrechtelijke regels.

Het hof heeft zijn oordeel geplaatst in de sleutel van de op banken rustende zorgplicht. Daarover in het algemeen het volgende.

Financiële dienstverleners, zoals banken, hebben ten opzichte van particulieren een zogenoemde bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht strekt met name tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico’s. De zorgplicht strekt ook tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De inhoud en reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de desbetreffende rechtsverhouding, het bijzondere risico van het desbetreffende product of de dienst, de eventuele deskundigheid en relevante ervaring van de particuliere cliënt, en diens inkomens- en vermogenspositie. De civielrechtelijke zorgplicht kan verder reiken dan de publiekrechtelijke regels.

De bakermat van de bancaire zorgplicht ligt in de jurisprudentie over optiehandel en is onder meer tot verdere ontwikkeling gekomen in de uitgebreide rechtspraak over aandelenleaseconstructies. In die rechtspraak is de zorgplicht geconcretiseerd in de plicht te waarschuwen voor het aan de desbetreffende transacties verbonden risico en de verplichting inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer.12.

In zaken waarin een zorgplicht voor financiële dienstverleners is aangenomen, was doorgaans sprake van complexe en risicovolle producten. Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest [De T.]/Dexia van 5 juni 2009:13.

“5.1.3 (…) Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. (…)”

De reikwijdte van de bancaire zorgplicht wordt dus mede bepaald door de mate van complexiteit van het desbetreffende product en het door de cliënten te lopen risico. Een eenvoudige hypothecaire geldlening kan bijvoorbeeld niet op één lijn worden gesteld met bijvoorbeeld een effectenleaseproduct.14.

In de onderhavige zaak heeft SNS Bank strikt genomen slechts hypothecair krediet verschaft. Stichting W&P heeft aangevoerd dat de kredietverstrekking door SNS Bank niet los gezien kan worden van het feit dat het geleende geld zou worden belegd. Dit betoog van Stichting W&P heeft bij het hof weerklank gevonden:

“4.29 (…) De omstandigheid dat tussen de betaalbaarheid van de (op zichzelf bezien relatief eenvoudig te doorgronden) hypothecaire geldlening enerzijds en de rendementen van de door [A] geadviseerde beleggingsconstructie anderzijds een verband bestond, maakt dat de verstrekking van de hypothecaire geldlening hiervan niet los gezien kan worden.”

Het hof heeft de in dit citaat genoemde omstandigheid niet betrokken bij zijn oordeel dat op banken de plicht rust voorafgaand aan de kredietverstrekking een inkomens- en vermogenstoets uit te voeren om overkreditering te voorkomen. Dat leid ik af uit de rechtsoverwegingen 4.25 en 4.26. Met andere woorden: het hof heeft de plicht om te waken voor overkreditering niet gekoppeld aan de omstandigheid dat de lening in dit geval is verstrekt in het kader van een meeromvattend (complex) financieel plan.

Hoewel het naar mijn mening voor de hand had gelegen als het hof bij de invulling van de zorgplicht wel de specifieke kenmerken van het product had betrokken (alsmede de overige omstandigheden van het geval), meen ik toch dat het bestreden oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Van belang daarbij is dat het hof in het bestreden oordeel niet de gehele zorgplicht heeft ingevuld (het enkele niet-nakomen van de plicht onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie, is mijns inziens onvoldoende voor het oordeel dat de bank aansprakelijk is)15., maar het slechts een minimumeis heeft geformuleerd. In de kern heeft het hof geoordeeld dat in dit geval op SNS Bank ten minste de plicht rustte om voorafgaand aan de verstrekking van de hypothecaire leningen de kredietwaardigheid van de afnemers deugdelijk te onderzoeken. Het bestreden oordeel houdt niet mede in aan welke normen SNS Bank de kredietwaardigheid had moeten toetsen (laat staan dat de thans geldende normen van toepassing zouden zijn) en ook niet hoe SNS Bank had moeten handelen indien zij tot de slotsom zou zijn gekomen dat de kredietverstrekking voor de cliënten hoge risico’s meebracht (rustte op SNS Bank bijvoorbeeld een waarschuwingsplicht?). Die beoordeling had ook niet kunnen plaatsvinden zonder alle kenmerken van de concrete gevallen te beoordelen, waaronder de inkomens- en vermogenspositie van de betrokkenen én de specifieke kenmerken van de desbetreffende dienstverlening16..

Ook al werd in de periode waarin de desbetreffende hypothecaire geldleningen zijn verstrekt mogelijk meer gewicht toegekend aan de eigen verantwoordelijkheid van de afnemers, toch zou ik willen aannemen dat het ongeschreven recht ook destijds al de (minimum)norm inhield dat banken de kredietwaardigheid van hun afnemers moesten beoordelen om overkreditering te voorkomen.

Ik vind steun voor deze opvatting in diverse uitspraken van feitenrechters.17.Bovendien wijst de handelwijze van SNS Bank zelf hier in feite ook op. SNS Bank stelt immers de kredietwaardigheid van de betrokkenen te hebben beoordeeld aan de hand van een inkomens- en vermogenstoets. In twee andere procedures over de [A]-affaire zijn de banken op dit punt nog duidelijker geweest. Ik citeer eerst het tussenarrest van het Hof Den Bosch van 23 december 2014:18.

“3.16 In artikel 4:34 lid 2 Wft (dat eerst in 2007 in werking is getreden) is bepaald dat de aanbieder geen overeenkomst inzake krediet (of een belangrijke kredietververhoging) aangaat met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. Indien daarvan sprake is, dient de geldlening dus geweigerd te worden. Uit de stellingen van Lanschot blijkt dat zij kennelijk van mening is dat deze regel ook al gold in de periode 1997-2001 toen zij met genoemde cliënten de betreffende geldleningen is aangegaan. Van Lanschot stelt immers zelf (par. 20 pleitnota) dat op haar te allen tijde de verplichting rust zich te onthouden van het verstrekken van een financiering waarvan vaststaat dat deze tot overkreditering zal leiden en dat zij zich niet van de verplichting kan verschonen door het geven van een waarschuwing, waarna het haar vrij zou staan om toch die ontoelaatbare financiering te verstrekken. (…)”

Ik doel ten tweede op de zaak tussen Stichting W&P en Rabohypotheekbank. In het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden is het standpunt van Rabohypotheekbank als volgt weergegeven:19.

“4.15 (…) Rabobank diende als geldverstrekker te onderzoeken of de aangevraagde financiering passend was en verstrekt kon worden op basis van de destijds geldende – meer open – verstrekkingsnormen. (…) Volgens Rabobank was haar zorgplicht beperkt tot het doen van onderzoek naar de draagkracht van de betrokkenen en te waken voor overkreditering. (…)”

De conclusie is dat onderdeel 1 naar mijn mening ongegrond is.

Onderdeel 2 (principaal beroep)

Onderdeel 2 van het middel in het principale cassatieberoep richt rechts- en motiveringsklachten tegen de rechtsoverwegingen 4.25 t/m 4.33 van het arrest van het hof. Het hof heeft hierin geoordeeld dat SNS Bank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht omdat zij heeft nagelaten op voldoende inzichtelijke wijze te toetsen of de geoffreerde hypothecaire geldleningen verantwoord waren voor de betrokkenen en daarom onrechtmatig heeft gehandeld (zie rov. 4.32). Onderdeel 2 is verdeeld in de subonderdelen a-e.

Onderdeel 2a en onderdeel 2c hangen samen en zal ik gezamenlijk bespreken.

Onderdeel 2a klaagt als volgt. Ten onrechte verbindt het hof aan zijn oordeel dat SNS Bank niet op een voldoende inzichtelijke wijze heeft getoetst of de geoffreerde hypothecaire geldleningen verantwoord waren voor de betrokkenen, de conclusie dat SNS Bank onrechtmatig jegens de betrokkenen heeft gehandeld. Van een onrechtmatige daad is pas sprake wanneer komt vast te staan dat SNS Bank op grond van het door haar te verrichten onderzoek had moeten constateren dat de betrokkene de financiële lasten verbonden aan de beoogde hypothecaire lening niet kon dragen. Het hof heeft niet beoordeeld in welke mate de hypothecaire geldleningen onverantwoord waren. Deze vraag moet volgens het hof in de schadestaatprocedure beantwoord worden. Daarmee heeft het hof miskend dat deze beoordeling niet alleen betrekking heeft op de vaststelling van de schade maar ook op de grondslag van de aansprakelijkheid.

Onderdeel 2c klaagt als volgt. Het oordeel van het hof is onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld op welke wijze en aan de hand van welke normen SNS Bank de inkomens- en vermogenstoets had moeten uitvoeren. Het hof kon dus ook niet tot het oordeel komen dat SNS Bank onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop SNS Bank de inkomens- en vermogenstoets heeft uitgevoerd.

Het hof heeft geoordeeld dat SNS Bank niet heeft voldaan aan haar plicht op voldoende inzichtelijke wijze te toetsen of de hypothecaire geldleningen verantwoord waren voor de betrokkenen, waardoor het risico op overkreditering voorkomen had kunnen worden (rov. 4.32). Door dat niet te doen heeft SNS Bank volgens het hof haar zorgplicht geschonden en daarmee onrechtmatig gehandeld.

In dit oordeel ligt besloten dat, volgens het hof, het enkele niet nakomen van deze onderzoekplicht de aansprakelijkheid van SNS Bank (in beginsel) kan vestigen. Dit blijkt ook uit het feit dat het hof de zaak heeft verwezen naar schadestaatprocedure. Hierin kan immers niet meer de grondslag van de aansprakelijkheid aan de orde komen, maar alleen de begroting van de schade (zie ook hierna).

Ik meen dat de onderdelen 2a en 2c dit oordeel terecht bestrijden. De plicht een inkomens- en vermogenstoets uit te voeren kan mijns inziens niet los worden gezien (1) van de vraag tot welke slotsom dit onderzoek zou hebben geleid (zou de betrokkene naar verwachting aan zijn verplichtingen hebben kunnen voldoen? Was er sprake van overkreditering?) en (2) van de vraag welk gevolg SNS Bank aan die slotsom had moeten verbinden (had SNS Bank moeten wijzen op risico’s, waarschuwen, adviseren de overeenkomst niet aan te gaan?). Het enkele niet nakomen van de verplichting een inkomens- en vermogenstoets uit te voeren, is onvoldoende voor vestiging van aansprakelijkheid.20.

De benadering van het hof heeft tot het – mijns inziens ongerijmde – gevolg geleid dat het hof onrechtmatig handelen van SNS Bank heeft aangenomen zonder dat het de vraag heeft beantwoord of, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, sprake is geweest van overkreditering. Ik wijs nogmaals op rov. 4.32 waarin het hof het in het leven roepen van het risico op overkreditering (en niet overkreditering) voldoende acht voor het onrechtmatig handelen van SNS Bank. Dit is mijns inziens eens te meer merkwaardig, omdat volgens het hof het nalaten om de betrokkenen te behoeden voor overkreditering de primair aan SNS Bank verweten gedraging is (rov. 4.25 tweede volzin).21.

Uit rov. 4.37 (eerste volzin) zou kunnen worden afgeleid dat de vraag of zich in een bepaald geval overkreditering heeft voorgedaan volgens het hof beantwoord zou moeten worden in de schadestaatprocedure. Deze vraag betreft echter de grondslag van de aansprakelijkheid. In de schadestaatprocedure kan veel aan de orde komen, maar niet de grondslag van de aansprakelijkheid.22.Dit houdt in dat in de hoofdprocedure moet worden geoordeeld over het – tekortschietend of onrechtmatig – handelen of nalaten van de aansprakelijk gestelde partij.23.

Het hof had dus niet kunnen volstaan met het oordeel dat SNS Bank is tekortgeschoten in haar plicht een inkomens- en vermogenstoets uit te voeren. Het hof had, voordat het kon verwijzen naar de schadestaatprocedure, de twee hiervoor onder 4.14 genoemde vragen moeten beoordelen. Anders gezegd: het hof had de – volledige – omvang en reikwijdte van de zorgplicht moeten vaststellen en moeten beoordelen of SNS Bank deze zorgplicht heeft geschonden. Het hof had dus ook moeten vaststellen aan welke norm voor verantwoorde kredietverlening diende te worden getoetst24..

Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 2a en 2c (deels) gegrond zijn.

Tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft SNS Bank geen afzonderlijke klacht gericht. Ik meen dat dit oordeel onverbrekelijk samenhangt met de door de onderdelen 2a en 2c bestreden oordelen. Verwijzing naar de schadestaatprocedure is immers niet mogelijk zolang de grondslag van de aansprakelijkheid nog niet (volledig) is vastgesteld. Mijns inziens moet het arrest daarom ook op dit punt worden vernietigd.25.

Na verwijzing (dus in de hoofdprocedure) zal in de individuele dossiers (in elk geval) moeten worden beoordeeld of sprake is van schending van de zorgplicht als gevolg van overkreditering. Bij dit oordeel dienen, zoals volgt uit het voorgaande, alle relevante omstandigheden van het geval te worden betrokken. Hiertoe behoort ook de door het hof aangenomen omstandigheid dat de betaalbaarheid van de geldlening afhankelijk was van het door [A] geprognosticeerde rendement van de beleggingen (zie rov. 4.29).

Onderdeel 2b houdt het volgende in. Het oordeel van het hof dat SNS Bank onrechtmatig heeft gehandeld door niet op een voldoende inzichtelijke wijze te toetsen of de hypothecaire leningen verantwoord waren voor de betrokkenen, is onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft overwogen dat SNS Bank onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop SNS Bank de vermogenstoets heeft uitgevoerd (rov. 4.30). SNS Bank heeft echter wel degelijk toegelicht op welke wijze zij de inkomens- en vermogenstoets heeft uitgevoerd en heeft de uitkomst daarvan ten aanzien van alle betrokkenen onderbouwd. Uit de omstandigheid dat de destijds gemaakte berekeningen thans niet meer fysiek aanwezig zijn, en ook niet met behulp van het destijds gebruikte computerprogramma gereproduceerd kunnen worden, volgt niet zonder meer dat de berekeningen destijds niet op deze wijze zijn uitgevoerd. Het hof overweegt (in rov. 4.30) dat de enkele mededeling dat deze overzichten de denkwijze van de destijds uitgevoerde toets weergeeft, onvoldoende is, omdat deze overzichten op meer gegevens zijn gebaseerd dan SNS Bank ten tijde van het doen van de offertes had. Het is niet duidelijk op welke additionele gegevens het hof hier doelt.

Het onderdeel klaagt terecht dat het hof zijn oordeel dat SNS Bank onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij de vermogenstoets heeft uitgevoerd, niet toereikend heeft gemotiveerd. Dit oordeel rust op de vaststelling dat de overgelegde overzichten niet toereikend zijn omdat deze gebaseerd zijn op meer gegevens dan SNS Bank destijds had en omdat het gaat om overzichten die pas lang na de hypotheekverstrekking zijn opgesteld. Het enkele feit dat de overzichten pas lang na de hypotheekverstrekking zijn opgesteld betekent niet dat de vermogenstoets niet op de uit de overzichten volgende wijze is uitgevoerd. Op welke additionele gegevens het hof doelt blijkt niet uit arrest. Juist omdat het hier gaat om een cruciaal element in het – uiteindelijke – oordeel dat SNS Bank onrechtmatig heeft gehandeld door schending van haar zorgplicht, had het hof zijn oordeel op dit punt nader moeten motiveren.

Onderdeel 2d bevat een motiveringsklacht over rov. 4.31. Volgens het onderdeel valt niet te begrijpen waarom de stelling van SNS Bank dat zij geen kennis ervan droeg of het [A] A4-tje op de wijze zoals aan SNS Bank gepresenteerd, door de betrokkene is opgevolgd of niet, bijdraagt aan het oordeel dat het hof niet kan beoordelen op welke wijze de door SNS Bank (volgens haar zeggen) uitgevoerde vermogenstoets kon rechtvaardigen dat zij de lasten voortvloeiend uit de geoffreerde hypothecaire geldlening voor alle betrokkenen verantwoord achtte. SNS Bank heeft immers gesteld dat zij in het kader van de inkomens- en vermogenstoets heeft gerekend met een rendement van 8% over het deel van de te verstrekken hypothecaire geldlening dat zou worden belegd.

De betekenis van rov. 4.31, op zichzelf bezien én in de context van het arrest, is niet eenvoudig te doorgronden. Hoe dan ook: ook ik begrijp niet waarom het feit dat SNS Bank niet wist of het [A]-plan door de betrokkene werd opgevolgd of niet, zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het hof niet kan beoordelen of de uitgevoerde vermogenstoets de kredietverstrekking kon rechtvaardigen. Het onderdeel is daarom mijns inziens gegrond.26.

Onderdeel 2e klaagt als volgt. Het hof overweegt in rov. 4.28 dat SNS Bank heeft aangevoerd dat zij bij de beoordeling aangaande de verstrekking van de hypothecaire geldlening niet heeft gerekend met een rendement van 8%, maar dat zij een andere methodiek heeft gehanteerd. Voor zover het hof met deze overweging bedoelt dat SNS Bank heeft aangevoerd dat zij in het kader van de inkomens- en vermogenstoets niet heeft gerekend met een rendement van 8%, is dat oordeel onbegrijpelijk. SNS Bank heeft juist aangevoerd dat zij in het kader van de inkomens- en vermogenstoets heeft gerekend met een rendement van 8% over het deel van de te verstrekken hypothecaire geldlening dat zou worden belegd.

Wat het hof met de bestreden overweging heeft bedoeld, is niet geheel duidelijk. Het hof vermeldt in rov. 4.28 dat SNS Bank bij pleidooi heeft toegelicht welke stappen zij heeft ondernomen ter beoordeling van de kredietwaardigheid. Wellicht heeft het hof bedoeld dat er over die aanpak meer te zeggen valt dan dat SNS Bank is uitgegaan van een rendement van 8%. Hoe dan ook: waar het hof heeft overwogen dat SNS Bank niet een 8% rendement tot uitgangspunt heeft genomen, is dat onjuist. SNS Bank heeft dit juist wel gedaan. In zoverre slaagt het onderdeel.

Onderdeel 3 van het principale beroep

Onderdeel 3 van het middel in het principale cassatieberoep klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.36 dat het voldoende aannemelijk is dat de betrokkenen in het geval van overkreditering de hypothecaire lening niet waren aangegaan, zodat de mogelijkheid dat door het verstrekken van de hypothecaire geldlening schade bij hen is ontstaan voldoende aannemelijk is. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat het hof niet heeft toegelicht waarom het voldoende aannemelijk acht dat de betrokkenen in het geval van overkreditering de lening niet waren aangegaan. Voor zover het hof dit oordeel erop baseert dat als SNS Bank op grond van de inkomens- en vermogenstoets had moeten oordelen dat sprake was van overkreditering, SNS Bank de betrokkene had moeten waarschuwen voor de risico’s van het aangaan van de lening en het hof aannemelijk acht dat betrokkene die waarschuwing zou hebben opgevolgd of zelfs had moeten weigeren de hypothecaire geldlening aan te gaan, is zijn oordeel onjuist om de in onderdeel 1 genoemde redenen. Het oordeel is bovendien onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof de essentiële stelling van SNS Bank heeft gepasseerd dat niet aannemelijk is dat de betrokkenen een waarschuwing van SNS Bank om de desbetreffende lening niet aan te gaan zouden hebben opgevolgd, nu [A] de financieel adviseur van de betrokkenen was en [A] nu juist adviseerde om de geldlening wel aan te gaan.

In het voorgaande heb ik betoogd dat het hof heeft nagelaten in de hoofdprocedure te beoordelen of in de individuele gevallen sprake is geweest van overkreditering. Uit rov. 4.36 blijkt voor mij temeer dat dit onwenselijk en onjuist is. Het hof overweegt namelijk, in het kader van de vraag of de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt, dat het voldoende aannemelijk is dat de betrokkenen in het geval van overkreditering de hypothecaire lening niet waren aangegaan. Dat overkreditering heeft plaatsgevonden is dus nog slechts een hypothese. Ik laat dit punt verder rusten, omdat onderdeel 3 het niet ter discussie stelt.

Voor zover het onderdeel berust op de gedachte dat, ook als SNS Bank zou hebben vastgesteld (of moeten hebben vastgesteld) dat sprake is van overkreditering, zij desondanks niet zou hebben behoeven te waarschuwen voor de risico’s, lijkt mij deze gedachte in zijn algemeenheid onjuist. Ik sluit niet uit dat een dergelijke waarschuwingsplicht wel degelijk zou kunnen bestaan.

Verder is van belang dat de bestreden overweging dat het voldoende aannemelijk is dat de betrokkenen in het geval van overkreditering de hypothecaire lening niet waren aangegaan, in de context wordt bezien. Die context is de beoordeling van de vraag of, in verband met de verwijzing naar de schadestaatprocedure, de mogelijkheid dat schade is geleden voldoende aannemelijk is. Bij een zodanige beoordeling geldt geen hoge drempel.27.Ik begrijp het oordeel van het hof zo, dat het causaal verband, en dus ook de door het onderdeel genoemde, gepasseerde stelling, in de schadestaatprocedure nog ten volle aan de orde kan komen.28.In dit licht bezien, is er mijns inziens geen sprake van het ten onrechte passeren van een essentiële stelling en ook anderszins niet van een motiveringsgebrek.

De conclusie is dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 (principaal beroep) en onderdeel III (incidentele beroep)

In rov. 4.37 heeft het hof een aantal overwegingen gewijd aan de wijze waarop in de schadestaatprocedure de schade moet worden begroot. Het hof heeft overwogen dat de schade van de betrokkenen bestaat uit de rente en kosten die gerelateerd zijn aan het bedrag aan de hypothecaire geldlening dat meer is dan volgens de destijds geldende normen, vier tot vijf keer het bruto jaarinkomen (dan wel 36% daarvan), verleend had mogen worden.

Hiertegen richten zich onderdeel 4 van het middel in het principale beroep en onderdeel III van het middel in het incidentele beroep. Deze onderdelen, die samenhangen, klagen – onder meer – dat het hof ten onrechte niet heeft gemotiveerd op basis waarvan het tot deze maatstaf is gekomen, dat bij deze wijze van schadeberekening geen rekening wordt gehouden met het gegeven dat de beleggingen die zouden worden gedaan met (een deel van) de geleende gelden rendement zouden genereren en dat de maatstaf innerlijk tegenstrijdig is (is het nu vier keer het bruto jaarinkomen, vijf keer het bruto jaarinkomen of 36% van het bruto jaarinkomen?).

Het eerste deel van rov. 4.37 komt er mijns inziens op neer dat in de schadestaatprocedure per betrokkene vastgesteld moet worden wat een verantwoord leenbedrag zou zijn geweest. Volgens het hof dienen hierbij o.a. de inkomens- en vermogenspositie en de leeftijd van de betrokkenen te worden betrokken.29.Het hof heeft vervolgens in het tweede deel van rov. 4.37 overwogen (kennelijk voor de gevallen dat geconcludeerd moet worden dat sprake is geweest van overkreditering) dat de schade bestaat uit “de rente en de kosten die gerelateerd zijn met het bedrag aan de hypothecaire geldlening dat meer is dan volgens de destijds geldende normen, 4 tot 5 keer het brutojaarinkomen (dan wel 36% daarvan) verleend had mogen worden.”

Ik merk eerst op dat de rechter in de schadestaatprocedure in beginsel is gebonden aan beslissingen in de hoofdprocedure. Dit geldt althans voor zover het om bindende eindbeslissingen gaat.30.Ook bij de bestreden overweging lijkt het (grotendeels) om zo’n bindende eindbeslissing te gaan. Het belang bij de klachten ontbreekt dus niet reeds omdat de schadestaatrechter (zonder meer) vrij is bij de begroting van de schade.

De twee onder 4.32 genoemde delen van rov. 4.37 kan ik niet met elkaar rijmen. Ik zie niet in waarom het hof eerst, bij de vraag wat een verantwoorde lening zou zijn geweest, de diverse genoemde relevante factoren betrekt (waaronder de inkomens- én de vermogenspositie van de betrokkenen), terwijl het hof vervolgens, ten aanzien van de schade, een maatstaf hanteert die slechts gebaseerd is op het inkomen. Laatstgenoemd oordeel is ook ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van SNS Bank dat rekening gehouden moet worden met het gegeven dat de beleggingen die zouden worden gedaan met (een deel van) de geleende gelden rendement zouden genereren.

Ook overigens klagen de onderdelen mijns inziens terecht over de motivering van het oordeel over de schademaatstaf (4 tot 5 keer het bruto-jaarinkomen, dan wel 36% daarvan). Het is niet duidelijk waarom het hof tot het oordeel is gekomen dat deze maatstaf dient te gelden.31.Het is bovendien niet duidelijk wat het hof precies bedoelt. Dient de schadestaatrechter uit te gaan van vier maal het jaarinkomen, van vijf maal het jaarinkomen, of van 36% van het jaarinkomen? Dient de schadestaatrechter nader over de maatstaf te oordelen? Weliswaar heeft de feitenrechter ten aanzien van het bepalen van de wijze van schadebegroting veel vrijheid,32.dat neemt niet weg dat de rechter ook op het gebied van de schadebegroting voldoende inzicht moet geven in zijn gedachtegang. Dat heeft het hof naar mijn mening onvoldoende gedaan.

Hieruit volgt dat de desbetreffende middelonderdelen in elk geval deels gegrond zijn.

Onderdeel I (incidenteel beroep)

Onderdeel I van het middel in het incidentele beroep houdt het volgende in. Ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, heeft het hof in de rechtsoverwegingen 4.38 en 5.1 geoordeeld dat “niet (meer) wordt toegekomen” aan de vordering van Stichting W&P strekkende tot een verklaring voor recht op grond van art. 3:305a BW dat SNS Bank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Met dit oordeel heeft het hof miskend dat het om een nevengeschikte vordering gaat, althans een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken gegeven.

De klacht faalt. In het petitum van de vordering van Stichting W&P in hoger beroep is boven de op art. 3:305a BW gebaseerde vordering vermeld: ‘Subsidiair’. Dat het hof dit aldus heeft uitgelegd dat het deze vordering alleen behoefde behandelen wanneer de als ‘primair’ aangeduide vordering (de vordering tot schadevergoeding33.) zou worden afgewezen, acht ik niet onbegrijpelijk. Het middel verwijst overigens niet naar vindplaatsen in de processtukken van de feitelijke instanties waaruit deze onbegrijpelijkheid zou moeten volgen. De onbegrijpelijkheid volgt in elk geval niet uit het enkele feit dat de beide vorderingen ook nevengeschikt kunnen worden ingesteld. Uitleg van de gedingstukken is verder een zaak van de feitenrechter.

Onderdeel II (incidenteel beroep)

Onderdeel II van het middel in het incidentele beroep klaagt als volgt. Ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, heeft het hof in rov. 4.33 en rov. 5.1 geoordeeld dat niet (meer) wordt toegekomen aan beoordeling van het verwijt aan SNS Bank dat zij haar waarschuwingsplicht heeft geschonden en dat grief 2 om die reden faalt. Met dit oordeel heeft het hof miskend dat de waarschuwingsplicht niet (enkel) volgt op de onderzoekplicht, maar dat deze daarnaast een zelfstandige rol heeft. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Deze klacht is gegrond. Stichting W&P heeft in de memorie van grieven (zie onder grief 2, p. 42) aangevoerd dat op SNS Bank de plicht rustte om de betrokkenen te waarschuwen voor de risico’s die verbonden waren aan de complexe financiering, waaronder het risico van een rustschuld. Het hof heeft deze grief in rov. 4.33 verworpen omdat aan het verwijt met betrekking tot de waarschuwingsplicht niet wordt toegekomen. Volgens het hof gaat de onderzoekplicht vooraf aan de waarschuwingsplicht en kan pas nadat per betrokkene is vastgesteld in welke mate de lening onverantwoord was, worden beoordeeld of de waarschuwingsplicht is geschonden.

Mijns inziens heeft het hof hiermee miskend dat de – bepleite – waarschuwingsplicht zelfstandige betekenis heeft naast de onderzoekplicht die het hof heeft aangenomen. Er kan een parallel worden getrokken met de effectenlease-rechtspraak. Ik citeer uit het arrest [De T.]/Dexia:34.

“5.2.2 De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de afnemer is nageleefd. Ook indien immers naleving van deze onderzoeksplicht van de aanbieder aan het licht zou hebben gebracht dat de afnemer de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, redelijkerwijze zou kunnen dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke van zodanige waarschuwing voor het restschuldrisico niet op verantwoorde wijze heeft kunnen realiseren dat de te sluiten overeenkomst financiële risico's meebracht die hij redelijkerwijze niet zou hebben willen dragen.”

Het hof had het genoemde betoog van Stichting W&P dus wel moeten beoordelen.

Ik merk nog het volgende op. In rov. 4.33 (voorlaatste volzin) heeft het hof tevens overwogen dat de vraag of schending van de waarschuwingsplicht heeft plaatsgevonden pas kan worden beantwoord nadat per betrokkene is vastgesteld in welke mate de verstrekte hypothecaire geldlening als onverantwoord kan worden beschouwd. Gelet op de verwijzing naar de schadestaatprocedure, begrijp ik deze overweging zo dat deze vraag in de schadestaatprocedure aan de orde moet komen. Ook dit betreft echter een beoordeling die de grondslag van de aansprakelijkheid betreft en die dus niet in de schadestaatprocedure kan plaatsvinden.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G