Hof Amsterdam, 13-01-2009, nr. 200.009.036

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 april 2007 en 28 november 2007 (zaaknummer 226027) die de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten]) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: SNS Bank) als gedaagde heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

[appellanten] hebben bij exploot van 26 februari 2008 SNS Bank aangezegd van het vonnis van 28 november 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van SNS Bank voor dit hof.

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

SNS Bank zal veroordelen om terzake van buitengerechtelijke kosten aan [appellanten] een bedrag van € 2.136,00 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

SNS Bank zal veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties, waaronder een bedrag aan zogenoemde nakosten begrepen.

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties in hoger beroep de navolgende feiten vast.

[appellanten] hebben zich in verband met de aankoop van een ander huis op advies van een kennis gewend tot Wagner & Partners B.V. (hierna te noemen: Wagner) voor een hypotheekadvies. [appellanten] hebben met het advies van Wagner ingestemd.

Uit een brief van Wagner van 31 maart 2000 (inleidende dagvaarding productie 3) blijkt, dat Wagner [appellanten] heeft geadviseerd de volgende “persoonlijke financiële strategie” te volgen:

Overeenkomstig het advies van Wagner hebben [appellanten] een hypotheek afgesloten bij (een rechtsvoorganger van) SNS Bank voor f 460.000,00 (€ 208.738,89). Voorafgaand aan de hypotheekverstrekking is de executiewaarde van de woning door een onafhankelijke, door [appellanten] aangewezen makelaar getaxeerd op f 306.000,00 (€ 138.860,00). Na afsluiting van de hypotheek hebben [appellanten] f 142.000,00 (€ 64.436,79) gestort in het Resultantenfonds (van de Stichting T&P Beleggingsfonds/Resultantenfonds) en f 138.000,00 (€ 62.621,67) in het Vastgoed Mixfonds (van de Stichting Beleggersgiro Vastgoed Mixfonds). Een bedrag van f 11.800,00 (€ 5.354,60) is overgemaakt naar Cardiff Schade.

Bij de gevolgde constructie bedroegen de maandlasten (rente en verzekeringspremie) voor [appellanten] f 3.653,66. Deze kosten zouden gefinancierd worden door een maandelijkse opname uit het Vastgoed Mixfonds van f 2.629,--, zodat rekening houdend met het fiscale voordeel van circa f 628,00 een nettobedrag van circa f 397,00 aan maandelijkse hypotheeklasten zou overblijven. Dit bedrag zouden [appellanten] uit hun inkomen moeten voldoen. Het netto maandinkomen van [appellanten] bedroeg in 2000 f 2.390,00.

In 2003 hebben [appellanten] de beleggingdepots verkocht, omdat de revenuen sterk achterbleven bij de prognoses. De opbrengst was € 61.677,24. In overleg met SNS Bank is de hypotheek afgelost en vervangen door een nieuwe hypotheekvorm. Hierbij is de hypotheeksom verminderd naar € 161.700,00.

Bij brief van 4 juni 2004 heeft de raadsman van [appellanten] SNS Bank voor zover hier van belang geschreven:

“Al met al stellen cliënten bij deze uitdrukkelijk de SNS Bank N.V. aansprakelijk voor alle schade die zij hebben geleden – en nog zullen lijden terzake van de verwijtbare en berekenbare tekortkomingen die de SNS Bank N.V. jegens cliënten heeft gepleegd i.v.m. de advisering – en informatieverstrekking terzake van de voormelde financieringsconstructie .

Opgemelde kwestie zou kunnen worden opgelost, cliënten zouden schadeloos gesteld kunnen worden, op de navolgende wijze, namelijk dat zijdens de SNS Bank N.V. aan cliënten de gelegenheid wordt verstrekt om kosteloos en boetevrij, althans bij de SNS Bank N.V. afgesloten hypothecaire geldlening af te lossen, zulks onder vrijgave van de door cliënten opgebouwde tegoeden in het “vastgoedmixfonds”,“resultantenfonds” en de levensverzekering zoals die is ondergebracht bij de verzekeringsmaatschappij “Hooge Huys”.

Kunt u ondergetekende binnen 8 dagen na heden schriftelijk berichten, dat de SNS Bank N.V. met het hiervoor gestelde akkoord kan gaan, en onverkort, en onvoorwaardelijk medewerking zal verlenen aan de effectuering van het hiervoor gestelde, waarvoor dank. Bij gebreke van een reactie binnen de hiervoor gestelde sommatietermijn, danwel bij een afwijzende reactie binnen de gestelde sommatietermijn, behouden cliënten zich alle rechten jegens de SNS Bank N.V./Wagner & Partners B.V. voor, en maken cliënten in ieder geval aanspraak op een vergoeding wettelijke rente vanaf het einde van voornoemde sommatietermijn over het door cliënten van de SNS Bank N.V. te vorderen bedrag aan schadevergoeding(…). Vooralsnog onder voorbehoud van alle rechten en weren (…)”.

SNS Bank heeft bij brief van 29 juni 2004 (gericht aan [appellanten]) als volgt geantwoord: “(…) Wij berichten u akkoord te gaan met de volledige boetevrije aflossing van uw hypothecaire geldlening onder nummer 85.87.74.437, onder vrijgave van de bij ons verpande tegoeden en polis levensverzekering van Hooge Huys. Deze boetevrije aflossing geschiedt overigens binnen de geldende voorwaarden. De feitelijke algehele aflossing dient één maand tevoren te worden aangekondigd. Graag vernemen wij van u de datum van aflossing zodat wij de aflossingsnota in orde kunnen maken.(…)”.

De raadsman van [appellanten] heeft bij brief van 5 juli 2004 de feitelijke algehele, boetevrije, aflossing aangekondigd. De brief eindigt voor zover van belang als volgt: “(…) Het vorenstaande geschiedt zijdens de SNS Bank als een bedrage in de door mijn cliënten geleden schade terzake van verstrekte beleggingsadviezen e.d. zulks zonder dat sprake is van algehele en finale kwijting in deze.(…)”

[appellanten] hebben de hypothecaire geldlening bij SNS Bank op 31 augustus 2004 afgelost. SNS Bank heeft afstand gedaan van haar pandrechten. Vervolgens hebben [appellanten] een hypothecaire geldlening gesloten bij de Rabobank voor een bedrag van € 162.000,00.

In deze zaak gaat het om het volgende. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis –verkort en zakelijk weergegeven - geoordeeld, dat uit de hiervoor vermelde brieven van 4 juni 2004 en 29 juni 2004 en uit het feit dat aan de uit die briefwisseling blijkende afspraken uitvoering is gegeven, moet worden afgeleid, dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, waarbij aan SNS Bank finale kwijting is verleend. In rechtsoverweging 4.8 heeft de rechtbank geconcludeerd: “Nu partijen in juni 2004 hun geschil omtrent de eventuele aansprakelijkheid van SNS voor de (gevolgen van de) financiële advisering en hypotheekverstrekking in 2000 met een vaststellingsovereenkomst hebben beëindigd, kunnen de vorderingen van [appellanten] niet tot toewijzing leiden.” De grieven van [appellanten] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ter beëindiging van hun geschil, waarbij aan SNS Bank finale kwijting is verleend. [appellanten] handhaven hun in eerste aanleg ingenomen standpunt, dat SNS Bank bij de hypotheekverlening in 2000 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten] en/of onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Zij stellen als gevolg daarvan schade geleden te hebben. SNS Bank heeft de stellingen van [appellanten] gemotiveerd betwist. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het hof oordeelt als volgt. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand zou afwijken (artikel 7:900 lid 1 BW). In het onderhavige geval hebben [appellanten] in de brief van 4 juni 2004 een aanbod voor een minnelijke regeling gedaan met een geldigheidsduur van 8 dagen. Anders dan SNS Bank heeft betoogd (memorie van antwoord sub 4.4) is de termijn van 8 dagen in die zin fataal, dat het aanbod zijn onherroepelijke karakter na 8 dagen zou verliezen en vrijblijvend zou worden. Uit de tekst en strekking van de brief van 4 juni 2004 volgt, dat bij tijdige acceptatie sprake zou zijn van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW. Weliswaar is het aanbod kennelijk ook voor de termijn van 8 dagen gedaan onder “voorbehoud van alle rechten en weren” doch die toevoeging ontneemt het aanbod niet zijn onherroepelijke karakter. Uit de brief blijkt, dat als niet binnen 8 dagen een schriftelijke acceptatie van het aanbod zou plaatsvinden [appellanten] zich alle rechten zouden voorbehouden en in ieder geval aanspraak op vergoeding van wettelijke rente zouden maken over de (in dat geval) te vorderen schadevergoeding. Daaruit heeft SNS Bank redelijkerwijs moeten begrijpen, dat bij een (ongeclausuleerde) aanvaarding na de gestelde termijn geen sprake zou zijn van een vaststellingsovereenkomst en finale kwijting. In het onderhavige geval heeft SNS Bank het aanbod van [appellanten] ruimschoots buiten de gestelde termijn aanvaard. Daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof tevens aanvaard, dat [appellanten] zich alle rechten voorbehielden ten aanzien van eventuele schadeclaims. SNS Bank heeft bij de aanvaarding van het aanbod op 29 juni 2004 ook niet als voorwaarde gesteld, dat zij slechts tegen finale kwijting wilde meewerken aan de aflossing van de hypothecaire geldlening en het afstand doen van de pandrechten. Voor zover zij de intentie had, dat zij slechts onder die voorwaarde medewerking wilde verlenen, had het op haar weg gelegen zulks aan [appellanten] kenbaar te maken. Nu dit niet gebeurd is, hebben [appellanten] er van mogen uitgaan, dat de overeenkomst tot aflossing van de hypothecaire geldlening niet onder de voorwaarde van finale kwijting is gesloten. Behalve dat [appellanten] de consequentie van niet-tijdige aanvaarding van hun voorstel voor een minnelijke regeling in hun brief van 4 juni 2004 hebben aangegeven, hebben zij ook in hun brief van 5 juli 2004, waarin de algehele en boetevrije aflossing is aangekondigd, aangegeven dat daarmee geen algehele en finale kwijting werd verleend aan SNS Bank. Indien en voor zover het SNS Bank al niet reeds duidelijk had moeten zijn, dat van finale kwijting geen sprake zou zijn , moet haar dat toch in ieder geval na ontvangst van de brief van 5 juli 2004 duidelijk zijn geweest. Door verder zonder protest aan de aflossing van de hypotheek medewerking te verlenen en afstand te doen van de pandrechten, mochten [appellanten] er ook op vertrouwen dat SNS Bank had begrepen dat verlening van finale kwijting aan haar geen onderdeel van de overeenkomst tussen partijen uitmaakte. Het verweer van SNS Bank dat zij anders dan [appellanten] niet werd bijgestaan door een advocaat, maakt het voorgaande niet anders. Als professionele hypotheeknemer moet zij geacht worden voldoende kennis in huis te hebben om de juridische implicaties van de brieven van de raadsman van [appellanten] te doorgronden, althans had zij wetend dat de wederpartij werd bijgestaan door een advocaat zelf rechtsbijstand moeten inschakelen. Het voorgaande leidt ertoe, dat het hof anders dan de rechtbank van oordeel is, dat er geen vaststellingsovereenkomst is gesloten en SNS Bank geen finale kwijting heeft verkregen. In zoverre slagen de grieven.

SNS Bank heeft zich, voor zover er geen vaststellingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen en (dus) ook geen finale kwijting zou zijn verleend, subsidiair op het standpunt gesteld (memorie van antwoord sub 3.5.) dat (i) sprake is van rechtsverwerking, (ii) de zorgplicht bij de hypotheekverstrekking aan [appellanten] niet is geschonden en dat (iii) de vereiste causaliteit tussen de toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad en de gestelde schade ontbreekt. Meer subsidiair stelt SNS Bank dat zij, indien en voor zoveel zij schadeplichtig zou zijn, aan haar schadevergoedingsplicht reeds heeft voldaan door in te stemmen met boetevrije en kosteloze aflossing van de hypothecaire geldlening (inclusief het afstand doen van al haar pandrechten). Daarnaast betwist SNS Bank de hoogte van de door [appellanten] gestelde beleggingsschade (conclusie van antwoord sub 6.1 en 7.2) Voorts heeft SNS Bank zich (naar het hof begrijpt:) uiterst subsidiair op het standpunt gesteld (conclusie van antwoord sub 7.3 t/m 7.5), dat de eventuele schadeplicht van SNS Bank wegens eigen schuld aan de zijde van [appellanten] als bedoeld in artikel 6:101 BW verminderd dient te worden.

Voor zover het beroep op rechtsverwerking wordt gebaseerd op artikel 6:89 BW (conclusie van antwoord sub 7.6 e.v.) overweegt het hof als volgt. In artikel 6:89 BW wordt bepaald, dat de schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in een prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Van een gebrekkige prestatie in de zin van artikel 6:89 BW is hier geen sprake. Indien SNS Bank aansprakelijk zou moeten worden gehouden voor schade van [appellanten] komt dat, omdat SNS Bank haar (precontractuele) zorgplicht jegens [appellanten] zou hebben geschonden. Voor die situatie is artikel 6:89 BW niet geschreven. Ook het beroep van SNS Bank op rechtsverwerking gaat niet op. Voor het aannemen van rechtsverwerking is immers enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende (o.a. HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445). Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (o.a. HR 24 april 1998, NJ 1998, 621). In het onderhavige geval is van zulke omstandigheden niet gebleken.

Alvorens een oordeel te kunnen geven over de vraag of SNS Bank de zorgplicht heeft geschonden, de kwestie van de causaliteit, de hoogte van de gestelde schade en het beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW heeft het hof behoefte aan een nadere toelichting van partijen. Ten behoeve van de comparitie zal het hof een voorlopige beschouwing aan voornoemde vraagpunten wijden en daarbij aangeven waarover in het bijzonder nadere informatie wordt gewenst.

Vooropgesteld dient te worden dat de positie die banken in het maatschappelijk verkeer innemen een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (in die zin o.a. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285). De zorgplicht is naar het voorlopig oordeel van het hof ook aan de orde in een situatie als de onderhavige waarin cliënten ([appellanten]) zich op advies van hun financieel adviseur (Wagner) bij een bank (SNS Bank) hebben vervoegd om een hypothecaire lening te verkrijgen. De omstandigheid dat [appellanten] zich lieten bijstaan door Wagner ontsloeg SNS Bank niet van de verplichting zich ook de zorg voor de financiële belangen van [appellanten] aan te trekken. De door Wagner geadviseerde financiële constructie werd immers mede mogelijk doordat de beoogde hypothecaire lening werd verkregen. Vast staat dat SNS Bank kennis heeft genomen van het advies van Wagner en dat zij op de hoogte was van het relatief lage inkomen van [appellanten] Of en in hoeverre SNS Bank gekeken heeft naar de risico’s van de financiële constructie voor [appellanten] en of zij op de risico’s heeft gewezen is vooralsnog niet duidelijk. Op grond van hetgeen door de heer [A.] naar voren is gebracht over de beoordeling van de hypotheekaanvraag (conclusie van antwoord, prod. 13) kan de indruk ontstaan, dat SNS Bank de aanvraag vooral beoordeeld heeft op voldoende zekerheden voor de bank. Het hof wenst op dit punt een nadere toelichting van partijen over de gevolgde gang van zaken bij de verlening van de hypotheek en hetgeen SNS Bank daarbij aan [appellanten] (en/of Wagner) kenbaar heeft gemaakt. Voorts wenst het hof in dit verband te vernemen in welke relatie SNS Bank en Wagner tot elkaar stonden.

Voor het geval geoordeeld zou moeten worden, dat SNS Bank in haar zorgplicht jegens [appellanten] tekortgeschoten is, rijst de vraag of [appellanten] als gevolg daarvan schade hebben geleden en zo ja, tot welk bedrag. De schade die [appellanten] vorderen bestaat uit de waardevermindering van de beleggingen. Ook indien SNS Bank haar zorgplicht geschonden zou hebben, staat daarmee niet zonder meer vast dat er een causaal verband tussen de handelwijze van SNS Bank en de gestelde beleggingsschade bestaat. SNS Bank heeft immers geen rol gehad bij de keuze van de beleggingen en de beleggingen zijn ook niet bij haar ondergebracht. Het gaat naar het voorlopig oordeel van het hof te ver om, zoals [appellanten] hebben gedaan, het handelen van Wagner toe rekenen aan SNS Bank. Anderzijds kan SNS Bank zich ook weer niet volledig achter de handelwijze van Wagner verschuilen. Zij heeft immers door de hypothecaire lening te verschaffen de door Wagner geadviseerde financieringsconstructie mede mogelijk gemaakt. Ook op dit punt wenst het hof de zienswijze van partijen te vernemen. Daarbij wenst het hof tevens van [appellanten] inzicht te verkrijgen in de precieze aard en samenstelling van de beleggingsportefeuille en de (al dan niet negatieve) rendementen vanaf het moment van instappen tot het moment van liquidatie. Voorts hebben [appellanten] gesteld in 2000 een bedrag van € 132.413,07 belegd te hebben en dat die beleggingen bij verkoop in 2003 nog slechts € 61.677,24 hebben opgebracht. Iedere onderbouwing van die bedragen ontbreekt, zodat [appellanten] ook daaromtrent nadere informatie dienen te verschaffen.

Slotsom

Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rov. 4.5 t/m 4.7 en voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. In afwachting van de comparitie wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen ([appellanten] in persoon / SNS Bank vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.L. Valk, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.5 t/m 4.7 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met mei 2009 zullen opgeven op de roldatum 27 januari 2009, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, P.M.M. Mostermans en J.K.B. van Daalen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2009.