HR, 23-04-2021, nr. 20/03517

In de onderhavige zaak gaat het om een huurovereenkomst met betrekking tot zelfstandige woonruimte waarbij tussen partijen een aanvangshuurprijs van € 895,00 per maand is overeengekomen. Deze huurprijs ligt boven de liberalisatiegrens,3.in verband waarmee de huurbeschermingsbepalingen voor een belangrijk deel niet van toepassing zijn.4.

Dat de overeengekomen huurprijs boven de liberalisatiegrens ligt, doet er echter niet aan af dat een huurder binnen zes maanden5.na het aangaan van de huurovereenkomst de huurcommissie kan verzoeken om overeenkomstig art. 7:249 lid 1 BW over de redelijkheid van de overeengekomen huurprijs uitspraak te doen. Van die mogelijkheid hebben [huurders] gebruik gemaakt.

Overeenkomstig art. 11 Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (hierna: UHW) dient de huurcommissie in een dergelijk geval te toetsen of de overeengekomen huurprijs redelijk is. De huurcommissie stelt daartoe aan de hand van het woningwaarderingsstelsel vast hoeveel punten aan het gehuurde dienen te worden toegekend. Indien het aantal punten en het daaraan gekoppelde tarief leidt tot een maximale huurprijs die én lager is dan de liberalisatiegrens én lager dan de prijs die partijen zijn overeengekomen, dan merkt de huurcommissie die maximale huurprijs als de redelijke huurprijs aan. De huurcommissie heeft aan de door [verhuurder] aan [huurders] verhuurde woonruimte 110 punten toegekend, en geoordeeld dat daarbij op 15 februari 2018 een maximale huurprijs van € 533,47 per maand hoorde, zijnde de redelijke huurprijs, omdat die maximale huurprijs zowel onder de liberalisatiegrens ligt als onder de prijs die partijen zijn overeengekomen.

Een verzoek aan de huurcommissie om uitspraak te doen over de redelijkheid van de overeengekomen huurprijs brengt op grond van art. 12 UHW mee dat de huurcommissie zich ook dient uit te spreken over de vraag of gelet op gebreken ten aanzien van de woonruimte de redelijk geachte huurprijs in rekening kan worden gebracht. Indien gebreken hiertoe aanleiding geven, vermeldt de huurcommissie in haar uitspraak een tijdelijk lagere huurprijs. Met betrekking tot de door [verhuurder] aan [huurders] verhuurde woonruimte heeft de huurcommissie geen aanleiding gezien om de aanvangshuurprijs in verband met gebreken tijdelijk te verlagen.

Aan de huurcommissie kan, naast een uitspraak over de redelijkheid van de overeengekomen huurprijs, ook verzocht worden om op andere punten uitspraak te doen. De huurcommissie kan verzocht worden om uitspraak te doen over:6.

‒ een huurprijswijzigingsvoorstel (art. 7:252-254 BW);

‒ huurprijsverhoging in verband met aangebrachte voorzieningen, veranderingen of toevoegingen (art. 7:255 BW);

‒ vermindering van de huurprijs op grond van gebreken voorkomend op de lijst van art. 7:241 BW (art. 7:257 BW);

‒ de uitsplitsing van een all-in-huurprijs (art. 7:258 BW);

‒ de betalingsverplichting van de huurder met betrekking tot kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en servicekosten (art. 7:260 BW);

‒ een voorschotbedrag voor de kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter (art. 7:261 lid 3 BW), en

‒ een overeengekomen energieprestatievergoeding (art. 7:261a BW).

Voor een deel van deze verzoeken geldt dat de route via de huurcommissie niet exclusief is; de kwestie kan ook rechtstreeks aan de kantonrechter worden voorgelegd.7.

Heeft de huurcommissie uitspraak gedaan, dan worden partijen ingevolge art. 7:262 BW geacht te zijn overeengekomen wat in die uitspraak is vastgesteld, tenzij een van hen binnen acht weken nadat aan hen afschrift van die uitspraak is verzonden, een beslissing van de rechter heeft gevorderd over het punt waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht. De keuze van de wetgever voor de figuur van fictieve wilsovereenstemming houdt verband met art. 112 Grondwet, volgens welk artikel de berechting van geschillen over burgerlijke rechten is opgedragen aan de rechterlijke macht en dus niet aan een bestuursorgaan.8.

Op enkele punten bestaat onduidelijkheid over wat (precies) geldt indien inderdaad een van partijen tijdig na de uitspraak van de huurcommissie een beslissing van de kantonrechter heeft gevorderd. Dat tegen de beslissing van de kantonrechter op grond van art. 7:262 lid 2 BW geen hogere voorziening mogelijk is, heeft in de hand gewerkt dat die onduidelijkheid tot op heden heeft kunnen voortduren.9.

De vragen in deze prejudiciële procedure spitsen zich toe op de toelaatbaarheid van een vordering in reconventie buiten de termijn van acht weken.10.Ik trek de grenzen wat ruimer, niet alleen omdat die kwestie met andere samenhangt, maar ook omdat uw Raad mogelijk de gelegenheid zal willen benutten om ten overvloede ook enkele andere kwesties op te helderen.

In de eerste plaats is onzeker wat geldt indien aan de huurcommissie meerdere punten zijn voorgelegd. Moet art. 7:262 BW zo worden gelezen dat zodra huurder of verhuurder binnen de termijn van acht weken na verzending van de uitspraak van de huurcommissie een beslissing van de rechter heeft gevorderd omtrent ten minste één punt waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht, die uitspraak gehéél van de baan is, en dat het vervolgens aan de kantonrechter is om een nieuwe beslissing te nemen over alle punten zoals bij de huurcommissie aan de orde?11.Of is de bij de kantonrechter ingestelde vordering bepalend?12.

In de tweede plaats – en hierop zien de voorliggende prejudiciële vragen vooral – is onduidelijk hoe de verhouding is tussen de termijn van acht weken van art. 7:262 lid 1 BW en de bevoegdheid van de wederpartij om een vordering in reconventie in te stellen. Geldt die termijn ook voor een vordering in reconventie?13.Of is het anders,14.al dan niet naar analogie van wat geldt in het geval van incidenteel hoger beroep?15.

In verband met de twee zojuist aangeduide kwesties doet zich in de derde plaats de vraag voor of voorstelbaar is dat de beslissing van de huurcommissie kan (of moet) worden gesplitst (afhankelijk van de samenhang tussen de diverse door de huurcommissie besliste punten), en zo ja wat van een zodanige splitsbaarheid de consequenties zijn. In de literatuur wordt wel verdedigd dat de kantonrechter alleen een nieuwe beslissing dient te nemen over punten die samenhangen met het punt dat met de vordering aan hem wordt voorgelegd en over andere punten niet (wat betreft die andere punten is dan de veronderstelling dat de fictieve wilsovereenstemming zijn werk heeft gedaan, zodat die punten tussen partijen reeds uit de wereld zijn).16.Gaan we van splitsbaarheid uit, dan is daaraan eventueel ook de opvatting te verbinden dat een vordering in reconventie buiten de termijn van acht weken wél toelaatbaar is voor zover het een punt betreft dat samenhangt met het punt waarop de vordering ziet, maar níét met betrekking tot andere punten (vergelijk vraag 4 van de voorliggende prejudiciële vragen). Nemen we aan dat de beslissing van de huurcommissie splitsbaar is, dan is vervolgens nog de vraag welke maatstaf bepalend is voor de vraag of in een concreet geval inderdaad splitsing dient plaats te vinden.

Mij is gebleken dat in de kantonpraktijk zich nog een vierde kwestie voordoet. Een uitspraak van de huurcommissie levert zelf geen executoriale titel op. Bij een dergelijke titel kan echter een voor de hand liggend belang bestaan, bijvoorbeeld in het geval dat de huurcommissie bepaalt dat de redelijke huurprijs lager is dan de overeengekomen aanvangshuurprijs. De huurder zal dan immers gedurende enige tijd periodiek te veel huur hebben betaald. Uiteraard kan de huurder het te veel betaalde met nieuwe huurtermijnen verrekenen. In het bijzonder bij een beslissing van de huurcommissie met betrekking tot servicekosten kan het zich echter gemakkelijk voordoen dat de huurder aanspraak heeft op terugbetaling van een aanzienlijk bedrag aan te veel betaalde voorschotten.17.Wordt niet binnen de achtwekentermijn door een van partijen een vordering ingesteld met betrekking tot een punt waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht, dan worden partijen geacht te zijn overeengekomen wat in die uitspraak is vastgesteld (art. 7:262 lid 1 BW). Komt de verhuurder vervolgens niet vrijwillig over de brug, dan zal de huurder bij de kantonrechter veroordeling van de verhuurder kunnen vorderen tot terugbetaling van hetgeen door hem onverschuldigd is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente. Welnu, wordt wel binnen de achtwekentermijn door een van partijen een vordering ingesteld met betrekking tot een punt waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht, dan kan aan een dergelijke vordering tot terugbetaling van te veel betaalde huur of voorschotten uiteraard eveneens behoefte bestaan. Is het de huurder die de vordering als bedoeld in art. 7:262 BW heeft ingesteld, dan kan hij eenvoudig die vordering vermeerderen met een vordering tot terugbetaling en die vermeerdering van eis kan op grond van art. 130 Rv binnen de grenzen van een goede procesorde ook later dan bij inleidende dagvaarding plaatsvinden. Wat geldt echter indien het de verhuurder is die zich tot de kantonrechter wendt? Is dan een vordering van de huurder tot terugbetaling van te veel betaalde huur of servicekosten te behandelen als een vordering in reconventie, met als gevolg dat zij in verband met art. 137 Rv na antwoord niet meer mogelijk is, tenzij bij antwoord reeds een ándere vordering in reconventie werd ingesteld?18.

De wetsgeschiedenis van art. 7:262 BW geeft niet op al deze vragen antwoord, maar intussen biedt zij ons wel enkele aanknopingspunten. De Nota naar aanleiding van het verslag houdt onder meer in:19.

‘In de thans gekozen redactie gaat de binding aan de uitspraak van de huurcommissie onmiddellijk in, maar vervalt zij geheel wanneer tijdig een vordering als in artikel 262 bedoeld wordt ingesteld.’

Deze passage biedt steun aan de gedachte dat uitgangspunt moet zijn dat het instellen van een vordering in beginsel tot gevolg heeft dat de fictieve wilsovereenstemming over hetgeen door de huurcommissie is beslist, geheel komt te vervallen en dat dus de kantonrechter alle punten zoals bij de huurcommissie aan de orde, dient te beslissen. Mijns inziens past dit uitgangspunt bij de aard van de procedure en is het ook praktisch goed hanteerbaar.

De gang naar de huurcommissie moet bevorderen dat op laagdrempelige wijze tussen verhuurder en huurder recht wordt gedaan. Partijen zullen in de procedure bij de huurcommissie doorgaans geen deskundige bijstand genieten. Ook in de procedure bij de kantonrechter zal dit het gewone geval zijn. Welnu, zouden we van de opvatting uitgaan dat de ingestelde vordering (of eventueel vorderingen) voor de omvang van de rechtsstrijd bij de kantonrechter bepalend is (zijn), dan noodzaken we beide partijen om precies in beeld te hebben op welke punten de huurcommissie in hun nadeel heeft beslist en in de formele vorm van een vordering aan de kantonrechter te vragen die punten opnieuw te overwegen. (Nemen we aan dat dit ook wat betreft een vordering in reconventie binnen de achtwekentermijn moet plaatsvinden, dan is dit uiteraard éxtra bezwaarlijk.) Mijns inziens stellen we zo te hoge eisen aan de assertiviteit en het juridisch inzicht van de huurder respectievelijk van de verhuurder (die geen professionele verhuurder behoeft te zijn).

Het bedoelde uitgangspunt is ook praktisch goed hanteerbaar. De uitspraak van de huurcommissie ligt bij de kantonrechter op tafel en voor zover hij die juist acht, kan hij zich daarbij eenvoudig aansluiten. Ontdekt hij naar aanleiding van bijvoorbeeld een door de verhuurder ingestelde vordering echter dat de uitspraak van de huurcommissie een rekenfout of andere misslag in het nadeel van de huurder bevat, dan kan hij die zonder verdere subtiliteiten herstellen. Ik zeg: zonder verdere subtiliteiten. Bij auteurs20.die ervan uitgaan dat de vordering wél de grenzen van de rechtsstrijd bij de kantonrechter bepaalt, is de nuancering te vinden dat het voor de huurcommissie door de wederpartij gevoerde verweer wel ten volle door de kantonrechter in de beoordeling moet worden betrokken.21.Mogelijk valt die opvatting nog nader te nuanceren met elementen van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep. Ik meen echter dat we die weg niet op moeten, omdat een dergelijk subtiel stelsel slecht past bij een procedure zonder verplichte rechtsbijstand.

De Nota naar aanleiding van het verslag22.houdt echter meer in dan hiervoor vermeld. Daar valt ook te lezen:

‘[Z]eer wel denkbaar [is] dat slechts op een enkel punt een nadere beslissing van de kantonrechter wordt verlangd. [D]an ligt het voor de hand dat de uitspraak van de huurcommissie voor het overige bindt vanaf het moment van die uitspraak, aangenomen dat die uitspraak aldus gesplitst kan worden.’

In deze passage wordt wel gelezen dat er gevallen zijn waarin het hiervoor bedoelde uitgangspunt dat het instellen van een vordering tot gevolg heeft dat de fictieve wilsovereenstemming over hetgeen door de huurcommissie is beslist, geheel komt te vervallen, toch niet geldt, omdat de uitspraak ziet op een of meer punten die onvoldoende verband houden met de punten zoals die met de vordering bij de kantonrechter aan de orde worden gesteld.23.

Ik ga even ervan uit deze lezing juist is (hierna 3.21 e.v. trek ik dat alsnog in twijfel). Indien we niet met de ene hand willen nemen wat we met de andere hebben gegeven, behoren we deze uitzondering op het gekozen uitgangspunt – welk uitgangspunt past bij een procedure zonder verplichte rechtsbijstand en ook praktisch goed hanteerbaar is (hiervoor 3.15 en 3.16) – dan mijns inziens zo klein mogelijk te houden. Ik geef voor vier gevallen aan wat mij voor ogen staat.

1. Aan de huurcommissie is gevraagd om de redelijkheid van de overeengekomen huurprijs te toetsen (art. 7:249 lid 1 BW en art. 11 UHW). Nadat de huurcommissie daarover uitspraak heeft gedaan, komt een van partijen (en de andere partij niet) daartegen tijdig met een vordering bij de kantonrechter op. Die vordering stelt uitsluitend aan de orde het aantal punten dat voor de keuken is toegekend.24.Bij de toepassing van het woningwaarderingsstelsel heeft de huurcommissie op andere punten ten nadele van de wederpartij beslist. Splitsing in een geval als dit zou mijns inziens geheel onjuist zijn. De redelijkheid van de overeengekomen huurprijs is bij de kantonrechter ten volle aan de orde.

2. Opnieuw: aan de huurcommissie is gevraagd om de redelijkheid van de overeengekomen huurprijs te toetsen. Zoals hiervoor 3.4 vermeld, schrijft art. 12 UHW voor dit geval voor dat de huurcommissie zich mede uitspreekt over de vraag of gelet op gebreken ten aanzien van de woonruimte de redelijk geachte huurprijs in rekening kan worden gebracht en dat zij eventueel een tijdelijk lagere huurprijs bepaalt. Nadat de huurcommissie inderdaad over beide kwesties uitspraak heeft gedaan, wordt door een van partijen tijdig een van beide met een vordering bij de kantonrechter aan de orde gesteld. In het licht van de wettelijke koppeling tussen beide zou splitsing mijns inziens onjuist zijn. Zowel de redelijkheid van de overeengekomen huurprijs als eventuele gebreken die tot een tijdelijke verlaging van de huurprijs dienen te leiden zijn bij de kantonrechter aan de orde.

3. Aan de huurcommissie is door de huurder zowel gevraagd uitspraak te doen over zijn betalingsverplichting met betrekking tot de kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter (art. 7:260 BW) als over het voorschotbedrag voor die kosten (art. 7:261 lid 3 BW). Na de uitspraak van de huurcommissie over beide stelt een van partijen tijdig een vordering in met betrekking tot een van beide. Tussen beide kwesties bestaat echter ten minste énige samenhang. Splitsing is daarom niet op zijn plaats. Beide kwesties zijn in het geding bij de kantonrechter aan de orde.

4. Aan de huurcommissie is door de verhuurder gevraagd uitspraak te doen over verhoging van de huurprijs in verband met het plaatsen van een nieuwe badkamer en een nieuwe keuken (art. 7:255 BW). De huurder heeft bij de huurcommissie verzocht om toetsing van de door partijen overeengekomen energieprestatievergoeding (art. 7:261a BW). De huurcommissie heeft beide verzoeken tegelijk behandeld en in één uitspraak afgedaan. Als nu de verhuurder tijdig een vordering bij de kantonrechter instelt met betrekking tot de badkamer en/of keuken, ligt niet voor de hand om aan te nemen dat daarmee bij de kantonrechter ook de energieprestatievergoeding aan de orde is. Er bestaat tussen beide punten immers niet werkelijk enig verband. Anders wordt het indien de huurder met een vordering in reconventie alsnog zelf ook dat punt aan de orde stelt. (Of zo’n vordering in reconventie binnen de achtwekentermijn moet worden ingediend, bespreek ik hierna 3.25 e.v.)

Het zal duidelijk zijn dat dit niet meer dan voorbeelden zijn. Ik bedoel slechts om de juiste teneur aan te duiden: omdat er goede redenen bestaan voor het uitgangspunt dat het instellen van een vordering tot gevolg heeft dat de fictieve wilsovereenstemming over hetgeen door de huurcommissie is beslist, geheel komt te vervallen, behoren we een eventuele splitsing van de uitspraak van de huurcommissie te beperken tot gevallen waarin tussen door de huurcommissie besliste punten evident geen samenhang bestaat.

Intussen is de nuance van splitsbaarheid wel complicerend. Zij verstoort de eenvoud van het stelsel. Mijns inziens is nog een ándere lezing van de wetsgeschiedenis mogelijk, die de voorkeur verdient.

De aangehaalde passage van de Nota naar aanleiding van het verslag25.met betrekking tot een mogelijke splitsbaarheid van de uitspraak van de huurcommissie ziet niet – in ieder geval niet rechtstreeks – op de omvang van de rechtsstrijd bij de kantonrechter, maar op het moment waarop de binding van de uitspraak van de huurcommissie intreedt in het geval partijen zich bij die uitspraak neerleggen. Ik citeer de bedoelde plaats in de Nota naar aanleiding van het verslag nogmaals, maar nu in zijn verband:

‘In de thans gekozen redactie gaat de binding aan de uitspraak van de huurcommissie onmiddellijk in, maar vervalt zij geheel wanneer tijdig een vordering als in artikel 262 bedoeld wordt ingesteld. Dit verdient om verschillende redenen de voorkeur boven het stelsel van het huidige recht, waarin de binding pas intreedt wanneer de termijn waarbinnen partijen zich tot de rechter dienen te wenden, ongebruikt is verstreken.[26.] In de eerste plaats suggereert de huidige redactie ten onrechte dat een door de huurcommissie vastgestelde huurverlaging of huurverhoging niet kan ingaan voordat twee maanden na de uitspraak zijn verstreken. Dat is niet juist, omdat de huurcommissie zelf de datum van ingang vaststelt aan de hand van het voorstel dat tot de uitspraak heeft geleid. In de tweede plaats dient de uitspraak van de huurcommissie, indien geen vordering wordt ingesteld, onmiddellijk te worden nagekomen en niet pas vanaf het tijdstip dat de termijn is verstreken. In de derde plaats is zeer wel denkbaar dat slechts op een enkel punt een nadere beslissing van de kantonrechter wordt verlangd. Ook dan ligt het voor de hand dat de uitspraak van de huurcommissie voor het overige bindt vanaf het moment van die uitspraak, aangenomen dat die uitspraak aldus gesplitst kan worden. Dit stelsel stemt ook overeen met wat partijen in het algemeen zullen verwachten. Legt men zich, zoals in de regel het geval is, bij de uitspraak van de huurcommissie neer, dan zal men zich ook terstond overeenkomstig die uitspraak gedragen. Er behoort dan niet achteraf discussie te ontstaan over de vraag of dit in de periode voor het verstrijken van de termijn wellicht onverplicht is gebeurd met alle complicaties van dien.’

Splitsbaarheid is in de voorstelling van de wetgever dus aan de orde in het geval dat partijen (klaarblijkelijk beide partijen) in een deel van de uitspraak van de huurcommissie hebben berust. Kan dit gedeelte van de overige inhoud van die uitspraak worden afgesplitst, dan treedt de binding van partijen aan de uitspraak van de huurcommissie in zoverre meteen in. Ervan uitgaande dat op de berusting ten processe een beroep wordt gedaan en de kantonrechter die berusting vaststelt, is daarvan de consequentie dat de kantonrechter in zoverre niet beslist; hij beslist slechts over alle punten waarvoor niet geldt dat partijen in de uitspraak van de huurcommissie hebben berust. Zo opgevat leidt het ontbreken van samenhang tussen diverse van de door de huurcommissie besliste punten niet tot splitsing. In de opvatting van de wetgever kan berusting door beide partijen ertoe leiden dat een deel van de uitspraak van de huurcommissie hen reeds bindt. In dát verband is de splitsbaarheid van die uitspraak aan de orde: alleen indien het gedeelte van de uitspraak waarin partijen hebben berust van de overige inhoud van die uitspraak kan worden afgesplitst, is het werkbaar om aan te nemen dat partijen in zoverre aan de uitspraak van de huurcommissie gebonden zijn.

Ik meen dat deze laatste opvatting van de wetsgeschiedenis het meest gelukkig is. Zij zadelt de zonder rechtsbijstand procederende verhuurder en huurder niet op met een subtiel onderscheid waarvan de consequenties door hen bezwaarlijk kunnen worden overzien. Dat de kantonrechter niet beslist over een punt waarbij partijen zich ondubbelzinnig neer hebben gelegd, en dat zij in zoverre aan de uitspraak van de huurcommissie gebonden zijn, dát zal ook voor de niet juridisch onderlegde procesdeelnemer wel alleszins begrijpelijk zijn.27.

Ik kom nu toe aan de vraag of de achtwekentermijn van art. 7:262 BW ook voor een vordering in reconventie geldt.

Uit het voorgaande volgt dat die vraag van betrekkelijke betekenis is. Indien we inderdaad tot uitgangspunt nemen dat het instellen van een vordering tot gevolg heeft dat de fictieve wilsovereenstemming over hetgeen door de huurcommissie is beslist, geheel komt te vervallen, en dat de kantonrechter dus in beginsel over alles beslist wat bij de huurcommissie aan de orde was, dan is zo’n vordering in reconventie onnodig. Dit is slechts anders wanneer we op dat uitgangspunt een uitzondering zouden maken.28.De vraag of ook voor een vordering in reconventie de achtwekentermijn van art. 7:262 BW geldt, is dus alleen van werkelijke betekenis voor zover we aannemen dat er gevallen zijn waarin met betrekking tot de vraag waarover de kantonrechter dient te beslissen splitsing van de uitspraak van de huurcommissie aan de orde kan zijn. Zoals zojuist gezegd, die opvatting heeft niet mijn voorkeur. Intussen is de eventuele boodschap aan procespartijen zonder rechtsbijstand dat de vordering in reconventie niet-ontvankelijk is, maar dat de argumenten die onder die vordering liggen tóch aan de orde komen, wel erg subtiel – bij veel rechtzoekenden zal zij gemakkelijk het beeld van juridische haarkloverij kunnen oproepen. Als er goede argumenten zijn om op een vordering in reconventie de achtwekentermijn van art. 7:262 BW niet van toepassing te achten, dan is daarvan dus de nuttige bijvangst dat die subtiliteit niet meer nodig is.

Zulke goede argumenten zijn er inderdaad. Mijns inziens sluit een deel van de literatuur terecht aan bij de regel van art. 339 lid 3 Rv met betrekking tot hoger beroep.29.Die regel houdt in dat geïntimeerde ook na afloop van de appeltermijn incidenteel beroep kan instellen en zelfs ook nadat deze partij aanvankelijk in het vonnis had berust. Aan deze regel ligt zowel de billijkheid ten grondslag als het beginsel van gelijke processuele middelen voor partijen. Toegespitst op het geval van een voorafgaande berusting, heeft uw Raad dit in een arrest van 8 juni 2007 als volgt verwoord:30.

‘Wanneer de uitspraak in de vorige instantie voor beide partijen gunstige en ongunstige beslissingen bevat, zal een partij die in de uitspraak heeft berust, ondanks de voor haar ongunstige beslissingen, dit veelal hebben gedaan om aan het geding een einde te maken in de verwachting dat haar wederpartij zou afzien van beroep tegen de voor haar nadelige beslissingen in de uitspraak. Gaat die wederpartij echter toch in beroep, waardoor de voor de eerstgenoemde partij gunstige beslissingen opnieuw ter discussie worden gesteld, dan vergt de billijkheid en het beginsel van gelijke processuele middelen voor partijen dat deze partij alsnog ook harerzijds de voor haar ongunstige beslissingen ter beoordeling aan de hogere rechter kan voorleggen door middel van het instellen van incidenteel beroep. Deze ratio geldt evenwel niet ingeval deze partij door berusting afstand van dat recht heeft gedaan nadat zij heeft kennisgenomen van het principale beroep en de omvang daarvan.’

Welnu de mogelijkheid om de fictieve wilsovereenstemming aan te tasten met een vordering bij de kantonrechter heeft veel weg van een hoger beroep: gebondenheid aan een uitspraak wordt door een procespartij voorkomen door de kwestie aan de orde te stellen bij een rechter die die uitspraak beoordeelt en eventueel met een beslissing in andere zin ter zijde stelt. Hiervan uitgaande vervult een vordering in reconventie waarmee door de wederpartij van eiser eveneens een beslissing van de rechter wordt gevorderd over een punt waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht, een rol die vergelijkbaar is met die van een incidenteel hoger beroep. De billijkheid en het beginsel van gelijke processuele middelen voor partijen brengen daarom mee dat voor een zodanige vordering in reconventie de achtwekentermijn van art. 7:262 lid 1 BW niet geldt, zoals ook een appeltermijn (en trouwens ook een cassatietermijn31.) in het geval van incidenteel beroep niet geldt.

Uit de analogie met het geval van incidenteel beroep volgt tevens dat in ieder geval in dit verband niet van belang is of de uitspraak van de huurcommissie splitsbaar is of niet. Ook de regel dat een appeltermijn niet op een incidenteel beroep van toepassing is, geldt ongeacht of het vonnis waarvan beroep splitsbaar is.32.

Aan de analogie met het geval van incidenteel beroep is ook te ontlenen wat de kantonrechter in het geval van een onnodige vordering in reconventie staat te doen. Ik doel op wat hiervoor 3.13 e.v. en 3.26 is gezegd, namelijk dat uitgangspunt is dat de gehele uitspraak van de huurcommissie vervalt en dat de kantonrechter daarom ook zonder een vordering in reconventie over alle punten die bij de huurcommissie aan de orde waren, beslist. Het is vaste rechtspraak dat een onnodig ingesteld incidenteel beroep niet met een niet-ontvankelijkverklaring en kostenveroordeling mag worden afgestraft.33.Hetzelfde dient dan te gelden in het geval van een onnodige vordering in reconventie waarbij een beslissing wordt gevorderd over een punt waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht, welk punt echter ook reeds naar aanleiding van de vordering in conventie aan de orde is.

Na het voorgaande staat nog één kwestie open: is de regel van art. 137 Rv (een vordering in reconventie moet bij antwoord worden ingesteld) ook van toepassing op de vordering van een huurder tot terugbetaling van te veel betaalde huur of voorschotten, als de verplichting tot ongedaanmaking volgt uit hetgeen bij de kantonrechter reeds aan de orde is, namelijk het punt (of de punten) waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht? Vergelijk hiervoor 3.12. Ik meen dat een andere analogie met het appelprocesrecht ons hier verder kan helpen.

Indien oorspronkelijk gedaagde in hoger beroep komt, heeft deze niet alleen belang bij vernietiging van het vonnis waarvan beroep, maar ook bij ongedaanmaking van hetgeen hij op grond van dat vonnis inmiddels heeft betaald. Een dergelijke vordering is zonder meer mogelijk, niettegenstaande de regel dat een vordering in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv), en kan eventueel ook in een laat stadium van de procedure in appel worden ingesteld. Ik citeer een arrest van uw Raad uit 2005:34.

‘3.4.1 De onderdelen 3, 4 en 5 richten zich tegen de toewijzing door het hof van de vordering van NOB tot ongedaanmaking van de gevolgen van het vonnis van 17 juli 2003. Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft miskend dat aan de zijde van NOB geen sprake is van een vermeerdering van eis, nu NOB in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld en de enkele vordering in hoger beroep inhoudende dat het in eerste aanleg gewezen vonnis vernietigd dient te worden, niet kan worden gezien als een zodanige “eis” waaraan de vordering tot ongedaanmaking bij wijze van “vermeerdering” in hoger beroep kan worden verbonden. Onderdeel 4 houdt in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te beslissen op grond van een feitelijke omstandigheid – waarmee het onderdeel blijkens de schriftelijke toelichting ziet op het vonnis van de bodemrechter – die NOB niet aan haar hoger beroep ten grondslag heeft gelegd. Onderdeel 5 betoogt dat weliswaar aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie kan worden verbonden, doch dat zulks dan in verband met de eisen van een goede procesorde dient te geschieden in de appeldagvaarding, althans in de conclusie van eis in hoger beroep/memorie van grieven.

Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. Indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht en ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (HR 30 januari 2004, nr. C02/218, NJ 2005, 246). Onderdeel 3, dat zulks miskent, faalt derhalve.

Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of de door NOB eerst ter gelegenheid van het pleidooi ingediende vordering tot ongedaanmaking toelaatbaar was, overwogen (in rov. 4.11) dat de gevraagde “eisvermeerdering” niet in strijd is met de goede procesorde. Dit oordeel geeft, in aanmerking genomen dat Wenckebach de gelegenheid heeft gehad – en benut – om zich over de ongedaanmakingsvordering uit te laten, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is. Onderdeel 5 is dus tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4, dat berust op hetzelfde uitgangspunt als de onderdelen 1 en 2, deelt het lot van die onderdelen.’

De context van een vordering tot ongedaanmaking in geval van hoger beroep en die van een vordering tot ongedaanmaking in een procedure op grond van art. 7:262 lid 1 BW is uiteraard verschillend. De uitspraak van de rechter in eerste aanleg levert een executoriale titel op en die van de huurcommissie juist niet; de huurder heeft ‘vrijwillig’ te veel huur of een te hoog voorschot betaald. Naast verschillen zijn er ook overeenkomsten. Twee overeenkomsten zijn mijns inziens wezenlijk.

De vordering tot ongedaanmaking introduceert in de beide hiervoor bedoelde gevallen geen nieuw geschilpunt, maar betreft een consequentie van een reeds door de rechter te beslissen geschilpunt. De appelrechter moet reeds beslissen over de vraag of het vonnis waarvan beroep behoort te worden vernietigd. Het antwoord op die vraag is tegelijk bepalend voor de vraag of hetgeen op grond van dat vonnis is verricht, ongedaan behoort te worden gemaakt.35.Zo ook dient de kantonrechter reeds te beslissen over bijvoorbeeld de hoogte van de huurprijs of van de servicekosten en is die beslissing bepalend voor het lot van een vordering tot ongedaanmaking van te veel betaalde huur of voorschotten.

De regel dat de oorspronkelijk gedaagde in hoger beroep ongedaanmaking kan vorderen van wat hij op grond van het vonnis waarvan beroep heeft verricht, bevordert de gelijkheid van processuele middelen voor partijen: de oorspronkelijk eiser kan in hoger beroep zijn eis eenvoudig vermeerderen, dus ook met een vordering tot ongedaanmaking (denk aan het geval dat hij bij het vonnis waarvan beroep in de proceskosten is veroordeeld);36.dankzij de door uw Raad aanvaarde leer kan ook oorspronkelijk gedaagde zo’n vordering tot ongedaanmaking instellen. Welnu, ik meen dat met de regel dat met het instellen van een vordering over het punt waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht in de zin van art. 7:262 BW de uitspraak van de huurcommissie in beginsel als geheel vervalt, door de wetgever eveneens een gelijke behandeling van partijen is beoogd (zonder dat die gelijke behandeling met een vordering in reconventie behoeft te worden afgedwongen). In het verlengde van die beoogde gelijke behandeling van huurder en verhuurder in een procedure op grond van art. 7:262 BW, strookt het met de eisen van een goede rechtspleging om aan te nemen dat zoals de eiser in die procedure in een later stadium zijn eis met een vordering tot terugbetaling van te veel betaalde huur of voorschotten kan vermeerderen, ook gedaagde zo’n vordering in een later stadium alsnog kan instellen.37.Die vordering is te beschouwen als een ‘sequeel’38.van wat reeds ter beoordeling van de kantonrechter stáát, namelijk het punt (de punten) waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht, en niet als een vordering in reconventie.