HR, 14-10-2005, nr. C04/166HR

Rolnr. C04/166HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 20 mei 2005

Conclusie inzake:

Eurol BV,

gevestigd te Nijverdal

tegen:

1. Eurochemie Beheer BV en

2. Eurochemie BV,

beide gevestigd te Denekamp

1. Inleiding

1.1. Tussen partijen, Eurol resp. Eurochemie (aangeduid in enkelvoud), allebei handelend in smeermiddelen, is een merkenrechtelijk/handelsnaamrechtelijk conflict ontstaan naar aanleiding van het bezigen door Eurol van de aanduiding EUROL LUBRICANTS en door Eurochemie van de aanduiding EURO LUBRICANTS (in de www.domeinnamen zonder spaties).

Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen van Eurol (grotendeels) had toegewezen, heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. In 's hofs arrest speelt het tijdstip van het eerste gebruik door partijen van de aanduidingen EUROL LUBRICANTS respectievelijk EURO LUBRICANTS een voorname rol.

1.2. In cassatie gaat het vrijwel uitsluitend om procesrechtelijke kwesties. In middel I wordt aan de orde gesteld of het hof had mogen voorbijgaan aan door Eurol bij MvA(/MvG in incidenteel appel) ingebrachte producties. Middel II komt op tegen 's hofs verwerping van de stelling van Eurol, dat het hoger beroep van Eurochemie beperkt zou zijn tot de merkenrechtelijke grondslag van Eurol's vorderingen.

1.3. Beide middelen kunnen m.i. niet tot cassatie leiden

2. Feiten(1)

2.1.1. Eurol produceert en verkoopt vooral smeermiddelen.

2.1.2. Haar onderneming is vanaf het eerste begin, in 1977, gedreven onder de handelsnaam Eurol. Onder die handelsnaam is zij ook ingeschreven in het handelsregister.

2.1.3. Op 20 februari 1987 heeft Eurol het Benelux woordmerk EUROL gedeponeerd, onder meer voor waren in klasse 4 (industriële oliën en vetten, in het bijzonder motoroliën, smeermiddelen, brandstoffen). Op 26 november 1993 heeft Eurol het Benelux woord-/beeldmerk EUROL gedeponeerd, ook onder meer voor waren in klasse 4.

Verder gebruikt Eurol het onderscheidingsteken EUROL LUBRICANTS.

2.1.4. Op 23 september 1997 heeft Eurol de domeinnaam www.eurol.nl en op 15 september 2003 de domeinnaam www.eurollubricants.com geclaimd.

2.2.1. Eurochemie produceert en verhandelt onder meer smeermiddelen. Eurochemie brengt die smeermiddelen op de markt onder de naam EURO LUBRICANTS.

2.2.2. Op 12 december 2000 heeft Eurochemie de domeinnaam www.eurolubri-cants.com geclaimd.

2.2.3. Bij brief van het Benelux-Merkenbureau van 31 januari 2001 is aan Eurochemie de inschrijving van het woordmerk EURO-LUBRICANTS geweigerd, omdat dit teken uitsluitend bestaat uit de zeer gangbare afkorting EURO (voor Europees) en de soortnaam LUBRICANTS (Engels voor smeermiddelen) en ieder onderscheidend vermogen mist voor de in klasse 4 genoemde waren met betrekking tot smeermiddelen.

2.2.4. Op 22 februari 2002 is door Eurochemie het Benelux woord-/beeldmerk EURO LUBRICANTS gedeponeerd voor waren en diensten in klasse 4.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 20 oktober 2003 heeft Eurol Eurochemie gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Almelo. Eurol heeft daarbij - kort gezegd - gevorderd dat het Eurochemie zal worden verboden om inbreuk te maken op de merk- en/of handelsnaamrechten van Eurol, waaronder in ieder geval het gebruik van de naam EURO LUBRICANTS voor (industriële) oliën, vetten, smeermiddelen en soortgelijke waren, alsmede het gebruik van de naam EURO LUBRICANTS als domeinnaam, alsmede ieder gebruik als hiervoor bedoeld waarin een bestanddeel EURO in combinatie met LUBRICANT(S) voorkomt, én dat Eurochemie zal worden bevolen de registratie van de inbreukmakende domeinnaam www.eurolubricants.com(2) door te halen, een en ander op straffe van een dwangsom en onder veroordeling van Eurochemie in de kosten van het geding.

3.2. Eurol heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Eurochemie, door zonder toestemming van Eurol gebruik te maken van het teken EURO LUBRICANTS en van de domeinnaam www.eurolubricants.com, op grond van art. 13A lid 1 sub a-d Benelux Merkenwet (hierna: BMW) inbreuk maakt op de merkrechten van Eurol, op grond van artt. 5 en 5a Handelsnaamwet (hierna: Hnw) inbreuk maakt op het handelsnaamrecht van Eurol en jegens Eurol onrechtmatig handelt.

Eurochemie heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zo heeft Eurochemie onder meer aangevoerd dat het merk EUROL onderscheidend vermogen mist, dat Eurochemie het woord-/beeldmerk EURO LUBRICANTS al sinds 2000 gebruikt, terwijl Eurol dat met het teken EUROL LUBRICANTS pas later doet en dat er geen verwarringsgevaar bestaat tussen EUROL en EURO LUBRICANTS.

3.3. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 19 november 2003 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Eurol grotendeels toegewezen, zij het dat het aan Eurochemie opgelegde verbod pas na vijf maanden na betekening van het vonnis ingaat. De voorzieningenrechter kwam tot het oordeel dat Eurochemie met het woord-/beeldmerk EURO LUBRICANTS en met het woordteken EURO LUBRICANTS en/of EUROLUBRICANTS inbreuk maakt op het merk EUROL en - op dezelfde gronden - op de handelsnaam EUROL.

3.4. Eurochemie is van dit vonnis in (spoed-)appel gegaan bij het gerechtshof te Arnhem, onder aanvoering van negen grieven.

3.5. Eurol heeft gemotiveerd verweer gevoerd en, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld. Eurochemie heeft dit incidentele appel gemotiveerd bestreden. Blijkens het arrest en het procesdossier is er in appel niet gepleit.

3.6. Bij arrest van 23 maart 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde alsnog afgewezen.

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

'4.2 Eurochemie komt - kort weergegeven - op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het teken EURO LUBRICANTS inbreuk maakt op het merk EUROL en tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat bij die beoordeling moet worden vergeleken tussen EUROL LUBRICANTS, dat niet als zodanig als merk is gedeponeerd, en EURO LUBRICANTS.

4.3 Eurochemie komt niet op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het woordmerk en het woord-/beeldmerk EUROL onderscheidend vermogen hebben. Evenmin komt Eurochemie op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van soortgelijkheid van de producten van Eurol en Eurochemie.

4.4 Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overeenstemming tussen het merk EUROL en het teken EURO LUBRICANTS, tot uitgangspunt moeten worden genomen het merk zoals dat door de merkhouder is gedeponeerd en het teken zoals dat door de beweerde inbreukmaker is gebruikt. Niet als merk gedeponeerde toevoegingen kunnen in zijn algemeenheid niet bij de beoordeling worden betrokken. Wèl dient bij de beoordeling rekening te worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval. De vraag is nu of tot die bijzondere omstandigheden behoort dat Eurol haar merk EUROL ook gebruikt met de toevoeging LUBRICANTS.

4.5 Het hof beantwoordt die vraag voorshands ontkennend. Tussen partijen is in geschil sinds wanneer Eurol gebruik maakt van de aanduiding EUROL LUBRICANTS. In eerste aanleg heeft Eurol gesteld dat zij dit al heeft gedaan sedert de jaren '80. Dit is gemotiveerd betwist door Eurochemie, die heeft gesteld dat Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS pas vanaf medio 2002 gebruikt. Eurochemie heeft voorts in hoger beroep aan de hand van het door haar overgelegde rapport van het onderzoeksbureau Intertrace betoogd dat de door Eurol in eerste aanleg overgelegde producties, waaruit zou blijken dat Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS al lange tijd op grote schaal gebruikt, gemanipuleerd zijn. Het feit dat foto's bewerkt zijn, is door Eurol erkend bij memorie van antwoord in het principaal appèl. Eurol heeft verder volstaan met een algemene betwisting van de inhoud van voormeld rapport. Wèl heeft Eurol bij deze memorie producties overgelegd om aan te tonen dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS in elk geval sedert 1998 gebruikte. Echter, nu deze producties pas bij memorie van antwoord zijn overgelegd - waarop Eurochemie niet meer behoefde te reageren, wat zij ook niet heeft gedaan - kan het hof in dit geding niet uitgaan van de juistheid van deze producties. Dit betekent dat Eurol voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte, voordat Eurochemie in december 2000 met het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS begon. Evenmin heeft Eurol aannemelijk gemaakt op welke schaal zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS heeft gebruikt. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om bij de beoordeling van de omstandigheden van het geval te betrekken dat Eurol haar merk EUROL heeft gebruikt met de - overigens niet onderscheidende - toevoeging LUBRICANTS.

4.6 De vraag die thans voorligt, is of het door Eurochemie gebruikte teken EURO LUBRICANTS inbreuk maakt op het woordmerk en het woord-/beeldmerk EUROL zoals gedeponeerd door Eurol.

4.7 Het hof beantwoordt ook deze vraag voorshands ontkennend. Het woordmerk EUROL, bestaande uit een samentrekking van de zeer gangbare afkorting Euro en de soortnaam Oil, heeft weliswaar onderscheidend vermogen, maar moet als een zwak merk beschouwd worden, omdat het woord Euro het overheersende onderdeel uitmaakt van het woordmerk. Dit brengt mee dat Eurol zich niet kan verzetten tegen het gebruik door anderen van het woord Euro, omdat er in zoverre geen verwarringsgevaar is, en evenmin tegen combinaties van het woord Euro met woorden die niets anders dan soortaanduidingen zijn voor de verhandelde waren, zoals lubricants, omdat dit gebruik van soortaanduidingen vrij is, voor zover sprake is van een eerlijk gebruik in nijverheid en handel (zie artikel 13A lid 7 van de Eenvormige Beneluxwet op de merken). Nu ervan moet worden uitgegaan dat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS eerder gebruikte dan Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS, valt niet in te zien dat het gebruik door Eurochemie niet eerlijk zou zijn. Bovendien is het hof voorshands van oordeel dat vanwege de zwakheid van het merk EUROL de mate van overeenstemming tussen het merk EUROL en het aangevallen teken EURO LUBRICANTS onvoldoende is. Het feit dat het teken EURO LUBRICANTS door Eurochemie ook wel aan elkaar wordt geschreven, maakt voorgaand oordeel niet anders. Overigens heeft Eurol geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de beeldmerken van partijen overeenstemmend zouden zijn.

4.8 Het voorgaande betekent niet alleen dat de vorderingen van Eurol, voor zover die op haar merkrechten zijn gebaseerd, niet toewijsbaar zijn. Hetzelfde geldt voor zover Eurol zich op haar handelsnaamrecht heeft beroepen, nu, zoals volgt uit hetgeen onder 4.6 is overwogen, voorshands niet ervan kan worden uitgegaan dat Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS heeft gebruikt vóór december 2000, dus voordat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS heeft gebruikt. Dan kan Eurol die aanduiding ook niet als handelsnaam hebben gebruikt vóór december 2000. Het hof verwerpt de stelling van Eurol dat het hoger beroep van Eurochemie beperkt zou zijn tot de merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen van Eurol. Immers, Eurochemie heeft met haar laatste grief het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Bovendien was er voor Eurochemie geen reden om (een) afzonderlijke (grief)/grieven te richten tegen de overweging van de voorzieningenrechter onder 8, te weten: "Op dezelfde gronden maakt Eurochemie inbreuk op de handelsnaam Eurol.", nu een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag tevens tot gevolg zou hebben dat de handelsnaamrechtelijke grondslag wegens gebrek aan overeenstemming niet verwarringwekkend en daarom ondeugdelijk zou zijn.'

3.7. Tegen dit arrest heeft Eurol - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. Eurochemie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en zijdens Eurol is er gerepliceerd.

4. Bespreking van de cassatiemiddelen

4.1. Eurol klaagt in cassatie aan de hand van twee middelen, ieder opgedeeld in een aantal onderdelen.

Middel I

4.2. Middel I richt zich tegen rov. 4.5 en 4.7. Onderdeel I.1 schetst het volgende beeld van het door partijen in feitelijke instanties gevoerde debat:

- Eurochemie heeft zich ter zitting in eerste aanleg erop beroepen dat Eurol pas na december 2002 aan haar woord- en woordbeeldmerk de beschrijving LUBRICANTS heeft toegevoegd, hetgeen Eurol heeft betwist. De voorzieningenrechter heeft dit niet van belang geacht (rov. 7).

- In haar spoedappeldagvaarding onder 12 heeft Eurochemie gesteld dat Eurol pas sinds medio 2002 gebruik maakt van haar merken EUROL met daaraan toegevoegd het niet gedeponeerde element LUBRICANTS. In dit verband heeft zij producties 9 en 10 ingebracht.

- Bij MvA heeft Eurol producties 45-52 overgelegd ter staving van haar stelling (sub 6) dat zij vanaf 1998 op iedere nieuwe uiting en voor iedere nieuwe communicatie de naam EUROL LUBRICANTS heeft gebruikt (zie voorts MvA sub 67-68).

- Bij MvA in incidenteel appel sub 2 heeft Eurochemie hierop als volgt gereageerd:

'Eurochemie heeft geen gelegenheid gehad de thans door Eurol in het geding gebrachte producties eveneens op juistheid te laten controleren, gelet op het korte tijdsbestek dat haar vergund was om de onderhavige memorie van antwoord in het incidenteel appèl te nemen. Eurochemie wenst te benadrukken dat zij de juistheid van de door Eurol in het geding gebrachte stukken uitdrukkelijk betwist. Eurol heeft erkend dat zij eerdere producties ook bewerkt heeft, zodat zeker niet zonder meer uitgegaan kan worden van de juistheid van de thans door Eurol overgelegde producties.'

4.3. Onderdeel I.2 klaagt dat 's hofs overweging dat de producties (45-52 zijdens Eurol) 'pas' bij MvA zijn overgelegd rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Indien het hof bedoelt dat zulks tardief is, is dit oordeel volgens het onderdeel onjuist en/of onbegrijpelijk omdat bij MvA zonder meer nieuwe producties in het geding mogen worden gebracht en de appelrechter hierop recht heeft te doen. Indien het hof bedoelt dat bedoelde producties al in eerste aanleg in het geding hadden moeten, resp. kunnen worden gebracht, is het oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het hof miskent dat het hoger beroep ook ertoe dient in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen, resp. dat deze producties een reactie vormden op de eerst in de spoedappeldagvaarding door Eurochemie onderbouwde stelling dat Eurol pas sinds medio 2002 gebruik zou maken van haar merken EUROL met daaraan toegevoegd het element LUBRICANTS.

4.4. In de nrs. 4.4.1-4.4.13 zal blijken dat ik geneigd ben de klacht (en ook enige voortbouwende klachten van middel I) op zich zelf gegrond te achten. In nrs. 4.5-4.5.4 zal ik evenwel uiteenzetten dat Eurol bij deze klachten geen belang heeft, omdat 's hofs in dit middel bestreden oordeel zelfstandig gedragen wordt door een andere overweging, waarover de middelen niet klagen.

4.4.1. Voor de beoordeling van de klacht van onderdeel I.2 acht ik in de eerste plaats van belang dat stellingen, geponeerd bij MvA(/MvG in incidenteel appel) en daarbij overgelegde producties in het algemeen niet als onweersproken mogen worden aangemerkt, indien de appellant in het principale beroep daarop niet meer heeft gereageerd. Van die partij kan in het algemeen niet worden verlangd dat zij hierop bij haar MvA in het incidentele appel ingaat.(4) Dit pleit in het voordeel van Eurochemie.

4.4.2. Anderzijds strookt met het gegeven dat het hoger beroep ook ertoe dient in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen, niet dat het aan partijen niet zou vrijstaan andere argumenten, feiten of gezichtspunten naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd.(5) Op dit laatste beginsel bestaan overigens weer uitzonderingen. Zo brengt de goede procesorde mede dat hetgeen in een te laat stadium naar voren wordt gebracht door de rechter ter zijde kan worden gelaten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat het een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt.(6),(7)

4.4.3. In een geval als het onderhavige geldt enerzijds dat de MvA(/MvG in incidenteel appel) vrijwel het sluitstuk van het processuele debat vormt, en dat de daarbij in het geding gebrachte producties in zoverre geacht kunnen worden in een laat stadium te zijn overgelegd. Daartegenover staat echter dat deze MvA/MvG in incidenteel appel tevens de eerste en achteraf bezien de enige gelegenheid was voor geïntimeerde in het principaal appel (Eurol) om haar stellingen aan te vullen en daartoe producties te overleggen.

In aanmerking genomen dat het hoger beroep mede hiervoor bedoeld is, kan m.i. in zijn algemeenheid niet gezegd worden dat bij MvA(/MvG in incidenteel appel) overgelegde producties terzijde mogen worden gelaten wegens strijd met een goede procesorde.

4.4.4. Geldt het voorgaande ook voor kort-geding-procedures (als de onderhavige)? Dit heeft al eerder geleid tot nadere op de rechterlijke (cassatie-)weegschaal af te wegen gewichten.

Toegespitst op een (merk-/handelsnaam-)zaak als onderhavige zaak gaat het om de volgende afweging.

(i) Vóór het standpunt in cassatie van Eurol pleit de gedachte dat de voorzieningenrechter zich zo veel mogelijk zou moeten richten naar de van de hoofdzaakrechter te verwachten benadering.(8) En ervóór pleit uiteraard ook het daaronder liggende beginsel van niet alleen wederhoor, maar ook 'hoor': voor de hoofdzaakrechter is dat een (zo niet hét) hoofdbeginsel.

(ii) Dat verhoudt zich evenwel soms moeilijk tot de (ook alom erkende) wenselijkheid dat de voorzieningenrechter vooral snél een beslissing moet geven. Dat brengt mede of mag medebrengen dat de voorzieningenrechter (althans in een procedure als de onderhavige) niet genoopt moet zijn tot het bevelen van (herhaalde) voortzetting van het debat; dat de voorzieningenrechter aan de stellingname van een eiser die uit is op een snelrechtelijke verbodsmaatregel daarom hoge(re) eisen ten aanzien van prima vista gegrondheid mag stellen; dat het niet voldoen aan zulke eisen voor risico van een zodanige eiser komt; dat dit laatste de weegschaal óók ten nadele van zodanige eiser kan laten doorslaan als (begrijpelijk, maar helaas) een goed argument 'pas' in de antwoordfase in hoger beroep naar voren komt: kortom in een fase waarin de geïntimeerde met het oog op de in kort geding wenselijke niet-verlenging van het debat, daarop niet meer behoeft te reageren.

Ik heb de indruk dat de Hoge Raad argumentaties in de onder (ii) bedoelde zin (zij het in zaken met een ietwat andere context) zwaarder heeft laten wegen dan de onder (i) bedoelde argumentatie. Ik sluit mij daar gaarne bij aan.

Ik wijs in dit verband op HR 21 april 1978, NJ 1979, 194 (Pfizer/Meditec; parallelimportzaak; kort geding) en ik citeer uit de (instemmende) noot van WHH daaronder: 'In k.g. kan veel, maar niet alles. (...) Gelijk en ongelijk van pp. laten zich niet altijd in k.g. vaststellen. (...) De rechter kan de vordering niet toewijzen op basis van een onvoltooid onderzoek, ook niet als hij oordeelt dat de bewijslast op gedaagde rust. Hij kan gedaagde immers niet veroordelen zonder hem tot bewijs toe te laten van door hem gestelde bevrijdende feiten. De niet-vatbaarheid van de zaak voor k.g. komt voor risico van eiser, niet van gedaagde.'

Ik wijs voorts op HR 15 december 1995, NJ 1996, 509 m.nt. DWFV (Luiers I) en op het mij aansprekende betoog van A-G Vranken in zijn conclusie (sub 25) voor dit arrest, gewezen in de context van de niet-gebondenheid van de voorzieningenrechter aan art. 3:296 BW.(9)

4.4.5. Dit alles gezegd zijnde, rijst de vraag of 's hofs oordeel in casu al dan niet voldoet aan de hierboven onder (ii) (of misschien zelfs de onder (i)) aangegeven toets. Gemakshalve geef ik het bestreden oordeel uit rov. 4.5 nogmaals weer:

'[...] Eurochemie heeft voorts in hoger beroep aan de hand van het door haar overgelegde rapport van het onderzoeksbureau Intertrace betoogd dat de door Eurol in eerste aanleg overgelegde producties, waaruit zou blijken dat Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS al lange tijd op grote schaal gebruikt, gemanipuleerd zijn. Het feit dat foto's bewerkt zijn, is door Eurol erkend bij memorie van antwoord in het principaal appèl. Eurol heeft verder volstaan met een algemene betwisting van de inhoud van voormeld rapport. Wèl heeft Eurol bij deze memorie producties overgelegd om aan te tonen dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS in elk geval sedert 1998 gebruikte. Echter, nu deze producties pas bij memorie van antwoord zijn overgelegd - waarop Eurochemie niet meer behoefde te reageren, wat zij ook niet heeft gedaan - kan het hof in dit geding niet uitgaan van de juistheid van deze producties. Dit betekent dat Eurol voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte, voordat Eurochemie in december 2000 met het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS begon. [...]'

4.4.6. 's Hofs oordeel, dat het niet kan uitgaan van de juistheid van de door Eurol bij MvA/MvG in incidenteel appel overgelegde producties, getuigt in het licht van hetgeen ik hiervoor onder 4.4.1-4.4.4 heb aangegeven niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof is evenwel verder gegaan. Blijkens de woorden 'Dit betekent dat Eurol voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt ...' in de laatste volzin van de hiervoor weergegeven overweging, heeft het hof de betreffende producties geheel buiten beschouwing gelaten, en dat met geen andere argumentatie dan dat 'deze producties pas bij memorie van antwoord zijn overgelegd'.

Het ligt intussen voor de hand om aan te nemen dat het hof de bedoelde producties 45-52 van Eurol zelf ook niet overtuigend genoeg vond om daarmee het gestelde gebruik van de aanduiding EUROL LUBRICANTS sinds 1998, althans vóór december 2000, door Eurol aannemelijk gemaakt te achten. Als het hof ook dát feitelijke oordeel op begrijpelijke wijze in zijn arrest vermeld zou hebben (waartoe m.i. een korte overweging al voldoende zou zijn geweest), dan zou, overeenkomstig hetgeen ik hiervoor in nr. 4.4.4 verdedigde, de hier aangevallen overweging in cassatie niet aantastbaar zijn geweest. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat dit (als gezegd: voor de hand liggende) feitelijk oordeel van het hof in rov. 4.5 besloten ligt, zodat het onderdeel daarop stukloopt, zal ik dat niet onbegrijpelijk vinden, maar mijnerzijds heb ik daartoe net te veel aarzeling.

Het onderdeel klaagt m.i. dus in zoverre terecht dat, voor zover het hof Eurol's producties 45-52 buiten beschouwing heeft gelaten omdat de wijze van procederen van Eurol in strijd zou zijn met een goede procesorde, nu de door haar eerst bij MvA/MvG in incidenteel appel overgelegde producties nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding in dit stadium geen gelegenheid meer bood of nu Eurochemie niet de mogelijkheid heeft gehad hierop te reageren, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is (ik verwijs naar nrs. 4.4.2-4.4.3), en dat voor zover het hof iets anders aan deze beslissing ten grondslag heeft gelegd, dit eveneens zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

4.4.7. Onderdeel I.3 betoogt dat 's hofs overweging dat Eurochemie niet op de door Eurol bij MvA overgelegde producties heeft gereageerd, onbegrijpelijk, althans niet naar behoren is gemotiveerd, gelet op hetgeen Eurochemie heeft gesteld in haar MvA in incidenteel appel, sub 2.

4.4.8. 's Hofs hier aan de orde zijnde oordeel moet onmiskenbaar aldus worden gelezen dat Eurochemie niet inhoudelijk op de door Eurol ingebrachte producties heeft gereageerd (zie voor de betreffende stellingen van Eurochemie bij MvA in incidenteel appel, nr. 4.2 supra). Zodanig oordeel van het hof acht ik geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Deze klacht faalt dan ook.

4.4.9. Onderdeel I.4 voert aan dat, nu Eurochemie in haar MvA in incidenteel appel sub 2 was ingegaan op de producties 45-52 die zijdens Eurol bij MvA in het geding waren gebracht, het hof zich de vraag had moeten stellen en beantwoorden of dit een voldoende betwisting vormde.

Het onderdeel voert subsidiair aan dat, indien het hof van oordeel zou zijn geweest dat voor Eurochemie onvoldoende gelegenheid bestaan had om voormelde producties voldoende te betwisten, het Eurochemie daartoe alsnog gelegenheid had moeten bieden en, meer subsidiair, dat indien het hof van oordeel zou zijn geweest dat het in het geding brengen van voormelde producties in strijd met de goede procesorde was geschied, het dit oordeel had moeten uitspreken en motiveren.

4.4.10. De primaire klacht en de subsidiaire klacht gaan m.i. niet op in zoverre daarin verdedigd wordt dat het hof slechts de daar bedoelde mogelijkheden had (ik verwijs naar nr. 4.4.4 supra). De klachten gaan wél op voor zover zij het hof verwijten dat het niet alleen niet een van de in deze klachten bedoelde wegen heeft bewandeld, maar óók niet (in voldoende begrijpelijke mate) een oordeel heeft gegeven over de eventuele (on-)toereikendheid van de overgelegde producties 45-52 om de stellingen van Eurol aannemelijk te maken. De klachten delen in zoverre het lot van onderdeel I.2: zie supra nr. 4.4.6.

4.4.11. De meer subsidiaire klacht bouwt geheel voort op de voorgaande klachten en deelt derhalve het lot daarvan.

4.4.12. Ten slotte klaagt onderdeel I.5 dat in elk geval rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is dat het hof niet alleen niet uitgaat van de juistheid van de producties welke Eurol bij MvA heeft overgelegd, maar zelfs ervan uitgaat dat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS eerder gebruikte dan Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS.

4.4.13. Ook deze klacht bouwt geheel voort op de voorgaande klachten en deelt het lot daarvan.

Geen belang bij onderdeel I

4.5. Ik citeer nu (gemakshalve nog eens) een andere deeloverweging uit rov. 4.5, met een door mij aangebrachte cursivering:

'4.5 (...) Evenmin heeft Eurol aannemelijk gemaakt op welke schaal zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS heeft gebruikt. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om bij de beoordeling van de omstandigheden van het geval te betrekken dat Eurol haar merk EUROL heeft gebruikt met de - overigens niet onderscheidende - toevoeging LUBRICANTS.'

Naar mijn mening gaat het hier om een grond die de door het hof aangenomen ongenoegzaamheid van Eurol's producties 45-52 voor haar beroep op (relevant) gebruik sinds 1998, althans vóór december 2000, zelfstandig kan dragen. Tegen deze overweging is in cassatie geen klacht gericht. Daaruit volgt het ontbreken van belang bij de klachten in middel I, omdat deze, hoewel op zich zelf deels terecht voorgesteld, niet tot cassatie kunnen leiden.

Ik licht deze gedachtegang hieronder nader toe.

4.5.1. De even geciteerde, ook op de producties 45-52 terugslaande overweging, behelst onmiskenbaar een feitelijk waarderingsoordeel van het hof - met voor Eurol negatieve uitkomst - ten aanzien van de vraag of Eurol met dat bewijsmateriaal voldoende aannemelijk gemaakt heeft dat zij sinds 1998, althans vóór december 2000, in voldoende relevante mate de aanduiding EUROL LUBRICANTS heeft gebruikt.

Dat het hof een oordeel hierover relevant achtte, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het succesvol inroepen c.q. tegenwerpen van eerder gebruik is, zowel in het merkenrecht als in het handelsnaamrecht, immers vereist dat zodanig gebruik in voldoende mate naar buiten is getreden.

Ik wijs in dit verband op de in de BMW in art. 4, aanhef en onder 6o sub a aangegeven grond voor nietigverklaring van een depot wegens kwade trouw: het depot dat wordt verricht terwijl de deposant weet of behoort te weten, dat een derde binnen de laatste drie jaren in het Beneluxgebied een overeenstemmend merk voor soortgelijke waren te goeder trouw en op normale wijze heeft gebruikt.

Wat het voor het verkrijgen van een handelsnaamrecht vereiste (minimale) gebruik betreft, verwijs ik naar L. Wichers Hoeth c.s., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 8e druk (2000), nrs. 451-452, pp. 284-286. Daar wordt gesproken over 'beschermenswaardige bekendheid' en van 'in voldoende mate tot het publiek doordringen', alsmede 'een zekere duurzaamheid'. Ook wordt opgemerkt, onder verwijzing naar o.m. HR 26 juni 1981 (IJskes)(10): 'Niet elk gebruik van een naam levert het voeren van een handelsnaam op; nodig is immers dat onder de naam een onderneming wordt gedreven. Dit is niet het geval wanneer de aanduiding niets anders aangeeft dan de aard van het gebruik.'

4.5.2. Acht slaande op de meer genoemde producties 45-52 merk ik ten overvloede op dat ik - indien aangevochten - 's hofs hier besproken oordeel ook niet onbegrijpelijk gevonden zou hebben. De producties 45-49 houden inderdaad geen kwantitatieve gegevens in. De producties 50-52 ook niet; bovendien hebben die (mede blijkens de inhoudsopgave op het 'productie-overzicht') betrekking op activiteiten ná het jaar 2000.

4.5.3. In dit kort geding kon het hof hierover ook zonder nader debat een oordeel geven, overeenkomstig hetgeen ik in nr. 4.4.4 heb verdedigd.

4.5.4. Terzijde nog: dat het hier om een zelfstandig oordeel gaat, blijkt uit de omstandigheid dat in de in nr. 4.2 aangehaalde passage uit de MvA in incidenteel appel van Eurochemie over dit aspect (de schaal van het gebruik) géén opmerking is gemaakt. In zoverre ligt dit dus anders dan bij het onderwerp van de m.i. overigens niet gegronde klacht I.3.

Dat Eurochemie daarover bij MvA in incidenteel beroep geen opmerkingen behoefde te maken, en dat dit aan een waarderingoordeel van het hof niet in de weg staat, is gebleken bij de bespreking van onderdeel I.2 (zie nrs. 4.4.1-4.4.4).

Ten overvloede: dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, blijkt uit appeldagvaarding sub 12 en uit Eurol's stellingname ten aanzien van de potentiële relevantie van de producties 45-52.

Middel II

4.6. Middel II komt op tegen rov. 4.8 van het bestreden arrest.

Onderdeel II.1 schetst het partijdebat als volgt:

- In eerste aanleg heeft Eurol zich verzet tegen het gebruik door Eurochemie van het teken EURO LUBRICANTS voor haar producten, zulks wegens inbreuk op haar Benelux-merken EUROL op grond van strijd met art. 13 lid 1 sub a, b en c BMW, alsmede tegen het gebruik door Eurochemie van de domeinnaam www.eurolubricants.com wegens inbreuk op haar genoemde Benelux-merken op grond van strijd met art. 13 lid 1 sub d BMW, en wegens inbreuk op haar handelsnaam EUROL (LUBRICANTS) op grond van strijd met artikelen 5 en 5a Handelsnaamwet.(11)

- De voorzieningenrechter overwoog dat EURO LUBRICANTS en EUROL LUBRICANTS door elkaar kunnen worden gehaald (rov. 7) en concludeerde (rov. 8, mijn cursivering, A-G):

'Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Eurochemie met het woord-beeldmerk Euro lubricants en met het woordteken euro lubricants en/of eurolubricants inbreuk maakt op het merk Eurol. Op dezelfde gronden maakt Eurochemie inbreuk op de handelsnaam Eurol.'

- Hij verbood Eurochemie vervolgens inbreuk te maken op de merkrechten en/of handelsnaamrechten van Eurol, als genoemd in de dagvaarding.

- In haar spoedappeldagvaarding heeft Eurochemie grieven gericht tegen toewijzing van de vordering voor zover gebaseerd op de merkenrechtelijke grondslag, maar niet tegen rov. 8, tweede zin of anderszins tegen toewijzing van de vordering voor zover gebaseerd op de handelsnaamrechtelijke grondslag. Enkel heeft Eurochemie als laatste grief (IV, lees IX) een veeggrief toegevoegd:

'Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter de vorderingen van Eurol B.V. toegewezen.

Toelichting.

79. Met deze algemene grief beoogt Eurochemie het geschil in volle omvang aan de beoordeling van Uw Hof voor te leggen. Wat betreft de motivering verwijst Eurochemie naar hetgeen namens haar in eerste instantie en thans in de hierboven genoemde grieven naar voren is gebracht.'

- Eurol heeft in haar MvA (sub 13) gesteld dat de grieven van Eurochemie zich enkel richten 'tegen het vonnis en de daaraan voorafgaande overwegingen uitsluitend voor zover zij betrekking hebben op het merkrecht zodat de omvang van het hoger beroep hiertoe beperkt is' en (sub 14) dat Eurochemie op geen enkele wijze ingaat op de handelsnaamrechtelijke grondslag waarop Eurol zich heeft beroepen en waarop de voorzieningenrechter de vorderingen eveneens heeft toegewezen. Eurol heeft voorts (sub 80-81) gesteld dat bovenvermelde grief een zogenaamde veeggrief betreft en niet als grief kan worden aangemerkt, en het voor haar ondoenlijk is om op deze grief op een correcte wijze te reageren.

4.7. Onderdeel II.2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS heeft gebruikt vóór december 2000, dus voordat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS heeft gebruikt. Verwezen wordt naar de in middel I uitgezette gronden.

4.8. Deze klacht bouwt geheel voort op middel I en deelt het lot daarvan.

4.9. Onderdeel II.3 voert aan dat 's hofs verwerping in rov. 4.8 van de stelling van Eurol dat het hoger beroep van Eurochemie beperkt zou zijn tot de merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen van Eurol, omdat Eurochemie met haar laatste grief het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling zou hebben voorgelegd, rechtens onjuist is, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

's Hofs arrest is volgens het onderdeel innerlijk tegenstrijdig nu het hof in rov. 4.2 heeft vastgesteld dat Eurochemie opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het teken EURO LUBRICANTS inbreuk maakt op het merk EUROL en tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat bij die beoordeling moet worden vergeleken tussen EUROL LUBRICANTS, dat niet als zodanig als merk is gedeponeerd, en EURO LUBRICANTS, en voorts in rov. 4.3 dat Eurochemie niet opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het woordmerk en het woord-/beeldmerk EUROL onderscheidend vermogen hebben, en evenmin tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van soortgelijkheid van de producten van partijen.

4.10. Het onderdeel berust op onjuiste lezing van het arrest, nu niet gezegd kan worden dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.2 en rov. 4.3 de door Eurochemie omschreven gronden voor het hoger beroep volledig heeft afgebakend. Rov. 4.2 bevat onmiskenbaar - mede blijkens de woorden 'kort weergegeven' - slechts een inleiding. Rov. 4.3 doet niet meer dan het ecarteren van twee (potentiële) discussiepunten die (in elk geval in hoger beroep) niét (meer) aan de orde zijn. Voorts blijkt uit rov. 4.8 nu juist expliciet dat het hof het appel niet tot de merkenrechtelijke grondslag beperkte. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake en het onderdeel faalt.

4.11. Volgens onderdeel II.4 heeft het hof miskend dat de appellant aan de tegenpartij en aan de rechter kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert, maar ook wat de grondslag is van zijn vordering en dat het vereiste dat de door appellant te nemen conclusie van eis met redenen omkleed moet zijn, zijn grondslag hierin vindt dat de tegenpartij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren. Het hof heeft miskend dat Eurochemie niet (voldoende) kenbaar heeft gemaakt dat haar hoger beroep niet beperkt was tot de merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen van Eurol, maar zich ook uitstrekte tot de handelsnaamrechtelijke grondslag. Indien het hof heeft bedoeld dat zulks wel (voldoende) kenbaar was, is zulks onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd, nu Eurochemie in haar appeldagvaarding geen specifieke grief heeft geformuleerd tegen rov. 8, tweede volzin van het vonnis waarvan beroep, Eurochemie deze rechtsoverweging ook niet heeft bekritiseerd en de handelsnaamrechtelijke grondslag van de vorderingen van Eurol zelfs niet ter sprake heeft gebracht, en Eurochemie voorts, hoewel zij bij haar MvA in incidenteel appel heeft gesteld kennis te hebben genomen van Eurol's MvA (sub 1) en daarop heeft gereageerd (sub 2-3), op geen enkele wijze heeft gereageerd op hetgeen Eurol in haar MvA sub 13 onder (i) en 14 heeft gesteld omtrent de omvang van het hoger beroep.

Voorts heeft het hof miskend dat de enkele vermelding in Eurochemie's laatste grief dat zij beoogde het geschil in volle omvang aan 's hofs beoordeling voor te leggen, niet voldoende is om aan te nemen dat ook het door Eurochemie niet vermelde geschilpunt omtrent de handelsnaamrechtelijke grondslag in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, te meer daar zulks voor Eurol niet kenbaar was. Indien het hof heeft bedoeld dat dit laatste wel het geval was, is zijn overweging onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd, aldus het onderdeel.

4.12. Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Deze gronden moeten behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn.(12) De vraag wat door appellant in hoger beroep aan de orde wordt gesteld, berust op een aan de appelrechter als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken.(13) In cassatie kan dit oordeel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

De vraag of een appellant de gronden van het hoger beroep voldoende omschrijft indien hij een grief aanvoert die slechts inhoudt dat het geding in volle omvang aan de appelrechter wordt voorgelegd, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. In HR 9 september 1994, NJ 1995, 6 sauveerde uw Raad de beslissing van het hof om appellant in een dergelijke situatie in het hoger beroep te ontvangen. In HR 5 december 2003, C03/124, NJ 2004, 76(14) oordeelde uw Raad in rov. 3.4.4 evenwel:

'Indien het oordeel van het hof inhoudt dat de enkele vermelding in de memorie van grieven dat JSP het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen voldoende is om aan te nemen dat ook het onderhavige geschilpunt [omtrent een niet-ontvankelijkheidsverweer, A-G] in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld, is dit oordeel niet begrijpelijk, omdat het hof niet duidelijk maakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat voor de wederpartij van JSP kenbaar was dat dit niet door JSP vermelde geschilpunt naast andere door JSP wel nader omlijnde bezwaren in hoger beroep aan de appelrechter werd voorgelegd.'

4.13. Het onderdeel faalt. Uit 's hofs deeloverweging 'Eurochemie heeft met haar laatste grief het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd' blijkt dat het hof de regel dat de beroepsgronden behoorlijk (voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar) naar voren moeten worden gebracht, niet heeft miskend. Dát het hof vervolgens geoordeeld heeft dat in casu aan dit vereiste voldaan was, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft dit op (in ieder geval voor mij) alleszins begrijpelijke wijze gemotiveerd met de deeloverweging:

'Bovendien was er voor Eurochemie geen reden om (een) afzonderlijke (grief)/grieven te richten tegen de overweging van de voorzieningenrechter onder 8, te weten: "Op dezelfde gronden maakt Eurochemie inbreuk op de handelsnaam Eurol.", nu een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag tevens tot gevolg zou hebben dat de handelsnaamrechtelijke grondslag wegens gebrek aan overeenstemming niet verwarringwekkend en daarom ondeugdelijk zou zijn.'

Zelfs als deze deeloverweging niét in het arrest zou hebben gestaan, zou de klacht m.i. niet opgaan. In de omstandigheden van dit geval zal voor de rechter en voor de wederpartij zonder meer begrijpelijk (moeten) zijn dat de laatste algemene grief mede de handelsnaamrechtelijke grondslag bestreed, niet alleen omdat - zoals het hof m.i. ten overvloede nog expliciet aangeeft - de voorzieningenrechter in zijn rov. 8 zijn handelsnaamrechtelijke oordeel lineair gebaseerd had op zijn merkenrechtelijke oordeel, maar ook reeds omdat alle moeite door Eurochemie besteed aan (de onderbouwing van) de voorafgaande merkenrechtelijke grondslag luce clarius goeddeels zinloos zou zijn als niet (via de slotgrief) mede gegriefd werd tegen de mede op strijd met de artikelen 5 en 5a Hnw gegronde veroordeling.(15)

Het was met het oog op de kenbaarheid dus niet nodig voor Eurochemie om anders dan via de slotgrief de bewuste (eenregelige) rechtsoverweging van de voorzieningenrechter in het hoger beroep te betrekken. Dit klemt, ten overvloede, temeer nu Eurol (overigens begrijpelijk) de basis van de gestelde inbreuk op handelsnaamrecht evenzeer in het verlengde van de merkinbreuk heeft gelegd.(16)

Aan een en ander kan niet afdoen de stelling in het onderdeel dat Eurochemie bij MvA in incidenteel appel niet heeft gereageerd op hetgeen Eurol in haar MvA sub 13 onder (i) en 14 (in het principaal appel) heeft gesteld omtrent de omvang van het hoger beroep.(17) Een MvA in incidenteel appel is immers niet de geëigende plaats om te reageren op stellingen in een MvA in principaal appel. Dat Eurochemie in de MvA in incidenteel appel (sub 2-3) wél (kort) gereageerd heeft op één ander onderdeel van Eurol's MvA in principaal appel, doet daaraan niet af.

4.14. Tot slot betoogt onderdeel II.5 dat 's hofs overweging in rov. 4.8, dat er voor Eurochemie geen reden was om (een) afzonderlijke (grief)/grieven te richten tegen de overweging van de voorzieningenrechter onder 8, tweede zin, nu een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag tevens tot gevolg zou hebben dat de handelsnaamrechtelijke grondslag ondeugdelijk zou zijn, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het hof miskent hierbij volgens het onderdeel allereerst dat de maatstaven waaraan de vorderingen voor zover gebaseerd op de merkenrechtelijke grondslag moeten worden getoetst, inhoudelijk verschillen van de maatstaven waaraan de vorderingen voor zover gebaseerd op de handelsnaamrechtelijke grondslag moeten worden getoetst. Derhalve impliceert het oordeel van de voorzieningenrechter dat Eurochemie op dezelfde gronden inbreuk maakt op de handelsnaam EURO(18) niet, dat indien de vorderingen van Eurol niet op merkenrechtelijke grondslag toewijsbaar zouden zijn, ook de handelsnaamrechtelijke grondslag ondeugdelijk zou zijn, zulks te meer nu de vorderingen van Eurol op laatstbedoelde grondslag zich niet richten tegen het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS voor Eurochemie's producten, maar alleen tegen het gebruik van de domeinnaam www.eurolubricants.com.

Het onderdeel voert subsidiair aan dat, indien een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag wel tevens tot gevolg zou hebben dat de handelsnaamrechtelijke grondslag ondeugdelijk zou zijn, het dan nog voor Eurol om de in onderdeel 2 aangevoerde redenen niet kenbaar was dat het door Eurochemie ingestelde appel zich mede tot laatstgenoemde grondslag uitstrekte.

4.15. De primaire klacht faalt. Indien het hof in zijn algemeenheid geoordeeld zou hebben dat een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen van Eurol tevens de ondeugdelijkheid van de handelsnaamrechtelijke grondslag tot gevolg zou hebben, zou dat onjuist zijn geweest. De grondslagen moeten immers afzonderlijk beoordeeld worden. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag tevens tot gevolg zou hebben dat de handelsnaamrechtelijke grondslag wegens gebrek aan overeenstemming niet verwarringwekkend en daarom ondeugdelijk zou zijn en derhalve een op onderhavige situatie toegespitst oordeel omtrent de samenhang van beide grondslagen gegeven. Dat oordeel - aan de orde is niet meer en niet minder dan het merkenrechtelijk én handelsnaamrechtelijk oordeel over overeenstemming tussen EUROL enerzijds en EURO LUBRICANTS anderzijds, voor (handel in) met name smeermiddelen - getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dit onvoldoende gemotiveerd. Dit laatste klemt te meer nu het hier een kort geding betreft.

Het onderdeel verwijst ook niet naar eerdere stellingen zijdens Eurol waarom dit anders zou zijn (en geeft daarvoor ook overigens geen argumenten).

De primaire klacht dringt nog aan dat er een verschil is, nu toewijzing van Eurol's vorderingen op slechts de handelsnaamrechtelijke grondslag wél het gebruik door Eurochemie van de domeinnaam www.eurolubricants.com, maar niet (ook) het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS voor Eurochemie's producten zou treffen.

Ook deze stelling kan niet tot cassatie leiden, nu naar 's hofs kennelijke en - gelet op de inhoud van de in de appeldagvaarding vervatte en toegelichte grieven begrijpelijke(19) - oordeel, uit niets blijkt dat de grieven zich slechts zouden richten tegen het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod op het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS voor Eurochemie's producten, en niet tevens tegen de veroordelingen die door hem met betrekking tot de domeinnaam zijn gegeven(20).

4.16. De subsidiaire klacht van onderdeel II.5 bouwt geheel voort op onderdeel II.2 (en indirect op middel I), en deelt dus het lot daarvan.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest.

2 Zie voor een vermindering van eis de pleitaantekeningen in eerste aanleg zijdens Eurol van 12 november 2003, onder 43.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 18 mei 2004.

4 Zie bijv. HR 23 oktober 1998, C97/188, NJ 1999, 114 (waarbij, anders dan in de onderhavige zaak Eurol/Eurochemie, sprake was van een tot een ander oordeel aanleiding gevende verwevenheid van de onderwerpen van het principaal en het incidenteel appel, waarbij de gewraakte productie(s) in beide beroepen waren ingebracht) en HR 6 oktober 2000, C98/194, NJ 2001, 186.

5 Zie HR 3 september 1993, NJ 1993, 714. Zie specifiek over de mogelijkheid voor de appellerende partij tot verbetering en aanvulling van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten: HR 11 december 1998, C97/220, NJ 1999, 341, HR 22 januari 1999, R97/143, NJ 1999, 715 m.nt. HJS, HR 8 december 2000, C99/045, NJ 2001, 197 en HR 1 maart 2002, C00/063, NJ 2003, 355 m.nt. HJS.

6 Zie wat betreft bij pleidooi aangevoerde nieuwe feiten bijv.: HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 m.nt. PAS, HR 13 mei 1983, NJ 1983, 714, HR 27 september 1991, NJ 1991, 801, HR 29 september 1995, nr. 15684, NJ 1996, 104 en HR 29 maart 2002, C00/146, NJ 2002, 270 (rov. 4.1.4). Zie voor overige situaties bijv.: HR 11 april 1986, NJ 1987, 433 m.nt. WHH en HR 13 september 1996, nr. 16042, NJ 1997, 637 m.nt. MMM onder NJ 1997, 639. Een en ander geldt m.i. evenzeer voor in het geding gebrachte producties, vgl. HR 10 oktober 1997, nr. 16341, NJ 1998, 473 m.nt. JBMV.

7 Voorts kan bijv. gedacht worden aan de situatie dat sprake is van afstand van recht/rechtsverwerking of van een prijsgegeven verweer.

8 In deze zin bijv. C.J.J.C. van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel, diss. Leiden 1978, (o.m.) nr. 224, pp. 394-395.

9 De Hoge Raad volgde de A-G goeddeels (zij het niet in zijn suggestie (sub 27) om een verzwaarde motiveringsplicht op de voorzieningenrechter te leggen in een geval waarin hij aan de bevonden onrechtmatigheid niet een verbod of bevel verbindt).

10 NJ 1981, 514 m.nt. LWH, BIE 1982, p. 120.

11 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding, onder 9-11 en de pleitaantekeningen in eerste aanleg zijdens Eurochemie van 12 november 2003, onder 9 en 16 e.v.

12 Zie bijv. HR 24 april 1981, NJ 1981, 495, HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 m.nt. CJHB, HR 11 mei 1984, NJ 1984, 597, HR 30 juni 1989, NJ 1989, 756, HR 21 december 1990, NJ 1992, 96 m.nt. HJS, HR 5 december 2003, C03/124, NJ 2004, 76 en HR 12 december 2003, C02/161, NJ 2004, 341 m.nt. WMK.

13 Zie bijv. HR 15 mei 1992, NJ 1993, 263 m.nt. MMM.

14 Vgl. ook HR 11 mei 1984, NJ 1984, 597 en HR 16 december 1988, NJ 1989, 204.

15 Bij de bespreking van onderdeel II.5 kom ik in nr. 4.15 hier nog op terug.

16 Zie inleidende dagvaarding, punt 11 en petitum 1.

17 T.a.p. had Eurol zich, om zo te zeggen, al een beetje 'rijk gerekend' met een constatering van de niet-aanwezigheid van een specifieke grief tegen rov. 8, tweede volzin van de voorzieningenrechter. Tactisch was dat een begrijpelijke stelling, maar Eurol kan er niet echt in geloofd hebben.

18 Lees: EUROL, A-G.

19 Vergelijk in de appeldagvaarding bijv. punten 69 en 76.

20 Vergelijk daartoe de onderdelen 1 en 2 van het dictum.