HR, 03-09-2004, nr. R04/020HR

Bij inleidend verzoekschrift van 30 september 2003 heeft verweerder in cassatie, de Ontvanger, de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht om verzoekster tot cassatie, [verzoekster], in staat van faillissement te verklaren.

Aan zijn verzoek heeft de Ontvanger ten grondslag gelegd dat hij ter zake van onherroepelijk vaststaande aanslagen loonheffing, omzet- en vennootschapsbelasting, een opeisbare vordering op [verzoekster] heeft ten bedrage van (incl. vervolgingskosten) € 8.672.097,28 te vermeerderen met invorderingsrente.

Daarnaast heeft de Ontvanger gesteld dat [verzoekster] een vordering van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, UWV GAK Amsterdam, van € 5.028.760,78 (excl. rente en kosten) onbetaald heeft gelaten.

De vordering van de Ontvanger vloeit nagenoeg geheel voort uit aanslagen die zijn opgelegd naar aanleiding van een op 3 april 2001 aangevangen boekenonderzoek en een daarmee samenhangend onderzoek van de FIOD. Het boekenonderzoek betrof de jaren 1998 tot en met 2000.

In het FIOD onderzoek is ook het jaar 2001 meegenomen. De resultaten van dat onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 3 april 2002.

De rapportage van de FIOD is aanleiding geweest voor een strafrechtelijke veroordeling door de rechtbank van de directeur van [verzoekster], [betrokkene 1]. De rechtbank achtte onder meer bewezen dat er opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan zodat er te weinig belasting is geheven, dat valsheid in geschrifte is gepleegd en dat er geen goede administratie werd gevoerd.

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft dit strafvonnis van de rechtbank bekrachtigd2..

De Ontvanger had reeds invorderingsmaatregelen genomen, te weten beslag onder derden, beslag op een onroerende zaak, uitwinning van G-rekeningen en overeenkomsten met derden tot rechtstreekse betaling van de Ontvanger onder toezegging van vrijwaring.

Tussen de Ontvanger en de grote opdrachtgevers van [verzoekster] liep een aantal procedures betreffende de verklaring van wat deze nog aan [verzoekster] verschuldigd waren.

Het faillissementsverzoek van de Ontvanger is allereerst op 22 oktober 2003 door de rechtbank in raadkamer behandeld.

Omdat [verzoekster] niet ter zitting was verschenen, heeft de rechtbank de behandeling aangehouden teneinde de Ontvanger in de gelegenheid te stellen om [verzoekster] bij exploot op te roepen, hetgeen de Ontvanger bij exploot van 28 oktober 2003 heeft gedaan.

Vervolgens is het verzoek van de Ontvanger op 5 en 19 november 2003 door de rechtbank in raadkamer behandeld. Aldaar is [verzoekster] verschenen en door de rechtbank gehoord.

[Verzoekster] heeft de faillissementsaanvrage van de Ontvanger gemotiveerd bestreden.

Zij heeft gesteld - kort samengevat - dat zij tegen verschillende aanslagen van de fiscus tijdig bezwaar heeft gemaakt, waardoor voor die vorderingen uitstel van betaling geldt zolang nog niet op het bezwaar is beslist. Op grond van de Leidraad Invordering 1990 zal de Ontvanger, aldus [verzoekster], in zo'n geval de faillissementsaanvraag aanhouden of intrekken, zodat haar faillissement nog niet had mogen worden aangevraagd. Verder heeft [verzoekster] betoogd dat ingevolge de Leidraad geen verrekeningen kunnen plaatsvinden met aanslagen waarvoor uitstel van betaling geacht moet worden te zijn gegeven. De Ontvanger heeft volgens [verzoekster] aanzienlijke bedragen afgeboekt op betwiste aanslagen waardoor er onbetwiste aanslagen ten onrechte onbetaald zijn gebleven.

[verzoekster] heeft daarnaast ook de steunvordering van het UWV Gak inhoudelijk bestreden3..

De rechtbank heeft [verzoekster] bij vonnis van 19 november 2003 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.M.J. Keltjens tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. I.J. Janssens, advocaat en procureur te 's-Gravenhage, als curator. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat hoewel de mogelijkheid bestaat, afhankelijk van de uitkomst van de bezwaarprocedures, dat de hoogte van de vordering(en) naar beneden moet worden bijgesteld en dat niet alle afboekingen op de juiste wijze zijn geschied, niet valt in te zien dat [verzoekster] de reeds bestaande vorderingen van de Ontvanger en van UWV GAK zal kunnen betalen.

[Verzoekster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Nadat de curator bij brief van 15 januari 2004 schriftelijk verslag heeft uitgebracht4., heeft het hof de zaak behandeld ter terechtzitting van 20 januari 2004 in aanwezigheid van [betrokkene 1] vergezeld van de advocaat van [verzoekster], van [betrokkene 2] namens de Ontvanger vergezeld van de Rijksadvocaat alsmede van de curator5..

Ter terechtzitting van het hof heeft de curator verklaard dat het UWV Gak bij hem een vordering heeft ingediend van € 5.028.760,58 en dat een andere schuldeiser, Abfin, een vordering van € 27.205,-- bij hem ter verificatie heeft ingediend6..

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 27 januari 2004 bekrachtigd.

[Verzoekster] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig7. - beroep in cassatie ingesteld.

Na daartoe rechtsgeldig te zijn opgeroepen8., is de Ontvanger in cassatie verschenen en hebben partijen op beider verzoek schriftelijk hun standpunten toegelicht, waarna [verzoekster] nog heeft gerepliceerd.

Het gaat in deze zaak om de faillietverklaring van een besloten vennootschap als belastingschuldige op aanvraag van de ontvanger.

Faillissementsaanvrage en faillietverklaring

Krachtens art. 1 lid 1 Fw wordt de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard.

De faillietverklaring wordt ingevolge art. 6 lid 3 Fw uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en ook van (het bestaan van) het vorderingsrecht van de verzoekende schuldeiser9..

In het stelsel van de Faillissementswet beoogt het faillissement verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Dat brengt mee dat voor faillietverklaring geen plaats is ten aanzien van een schuldenaar die niet meer dan één schuldeiser heeft10.. Deze pluraliteit dient de verzoekende schuldeiser aannemelijk te maken11. alsmede de omstandigheid dat zijn vorderingsrecht en dat van de andere schuldeiser(s) bestaan12.. Nodig doch voldoende is dat het bestaan van de vorderingen summierlijk is gebleken, waarbij voor een steunvordering geldt dat niet is vereist dat zij naar omvang vaststaat13.. Daarenboven dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen14..

De beantwoording van de vraag of een schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van het desbetreffende oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht15..

In een procedure als de onderhavige worden geen strenge motiveringseisen gesteld16.. Uitgangspunt bij een faillietverklaring is dat de omvang van de motiveringsplicht niet alleen daardoor wordt bepaald dat het gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten (zoals die van art. 8 EVRM), maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts "summierlijk" van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. Niettemin behoort ook in een faillissementsprocedure de beslissing zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang17..

Misbruik van de bevoegdheid tot faillissementsaanvrage

Sinds HR 26 juni 1942, NJ 1942, 585 is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang dient te hebben18.. Deze rechtspraak vindt zijn grondslag in de in art. 3:303 BW gecodificeerde regel dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt19..

Een afwijzing van het verzoek is eveneens denkbaar indien de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van een schuldenaar in de gegeven omstandigheden wordt misbruikt (zie art. 3:13 BW)20..

Vergelijkbare voorbeelden van zaken waarin zich een al dan niet geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid kunnen voordoen, zien onder meer op executie van een rechterlijke uitspraak21., het instellen van een rechtsmiddel22. en het herhaalde kort geding23..

Zoals ik in mijn conclusie vóór HR 5 december 2003 in de zaak C02/170HR heb opgemerkt, blijkt uit deze jurisprudentie dat bij de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid, wordt getoetst of er een rechtens te respecteren/redelijk belang is bij de uitoefening van de bevoegdheid24.. Een voorbeeld hiervan is ook het geval waarin misbruik werd aangenomen omdat voor de verzoeker geen enkel positief gevolg was te verwachten van een faillissement van de schuldenaar25..

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 4 september 1942, NJ 1942, 617 had het hof - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat de failissementsaanvrage niet strekte ter behartiging van het eigen belang van verzoekster, maar om het belang te dienen van een derde. Reeds toen achtte de Hoge Raad dit een gebruik "vallend buiten de grenzen dezer door de wet aan den schuldeischer gegeven bevoegdheid".

Faillissementsaanvrage door de fiscus/ontvanger

Onder de invorderingswet uit 184526. kwam de ontvanger volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet de bevoegdheid toe om het faillissement van belastingschuldigen aan te vragen vanwege het gesloten systeem van rechtsmiddelen van die wet27..

Met de inwerkingtreding van de Invorderingswet 199028. is hieraan door invoering van het 'open systeem' van middelen tot invordering als bedoeld in art. 3 lid 2 een einde gemaakt, met als gevolg dat de ontvanger zelfstandig29. het faillissement van de belastingschuldige kan uitlokken30.. In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer is te dien aanzien het volgende opgemerkt31.:

Ten aanzien van het te voeren beleid heeft de wetgever de volgende uitgangspunten genoemd32.:

In overeenstemming met deze bedoeling van de wetgever van 1990 geeft de Leidraad Invordering 1990 bij art. 3 in § 333. de volgende beleidsregels, voorzover thans van belang:

De drie cassatiemiddelen zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 6 en 7 van het arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Middel I klaagt in de eerste plaats dat het hof in rechtsoverweging 6 is voorbijgegaan aan de stelling van [verzoekster] dat voor de aanslagen waartegen bezwaarschriftprocedures aanhangig zijn, op de voet van de toelichting op art. 25paragrafen 1 en 2 van de Leidraad Invordering een uitstel van betaling geldt. Volgens het middel bepaalt art. 25§ 1 nummer 10 dat gedurende het uitstel van betaling de invordering voor die aanslagen niet mag aanvangen dan wel dat die invordering is geschorst. In de toelichting op het middel wordt vervolgens verwezen naar de tekst van art. 3 in § 3 van de Leidraad Invordering.

In de tweede plaats betoogt het middel dat het hof niet had kunnen komen tot het oordeel dat van onterechte verrekeningen niet is gebleken, nu er grote bedragen zijn afgeboekt op aanslagen waartegen tijdig bezwaarschriften zijn ingediend en ter zake waarvan uitstel van betaling is verleend of geacht moet worden te zijn verleend bij gebreke van een beslissing van de Ontvanger op het verzoek om uitstel van betaling. Het hof heeft dan ook, aldus het middel, een onjuiste uitvoering gegeven aan het bepaalde in de Leidraad Invordering.

Aan deze klachten wordt nog een voorwaardelijke motiveringsklacht verbonden.

De eerste klacht van middel I faalt40., nu het hof bij zijn beoordeling van de faillissementstoestand in rechtsoverweging 6 heeft vooropgesteld dat er nog een aanzienlijk bedrag van de vordering van de Ontvanger onbetaald is gebleven waarvan "voor een aanmerkelijk deel op door [verzoekster] onbestreden aanslagen".

Dit laatste (feitelijke) oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Bij deze vooropstelling behoefde het hof niet (meer) in te gaan op de stelling van [verzoekster] dat uitstel van betaling zou gelden voor de nog niet-onherroepelijke belastingaanslagen waartegen zij bezwaar had gemaakt, omdat het de Ontvanger ingevolge het bepaalde bij art. 3 in § 3 van de Leidraad Invordering 1990 vrijstond het faillissement van [verzoekster] aan te vragen op grond van de onherroepelijke en onbetaald gelaten belastingschuld (zie verder hierna).

Overigens was het hof in het kader van de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring niet gehouden expliciet op alle stellingen van partijen in te gaan41..

De tweede klacht van middel I dat het hof niet had kunnen komen tot het oordeel dat van onterechte verrekeningen niet is gebleken nu er grote bedragen zijn afgeboekt op aanslagen waartegen tijdig bezwaarschriften zijn ingediend en ter zake waarvan uitstel van betaling is verleend of geacht moet worden te zijn verleend, kan niet tot cassatie leiden omdat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de vaststelling dat de afgeboekte bedragen nagenoeg alle uitgewonnen bedragen uit executie betreffen, welke zijn afgeboekt op aanslagen waarvoor beslag was gelegd dan wel gerichte betalingen afkomstig van opdrachtgevers.

Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk in het licht van wat de Ontvanger in de brief van 9 januari 2004 heeft gesteld in antwoord op de stellingname van [verzoekster] in haar beroepschrift42., welke brief het hof blijkens de rechtsoverwegingen 4 en 6 in zijn beoordeling heeft betrokken43.. De juistheid van dat oordeel kan vanwege zijn feitelijke karakter in cassatie niet worden onderzocht. De tweede klacht van middel I loopt hierop vast.

De voorwaardelijke motiveringsklacht van middel I behoeft geen bespreking nu het hof het bestreden oordeel in rechtsoverweging 6 niet heeft gegrond op de stelling van de Ontvanger dat [verzoekster] na 8 oktober 2001 geen verzoek om uitstel van betaling meer zou hebben gedaan.

Middel II komt vervolgens op tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 6 dat de faillissementsaanvrage van de Ontvanger in de gegeven omstandigheden niet heeft plaatsgevonden zonder een daaraan voorafgaande voldoende zorgvuldige procedure.

Betoogd wordt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is en in strijd met de strekking van art. 3 in § 3 van de Leidraad Invordering, nu een zorgvuldige belangenafweging niet mogelijk is zonder dat de bestreden aanslagen onherroepelijk vaststaan en de belastingaanslagen waarvoor het faillissement wordt aangevraagd in redelijkheid materieel verschuldigd kunnen worden geacht. Daarnaast geldt, aldus het middel, dat de Ontvanger op geen enkele wijze heeft gesteld of aannemelijk gemaakt wat zijn belang is bij de failissementsaanvraag. De omstandigheid dat tussentijds tussen beide partijen is gecorrespondeerd, doet - aldus nog steeds het middel - aan het voorgaande niet af.

Voorzover in de eerste klacht van middel II wordt voortgeborduurd op het niet-onherroepelijk zijn van de aanslagen waarvoor het faillissement wordt aangevraagd, verwijs ik naar hetgeen ik ten aanzien van middel I heb opgemerkt.

Verder miskent het middel dat de ontvanger het faillissement van een belastingschuldige kan aanvragen zonder eerst de uitkomst van nog aanhangige bezwaarschriftprocedure tegen andere, niet-onherroepelijke belastingaanslagen af te wachten. Slechts de aanslagen waarvoor het faillissement wordt aangevraagd, dienen onherroeplijk te zijn en in redelijkheid geacht te kunnen worden materieel verschuldigd te zijn (zie art. 3 in § 3 van de Leidraad Invordering 1990 onder 1).

Met betrekking tot de stellingen van [verzoekster] dat de Ontvanger op geen enkele wijze heeft gesteld of aannemelijk gemaakt wat zijn belang is bij de faillissementsaanvraag en dat de bestreden aanslagen niet aan het vereiste voldoen dat zij in redelijkheid materieel verschuldigd kunnen worden geacht, geldt dat [verzoekster] deze stellingen niet eerder heeft aangevoerd zodat deze als ontoelaatbare (feitelijke) nova in cassatie verder buiten beschouwing dienen te worden gelaten.

Met zijn oordeel dat de faillissementaanvrage heeft plaatsgevonden na een voldoende zorgvuldige procedure, heeft het hof uitdrukking gebracht dat de Ontvanger heeft gehandeld in overeenstemming met art. 3 in § 3 van de Leidraad Invordering 1990 door diverse malen met [verzoekster] te spreken en voldoende gelegenheid te bieden tot onderhandeling waarbij het hof - kennelijk - het oog heeft gehad op hetgeen de Ontvanger heeft gesteld over de pogingen tot medewerking aan het voortbestaan van [verzoekster] (zie ook rov. 4).

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid ervan in cassatie niet kan worden onderzocht. Middel II is daarmee eveneens tevergeefs voorgesteld.

Middel III richt zich, ten slotte, met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 7 waar het hof tot de slotsom komt dat [verzoekster] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Betoogd wordt - zakelijk weergegeven - dat de Ontvanger ruim voldoende middelen onder zich heeft om de onherroepelijke aanslagen te voldoen indien de bezwaren van [verzoekster] tegen de bestreden aanslagen worden gehonoreerd met als gevolg dat pas over de faillissementssituatie van [verzoekster] kan worden geoordeeld nadat definitief is beslist in de bezwaarschriftprocedures tegen de bestreden belastingaanslagen.

Het hof heeft zijn oordeel in rechtsoverweging 7 gebaseerd op de hiervoor omschreven vordering van de Ontvanger, bestaande uit onherroepelijke belastingaanslagen waarvan nog een aanzienlijke bedrag onbetaald is gebleven en waarop géén onterechte verrekeningen (afboekingen) hebben plaatsgevonden, alsmede op de steunvordering van het UWV GAK.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1 en 6 lid 3 Fw. (zie hiervoor onder 2.3). Voor de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, is bepalend de toestand bestaande op het tijdstip waarop op het verzoek tot faillietverklaring wordt beslist44.. Dat de thans opeisbare en onbetaald gelaten aanzienlijke belastingschuld door [verzoekster] wellicht zal kunnen worden voldaan met gelden die haar in de toekomst eventueel ter beschikking komen, doet aan het bestaan van het vorderingsrecht op het beslissende tijdstip niet af45..

Overigens kon het hof de omstandigheid dat [verzoekster] tegen een aantal belastingaanslagen bij de fiscus bezwaar heeft gemaakt op welk bezwaar nog niet is beslist, die schulden mede betrekken in de beoordeling van de vraag of ten tijde van de beslissing in hoger beroep [verzoekster] in de faillissementstoestand verkeerde als bedoeld in art. 1 en 6 lid 3 Fw.46..

Daarnaast kon het hof acht slaan op de ter zitting in hoger beroep door de curator afgelegde verklaring dat het UWV Gak bij hem een vordering heeft ingediend van € 5.028.760,58 en dat een andere schuldeiser, Abfin, een vordering van € 27.205,-- bij hem ter verificatie heeft ingediend (zie onder 1.13).

Het oordeel van het hof is voor het overige feitelijk, niet onbegrijpelijk en, mede in aanmerking genomen dat in een procedure als de onderhavige geen strenge motiveringseisen worden gesteld, voldoende gemotiveerd47..

Ook middel III is derhalve tevergeefs voorgesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G