HR, 23-12-2011, nr. 10/02367

Het onderscheidend vermogen in de zin van art. 3 lid 1 sub b van de MRl6. (en daarmee van art. 2.11 (1) (b) en art. 2.28 (1) (b) BVIE) houdt in dat het merk zich ertoe leent de waar waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden. Dit onderscheidend vermogen moet enerzijds worden beoordeeld met betrekking tot de waren waarvoor de inschrijving is aangevraagd en anderzijds met betrekking tot de perceptie ervan door het relevante publiek. Van belang is de vermoedelijke verwachting van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument van die waren of diensten. De gemiddelde consument neemt een merk gewoonlijk als een geheel waar en hij let niet op de details ervan. Om te beoordelen of een merk onderscheidend vermogen heeft, dient dus de door dit merk opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht7..

De eisen die aan het onderscheidend vermogen van vormmerken worden gesteld, zijn streng te noemen8.. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU verschillen de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf weliswaar niet van die welke voor andere categorieën merken gelden, maar is de toepassing van deze criteria vanwege de perceptie door het relevante publiek in het geval van zo'n driedimensionaal merk niet noodzakelijk dezelfde als bij een woord- of beeldmerk, dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. ‘De gemiddelde consument is, volgens het Hof van Justitie, niet gewend om de herkomst van de waar, bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element, af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord- of beeldmerk’9.. Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve een essentiële functie van herkomstaanduiding vervult, heeft dus onderscheidend vermogen10.. Deze eis dat de vorm op significante wijze moet afwijken van de norm of van wat gangbaar is in de betrokken branche, is wat betreft het onderscheidend vermogen de enige aan te leggen toets; er mogen ter zake geen aanvullende eisen worden gesteld11..

Indien een merk geen onderscheidend vermogen ‘van huis uit’ (ab initio) heeft — waardoor het niet voor inschrijving in aanmerking komt of, indien inschrijving wel heeft plaatsgevonden, maar het merk wordt bedreigd met een nietigheidsactie — kan het aan deze gevolgen ontsnappen wanneer er sprake is van ‘inburgering’. Alsdan heeft het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend vermogen gekregen12.. Dit vereist dat de betrokken kringen de waar of dienst als afkomstig van een bepaalde onderneming moeten identificeren op basis van het gebruik van het teken als merk13.. Om hieraan te kunnen voldoen, behoeft het merk waarvoor inschrijving wordt aangevraagd, niet noodzakelijkerwijs zelfstandig te zijn gebruikt. Identificatie, en dus de verkrijging van onderscheidend vermogen, kan niet alleen voorkomen uit het gebruik, als deel van een ingeschreven merk, van een element van dit laatste, maar ook uit het gebruik van een afzonderlijk teken in samenhang met een ingeschreven merk. In beide gevallen is het voldoende dat de betrokken kringen de waar of dienst die wordt aangeduid met het enkele merk waarvoor inschrijving wordt aangevraagd, ten gevolge van dit gebruik daadwerkelijk percipiëren als afkomstig van een bepaalde onderneming14..

Onderdeel I (I.1 tot en met I.6) is gericht tegen de rov. 4.5 tot en met 4.11 van 's hofs arrest, waarin het hof — samengevat — het standpunt van Trianon dat het staafmerk van Revillon nietig moet worden verklaard omdat het onderscheidend vermogen mist, verwerpt.

Onderdeel I.1 betoogt — halverwege pag. 4 — dat het oordeel van het hof (in rov. 4.6) dat uitgangspunt is dat alleen een vorm die op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is en dus de essentiële functie van herkomstaanduiding vervult, onderscheidend vermogen heeft, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel heeft het hof een verkeerde maatstaf aangelegd.

Met zijn in rov. 4.6 neergelegde uitgangspunt heeft het hof evenwel een juiste maatstaf gehanteerd15.. Het hof heeft vervolgens ook aan deze maatstaf getoetst, waarna het in rov. 4.10.2 per saldo heeft geoordeeld dat — anders dan door Trianon gesteld en in rov. 4.9 weergegeven — de vorm van het staafje van Revillon significant afwijkt van de staafjes waarnaar Trianon heeft verwezen. De klacht is dus tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel I.1 klaagt — in de voorlaatste volzin op pag. 4 — nog dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend. Het hof had moeten onderzoeken — aldus de klacht — of het door Revillon gedeponeerde vormmerk en niet het door haar op de markt gebracht chocoladestaafje significant afweek van de staafjes waarnaar Trianon heeft verwezen.

De klacht faalt omdat zij feitelijke grondslag mist. Het hof heeft — anders dan de klacht doet voorkomen — wel degelijk onderzocht in hoeverre het staafmerk van Revillon afwijkt van de staafjes waarnaar door Trianon is verwezen. Dit volgt uit rov. 4.5, 4.8, 4.10.1, 4.10.2 en (de laatste volzinnen van rov.) 4.12.

Overigens zie ik geen verschil tussen het hier gedeponeerde vormmerk en (de afbeelding op de verpakking van) het door Revillon op de markt gebrachte staafje. Trianon geeft ook niet aan (dat zij in feitelijke instanties gesteld heeft) dat daartussen verschil zou bestaan.

Voor zover met het onderdeel op deze plaats is bedoeld dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door ook te beoordelen of het merk van Revillon onderscheidend vermogen heeft gekregen door gebruik, faalt het omdat dat niet in 's hofs arrest valt te lezen. Door — in rov. 4.10.2 — de vorm van het staafje van Revillon te vergelijken met de staafjes waarnaar Trianon heeft verwezen, heeft het hof slechts onderzocht of het staafmerk van Revillon ‘van huis uit’ onderscheidend vermogen heeft.

Onderdeel I.1 betoogt — bovenaan pag. 5 van de dagvaarding — nog dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat het publiek niet gewend is om de herkomst van een waar af te leiden uit de vorm daarvan.

Ook deze klacht faalt. De omstandigheid dat het publiek niet gewend is om de herkomst van een waar af te leiden uit de vorm ervan heeft volgens het Europese Hof weliswaar tot uitgangspunt te gelden, maar is niet een afzonderlijk criterium naast de eis dat een vorm die op significante wijze afwijkt van de vorm of van wat in de betrokken sector gangbaar is. Omdat het wel een gegeven is waarmee rekening moet worden gehouden, kan bij een (pretens) vormmerk voor het aannemen van onderscheidend vermogen niet worden volstaan met (gewoon) verschil tussen het merk waar het om gaat en hetgeen in de betrokken sector gangbaar is, maar dient sprake te zijn van een significant verschil. Met andere woorden: in de maatstaf dat sprake dient te zijn van significant verschil tussen het vormmerk en hetgeen in de betrokken sector gangbaar is, ligt besloten dat het publiek niet gewend is om de herkomst van een waar af te leiden uit de vorm daarvan. Het hof heeft — met zijn in rov. 4.6 verwoordde uitgangspunt — deze omstandigheid dus niet buiten beschouwing gelaten.

Onderdeel I.1 bevat vervolgens — in de tweede volzin op pag. 5 van de dagvaarding — nog de klacht dat het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtig en oplettend gemiddelde consument een vormmerk zonder analytisch of vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid als herkomstaanduiding moet kunnen zien.

Of een merk onderscheidend vermogen heeft, moet beoordeeld worden aan de hand van (de inschatting van) de publiekswaarneming. Hiertoe heeft het Hof van Justitie het "maatman-criterium ontwikkeld van ‘de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken waren of diensten’16.,17..

Dat deze gemiddelde consument in enige opzichten nader gestalte gekregen heeft in verschillende arresten van het Europese Hof van Justitie18., bijv. in die zin dat van de gemiddelde consument geen analytisch of vergelijkend onderzoek en bijzondere oplettendheid verwacht kan worden om het merk waar het om gaat van dat van andere ondernemingen te onderscheiden, doet er niet aan af dat — anders dan het middel doet voorkomen — ook hier geen sprake is van afzonderlijke voorwaarde waaraan moet worden getoetst. Deze verfijning van de ‘gemiddelde consument’ door het HvJEG ligt immers besloten in ‘de perceptie door het relevante publiek, bestaande uit normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consumenten van de betreffende waren’. Daarvan is het hof in rov. 4.6 ook uitgegaan. Het hof heeft dus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt daarom.

Het onderdeel klaagt voorts — tweede alinea op pag. 5 van de cassatiedagvaarding — dat anders dan het hof (in rov. 4.11) van oordeel is, voor het onderscheidend vermogen wél van belang is dat de consument weet aan wie het product moet worden toegeschreven.

Ook in zoverre is het onderdeel vergeefs voorgesteld. De kern van het onderscheidend vermogen als bedoeld in art. 2 MRl, art. 2.1 BVIE en art. 4 GMVo is — zoals met juistheid aangegeven door Cohen Jehoram/Van Nispen/Huydecoper19. — daarin gelegen ‘dat het publiek door het gebruik van het merk in staat wordt gesteld een waar of dienst te individualiseren, als zijnde afkomstig van één en dezelfde onderneming, hetzij omdat het teken van huis uit onderscheidend vermogen heeft, hetzij omdat het teken door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen (inburgering). Hierbij zij benadrukt’ — aldus nog steeds deze auteurs — ‘dat het gaat om het vermogen om te onderscheiden, dat wil zeggen dat het publiek in staat wordt gesteld om te onderkennen dat het gemerkte product een andere herkomst heeft of van andere aard is, dan andere gemerkte20. producten, terwijl dit niet impliceert dat het publiek moet weten van welk bedrijf het product precies afkomstig is. Dat laatste is immers niet nodig om de herkomstgarantiefunctie van het merk te vervullen.’ Voldoende is dat het merk de onderscheidingsfunctie vervult.21.

De laatste alinea van onderdeel I.1 betoogt nog(maals) dat het hof in zijn beoordeling ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat de gemiddelde consument de vorm van de waren niet als herkomstaanduiding zal opvatten.

Deze klacht vormt een herhaling van eerdere klachten van onderdeel I.1 en deelt het lot daarvan.

Onderdeel I.2 klaagt dat het oordeel van het hof — indien moet worden aangenomen dat het hof wél de juiste maatstaf heeft gehanteerd — in het licht van de stellingen van Trianon onvoldoende begrijpelijk is. Volgens het onderdeel is de overweging in rov. 4.11 dat het er slechts om gaat dat de vorm van het staafje van Revillon kan dienen om haar chocoladeproduct te onderscheiden van producten van andere herkomst, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat het staafmerk van Revillon onderscheidend vermogen bezit als bedoeld in art. 2.28 lid 1 sub b en c BVIE.

Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof motiveert zijn oordeel dat het staafmerk van Revillon onderscheidend vermogen bezit in rov. 4.10.2 door te overwegen dat het staafje van Revillon significant afwijkt van de staafjes waar Trianon naar verwijst. In dit verband acht het hof van belang dat ‘het grootste deel van laatstgenoemde staafjes aanzienlijk dikker [is] dan het staafje van Revillon’, terwijl ‘Geen van de door Trianon getoonde staafjes de eigenschappen [heeft] dat het van chocolade is, gelijktijdig rank en gekronkeld is en uitstulpingen van chocolade heeft.’ Dat oordeel is begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Wat de aangevochten deeloverweging uit rov. 4.11 betreft ‘dat het er slechts om gaat dat de vorm van het staafje van Revillon kan dienen om haar chocoladeproduct te onderscheiden van producten van andere herkomst’, ziet het onderdeel over het hoofd dat die deeloverweging respondeert op de — in cassatie niet herhaalde — stelling van Trianon over het lage percentage dat blijkens een door haar overgelegd marktonderzoek in staat was het betrokken staafje toe te schrijven aan Revillon als de fabrikant ervan.

Onderdeel I.2 klaagt vervolgens — in de tweede alinea op pag. 7 van de dagvaarding — dat het oordeel van het hof (in rov. 4.10.2) — dat Revillons vormmerk ‘niet slechts een variant is van gebruikelijke staafvormen, maar daaraan door zijn originele verschijning een waarde toevoegt, waardoor het onderscheidend vermogen bezit’ en daarmee de functie van herkomstaanduiding kan vervullen — zonder nadere motivering en zonder nadere analyse van de relevante productgroep niet begrijpelijk is.

De klacht faalt. Het hof weerlegt in rov. 4.10.2 door Trianon aangevoerde feitelijke stellingen. Anders dan van de zijde van Trianon kennelijk wordt voorgestaan, was het hof niet gehouden ambtshalve (relevante) productgroepen te analyseren en kon het volstaan met hetgeen daaromtrent door partijen (i.c. Trianon) is aangevoerd. Het oordeel van het hof dat het vormmerk van Revillon significant afwijkt van de vorm van de staafjes waarnaar Trianon verwijst is, gelet op de onderbouwing van dat oordeel in rov. 4.10.2, niet onbegrijpelijk.

Ook voor zover onderdeel I.2 in de tweede alinea op pag. 8 beoogt te klagen dat het hof niet kenbaar heeft onderzocht dat in de betrokken sector een praktijk bestaat waarbij de waren van de verschillende producenten aan de hand van de vorm ervan van elkaar worden onderscheiden, kan het niet tot cassatie leiden.

Voor de vraag of sprake is van onderscheidend vermogen is beslissend of het merk zich ertoe leent de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te kwalificeren en dus deze waren of diensten van die van andere ondernemingen (bij een vormmerk: significant) te onderscheiden22.. Het onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het merk door het relevante publiek, dat bestaat uit de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van die waren of diensten23.. Het betoog dat — voor het vaststellen van onderscheidend vermogen — moet worden aangetoond dat in de betrokken sector een praktijk bestaat waarbij de waren van verschillende producten aan de hand van de vorm ervan van elkaar worden onderscheiden, vindt geen steun in het recht. Dat volgt ook niet uit de uitspraak van het GEA van 12 september 200724. waarnaar in de dagvaarding naar wordt verwezen. Het GEA overwoog in de passage waarnaar Trianon verwijst:

Hieruit kan m.i. slechts worden afgeleid dat de omstandigheid dat in de betrokken sector een praktijk bestaat waarbij de waren van verschillende producenten aan de hand van de vorm ervan van elkaar worden onderscheiden er aan kan bijdragen dat het relevante publiek de herkomstaanduiding zal of kan zien in de vorm van deze waren. Met andere woorden: bedoelde omstandigheid (of de afwezigheid daarvan) kan in voorkomende gevallen dienen als argument, maar het is geen afzonderlijk criterium. Het hof was dan ook niet gehouden dit punt nader (kenbaar) te onderzoeken.

De derde alinea op pag. 8 bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft, door voorbij te gaan aan essentiële stellingen van Trianon in de memorie van antwoord onder 7 en 8 en in de inleidende dagvaarding onder 24 en 25 dat een significante afwijking in de vorm niet voldoende is, maar dat het hof ook had moeten vaststellen dat het publiek deze vorm als herkomstaanduiding begrijpt.

De klacht faalt. Het hof heeft met toepassing van de juiste maatstaf onderzocht of de staafvorm significant afwijkt van de norm of van wat in de sector gebruikelijk is en heeft daarbij de perceptie van door het relevante publiek in acht genomen. Beslissend is immers of het merk zich ertoe leent de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te kwalificeren en dus deze waren of diensten van die van andere ondernemingen te onderscheiden25.. ‘De onderscheidingsfunctie van het merk impliceert […] niet dat het publiek het merk als zodanig herkent (of begrijpt), maar voldoende is dat het merk in feite de onderscheidingsfunctie vervult (waarbij in verreweg de meeste gevallen geldt dat het merk als zodanig door het publiek wordt herkend, maar dat is niet altijd het geval of nodig)’26..

Dat na de inschrijving van het vormmerk in 2003 chocoladestaafjes in dezelfde vorm ook zijn verhandeld door de aan Revillon gelieerde onderneming Mademoiselle de Margaux (vgl. 1.4) kan niet leiden tot het oordeel dat het vormmerk ten tijde van de inschrijving onderscheidend vermogen ontbeerde, zodat het hof daarop niet expliciet behoefde in te gaan. Over een stellingname van Trianon, dat het vormmerk dusdoende daarna onderscheidend vermogen zou hebben verloren, vermeldt het onderdeel niets27..

Onderdeel I.3 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd waar het er — kennelijk — van is uitgegaan dat de betrokken sector uitsluitend uit chocolade bestaat. Nu Trianon heeft aangevoerd28. dat het merk door Revillon zowel is ingeschreven voor chocolade als voor chocoladeproducten, had het hof een ruimere sector tot uitgangspunt dienen te nemen, aldus het onderdeel.

M.i. mist de klacht feitelijke grondslag, omdat uit de overwegingen van het hof niet volgt dat het er van is uitgegaan dat de betrokken sector uitsluitend uit chocolade en niet tevens uit chocoladeproducten bestaat. Het hof heeft de staafjes van Revillon vergeleken met de staafvormen waarnaar door Trianon is verwezen en heeft in rov. 4.10.2 geoordeeld dat de staafvorm van Revillon significant afwijkt van de (lees: alle29.) door Trianon aangevoerde vormen van chocolade c.q. chocoladeproducten op de volgende punten: de staafjes waarnaar Trianon verwijst, zijn — grotendeels — aanzienlijk dikker dan het staafje van Revillon; geen van de door Trianon getoonde staafjes heeft de eigenschap dat het van chocolade is, gelijktijdig rank en gekronkeld is en uitstulpingen van chocolade heeft; en geen van de door Trianon getoonde staafjes lijkt op een takje of wijnrank, zoals het staafje van Revillon. Het oordeel van het hof is voldoende gemotiveerd.

Het onderdeel klaagt in de tweede alinea op pag. 9 nog dat 's hofs oordeel dat het staafmerk niet slechts een variant is van gebruikelijke staafvormen, in het licht van de stellingen van Trianon onbegrijpelijk is. Het onderdeel betoogt dat het teken waarvoor bescherming wordt ingeroepen niet slechts een gewone variant van een bekende vorm mag zijn, maar zich daar wezenlijk van moet onderscheiden.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld dat niet sprake is van ‘zomaar een variant’, maar dat het staafje van Revillon significant afwijkt van de staafjes waar door Trianon naar is verwezen. Het oordeel van het hof dat de vorm van het staafje van Revillon significant afwijkt, is een feitelijk oordeel dat in cassatie overigens niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof heeft zijn oordeel op dit punt evenwel voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd, zodat de klacht ook overigens niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel I.4 keert zich tegen 's hofs oordeel in rov. 4.10.1 dat de vraag of het depot van het staafmerk nietig is wegens het ontbreken van onderscheidend vermogen moet worden beantwoord naar het tijdstip van het depot. Volgens het onderdeel is dat oordeel rechtens onjuist en heeft het hof zijn taak als appelrechter miskend. Het hof had voor zijn beoordeling in appel moeten uitgaan van hetgeen de rechtbank in rov. 4.3 van haar vonnis niet bestreden heeft vooropgesteld. Ik begrijp de klacht aldus dat het hof had moeten beoordelen of het vormmerk van Revillon ‘van huis uit’ onderscheidend vermogen had en niet — zoals het onderdeel impliceert — door ‘inburgering’ tot onderscheidende vorm als gevolg van het van die vorm gemaakte gebruik.

In het kader van de weigeringsprocedure op grond van artikel 2.11 BVIE (destijds: art. 6bis BMW) wordt het onderscheidend vermogen beoordeeld naar de situatie ten tijde van de aanvrage tot inschrijving van het merk oftewel ten tijde van het depot. Daarbij kan het als gevolg van daarvóór gemaakt gebruik verkregen onderscheidend vermogen30. ingeroepen worden.31. Voor de beoordeling in een nietigheidsprocedure geldt32. dat bovendien rekening gehouden kan worden met de mogelijkheid van latere ‘inburgering’ tot geldig merk (art. 2.28 lid 2 BVIE).

Er zijn dus drie potentieel relevante beoordelingscriteria te onderscheiden:

Het hof heeft, door in rov. 4.10.1 de datum van het depot van het merk van Revillon (7 maart 2003) als ‘van essentieel belang’ aan te merken, ‘nu de vraag of het depot van het staafmerk nietig is wegens het ontbreken van onderscheidend vermogen moet worden beantwoord naar het tijdstip van depot’ klaarblijkelijk niet gekozen voor optie (III). Daarover klaagt het onderdeel — terecht — ook niet.

Kennelijk is de inzet van de klacht dat het hof gekozen zou hebben voor optie (II), terwijl het hof, gelet op de door de rechtbank in haar rov. 4.3 omhelsde optie (I) en het ontbreken van een grief van Revillon daartegen, bij deze optie (I) had moeten blijven.

De klacht faalt wegens verkeerde lezing van rov. 4.10.1, omdat het hof daar niet spreekt over een kwestie door inburgering ten gevolge van gebruik (voor depot) verkregen onderscheidend vermogen van het door Revillon gedeponeerde merk (volgens optie II), maar over iets anders: de vraag of de staafvormen waarnaar Trianon verwijst al op de markt waren op Revillons depotdatum van 7 maart 2003 (hetgeen het hof niet aangetoond achtte).

De klacht faalt voorts bij gebrek aan belang, omdat het hof in rov. 4.10.2 op een zelfstandig dragende grond geoordeeld heeft dat het door Revillon op de markt gebrachte staafje significant afwijkt van de vorm van de staafjes waarnaar Trianon verwijst en daarbij klaarblijkelijk uitgaat van onderscheidend vermogen ‘van huis uit’ overeenkomstig optie (I): dus wat er zij van een eventuele keuze voor optie (II) in rov. 4.10.1.

De deelklacht in de laatste alinea op pag. 10 van de cassatiedagvaarding over een door Revillon bij dagvaarding gesteld tonen van haar product op een zoetwarenbeurs in Keulen in januari 2003, twee maanden voor Revillons Benelux-depot, faalt eveneens. Zonder schending van het recht heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk deze — inderdaad niet door hem besproken — stelling niet opgevat als een essentiële stelling. Ik merk op dat zo'n tonen op een buitenlandse beurs heel relevant kan zijn als het gaat om modellenrechtelijke ‘nieuwheid’ van een vorm, maar bepaald niet zo'n relevantie heeft bij de beoordeling van merkenrechtelijk onderscheidend vermogen.

Onderdeel I.5 klaagt dat de overweging van het hof — in rov. 4.10.2 — dat het door Revillon op de markt gebrachte staafje significant afwijkt van de vorm van de staafjes waarnaar Trianon verwijst omdat het grootste deel daarvan aanzienlijk dikker is dan het staafje van Revillon, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Het hof heeft — aldus de klacht — miskend dat bij een vormmerk wel de vorm relevant is, maar niet de afmetingen van die vorm, en — zonder nadere motivering die ontbreekt — valt niet in te zien hoe het hof tot dit feitelijk oordeel heeft kunnen komen.

Het onderdeel miskent dat ‘dikte’ — zoals door het hof bedoeld — uiteraard gerelateerd is aan de ‘lengte’-dimensie. Het faalt dus reeds wegens verkeerde lezing van het arrest (en gemis aan meetkundig inzicht). Ten overvloede: de in het onderdeel weergegeven opvatting dat bij een vormmerk de afmetingen niet relevant zijn, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Waar verschil in dikte zeer wel kan bijdragen aan een (karakteristieke) vorm, valt niet in te zien dat dit aspect bij de beoordeling van een vormmerk niet relevant is.

Ook voor zover het onderdeel klaagt dat het hof op basis van de gedingstukken niet de verschillende dikte van de staafjes kon vaststellen en door dat desondanks te doen in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van Revillon heeft aangevuld, is het vergeefs voorgesteld. Revillon heeft immers in haar conclusie van antwoord in conventie onder 29 betoogd waarom, volgens haar, de door Trianon aangedragen voorbeelden niet overtuigen. Ten aanzien van drie van de voorgedragen voorbeelden heeft Revillon betoogd dat het gaat om een ‘kort dik staafje’ dat wezenlijk afwijkt van het slanke geslingerde staafje van Revillon.

Onderdeel I.6 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

In onderdeel II komt aan de orde de uitleg en toepassing van art. 2.1 (2) BVIE.

Ingevolge dit artikellid kunnen niet als merken worden beschouwd: ‘tekens die uitsluitend bestaan uit een vorm die door de aard van de waar wordt bepaald, die een wezenlijke waarde aan de waar geeft of die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen.’

Zulke tekens mogen niet als merk beschermd worden, ook al zouden zij — door ‘inburgering’ in enige fase33. — onderscheidend vermogen (verkregen) hebben.34.

De bepaling stemt inhoudelijk overeen met art. 3 (1) (e) (iii) MRl en art. 7 (1) (e) (iii) GMVo.

De bepaling sluit dus, hier van belang, mede van bescherming uit: tekens die uitsluitend bestaan uit een vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft.

Over de vraag wat hieronder verstaan moet worden, bestaat nog geen jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie35.,36.. Zoals in het vervolg van deze inleidende opmerkingen (nrs. 3.47–3.54) zal blijken, kan over die vraag gerede twijfel bestaan. Nu de cassatieklachten daartoe m.i. genoegzaam aanleiding geven (zie nrs. 3.66–3.67), zal ik concluderen tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

Een uitsluiting als in art. 2.1 (2) BVIE en art. 3 (1) (e) (iii) MRl kwam al voor in de (oer-)Benelux-merkenwet van 1970, met dien verstande dat de wet toen sprak over vormen die de wezenlijke waarde van de waar beïnvloeden, en niet — zoals thans, na de Europese harmonisatie — over vormen die een wezenlijke waarde aan de waar geven. Op dit verschil kom ik nog terug (nr. 3.53).

Over de (oorspronkelijke) reden om te bepalen dat een merkrecht niet mogelijk is voor vormen die ‘de wezenlijke waarde van de waar beïnvloeden’, schreef het Gemeenschappelijk Commentaar der (Benelux-)regeringen (de MvT) destijds:

De ratio van het opleggen van een beperking ‘aan de mogelijkheid van samenloop van de merkenbescherming en de bescherming, die voortvloeit uit het auteursrecht of uit tekeningen- en modellenrecht’ is in de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof op de achtergrond geplaatst, in die zin dat de daadwerkelijke wél- of niét-beschikbaarheid van zulke wettelijke bescherming niet beslissend is38.. In het arrest Burberrys I van 198939. overwoog het BenGH ten deze:

Op dit punt heeft inmiddels het HvJ EG zich duidelijk uitgesproken, en wel in vergelijkbare zin als destijds het Benelux-Gerechtshof. In zijn arrest van 18 juni 2002 in de zaak Philips / Remington40. lezen wij:

Het vorenstaande doet er overigens niet aan af dat de vorm van een product met ‘wezenlijke waarde’ veelal, om niet te zeggen meestal, tevens als model in de zin van het modellenrecht en/of als werk van toegepaste kunst in de zin van het auteursrecht zal worden beschouwd, en dienovereenkomstige bescherming kan genieten41..

Wat de inhoud van de merkenrechtelijke uitsluiting betreft, dateerde de eerste uitspraak van het Benelux-Gerechtshof over deze bepaling van 1985. In het Adidas- of 3-strepen-motief-arrest42. beantwoordde het BenGH de vraag of een vorm die de waar sierlijker of aantrekkelijker maakt, de wezenlijke waarde van de waar beïnvloedt. Dit hing volgens het BenGH af van de aard van die waar. Al naar gelang de waar van dien aard is dat haar uiterlijk en vormgeving wel of niet in belangrijke mate haar marktwaarde bepalen, moet die vraag bevestigend of ontkennend worden beantwoord, aldus het BenGH (rov. 61 en dictum 99).

Uitgaande van dit betrekkelijk vage maar daarom niet verkeerde criterium, zou het (verder) dus eenvoudigweg gaan aan om een feitelijke kwestie: aan de feitenrechter om te bepalen of de waar in casu in de ene categorie valt (product waarbij uiterlijk en vormgeving wél in belangrijke mate haar marktwaarde bepalen), of in de andere categorie (product waarbij dat niét het geval is). Daarmee zou de kous af zijn.

Vier jaar later, in het Burberrys I-arrest van 1989, introduceerde BenGH een verfijnende koers. Na de parafrase van het criterium uit 1985:

werd toegevoegd:

Deze nadere toets maakte de toepassing bepaald niet gemakkelijker hanteerbaar en leidde tot kritiek, althans discussie in de literatuur44.. Intussen kunnen wij anno 2011 (of 2007) daarover kort zijn, nu het Europese Hof in 2007 een dergelijke nadere toets — die erop zou neerkomen dat een ‘inburgeringseffect’ aan de per se uitsluiting zou kunnen afdoen — inmiddels in de ban gedaan heeft. Dat is gebeurd — naar aanleiding van desbetreffende vragen van de Hoge Raad — in de zaak Benetton/G-Star45.,46..

Kunnen wij daarmee blijven bij de hiervoor in nr. 3.45 als vaag, maar daarom nog niet verkeerd gekenschetste eenvoudige Adidas-‘oertoets’ van het BenGH? Of het zo eenvoudig is, kan — na de harmonisatie van het uitsluitingscriterium — thans alleen het Hof van Justitie van de EU bepalen.

Aan de — voor de cassatierechter op het eerste gezicht aantrekkelijke — eenvoud van de Adidas-‘oertoets’, waarbij alles afhangt van één door de feitenrechter te maken keuze, kleeft het bezwaar dat die een heel grote bandbreedte heeft. Als een hoogste feitenrechter in één zaak (tussen A en B) oordeelt dat bij bijv. biscuits uiterlijk en vormgeving niét in belangrijke mate de marktwaarde bepalen, en een hoogste feitenrechter in een andere zaak over biscuits tussen X en Y (of tussen A en Y) daarover anders denkt, kan men dat op cassatieniveau als ‘feitelijke oordelen’ afdoen, maar de impact van de verschillende oordelen is wel heel groot.

Het verbaast dan ook niet dat er onvrede was over zo volkomen — over en weer zeer overtuigde — tegenstrijdige oordelen van feitenrechters in Nederland over de wezenlijke waarde van zoute snacks: volgens sommige instanties leken zoutjes zo veel op elkaar dat een speciale vormgeving juist een wezenlijke waarde kon geven (rb. Amsterdam in de Wokkels-zaak; hof Amsterdam in de Baconys-zaak), volgens andere instanties waren alleen de smaak en de knapperigheid doorslaggevend, zodat de vorm geen wezenlijke waarde kon zijn (rb. Alkmaar in de Baconys-zaak; hof Amsterdam in de Wokkels-zaak)47.. De Hoge Raad casseerde het arrest van het hof in de Baconys-zaak met de van de Wokkels-zaak afwijkende uitkomst, maar hij deed dat niet aan de hand van een richtinggevende uitspraak over de wezenlijke waarde van de waar bij de productgroep zoute snacks. (De HR casseerde aan de hand van het toegevoegde criterium van Burberrys I, dat inmiddels Europeesrechtelijk gesneuveld is, zie nr. 3.46).

Is rechtseenheid op een voor de praktijk gewichtig punt als dit niet nodig, of toch wél? Het HvJ EU zal dienen te bepalen hoe ruim hij — Europawijd — zijn rechtsvormende taak ten deze opvat.

Ik acht het in elk geval niet verantwoord om op eigen Nederlands of Benelux-houtje nog te vertrouwen op vuistregels over (bijv.) toepassing van het criterium op levensmiddelen, als aangeduid in Cohen Jehoram/Van Nispen/Huydecoper, a.w. (2008), nr. 5.5.8.3 (p. 137–138).

Het hoog(st) aangeschreven Britse commentaar op het geharmoniseerde merkenrecht, Kerly's Law of Trade Marks and Trade Names48., zegt over ‘een wezenlijke waarde van de waar’ als één van de drie uitsluitingsgronden van art. 3 (1) (e) MRl: ‘Of the three provisions, the purpose and scope of this one is the most obscure.’

Aan de hand van het ‘Adidas-oercriterium’ van het BenGH is in de (Nederlandse) literatuur- onder meer — nog de vraag aan de orde gesteld hoe ruim of hoe eng het begrip ‘waar’ moet worden uitgelegd in de context van de ‘wezenlijke waarde van de waar’49.. Gaat het hier om de

Geopperd is dat bij de onder

Ook dit is een onderwerp dat zich leent voor oordeelsvorming op — Europees — cassatieniveau.

Aan vooral buitenlandse literatuur ontleen ik het volgende discussiepunt. Het inschakelen van een designer is in veel productcategorieën steeds gebruikelijker geworden, en design, zeker ‘goede’ design, brengt naar zijn aard toegevoegde waarde mee. Er zijn nogal wat schrijvers die betogen dat de fabrikant voor het (laten) toepassen van design niet ‘gestraft’ zouden mogen worden via de merkenrechtelijke beschermingsuitsluiting van art. 3 (1) (e) (iii) MRl.51. Daartegenover staat de gedachte dat top design nu juist bij uitstek ‘een wezenlijke waarde’ meebrengt52., zeker leidend tot toepasselijkheid van de uitsluiting (en in die gedachtegang ‘het zwaarst gestraft’ zou worden). Dat roept weer de vraag op of het ‘straf-voor-goed-gedrag-argument’ in de literatuur niet in wezen een inconsistent — retorisch — argument is (te meer gegeven de veelal aanwezige, evenwel in de tijd beperkte modellenrechtelijke en/of auteursrechtelijke bescherming van design).

Weer een andere invalshoek is de volgende. In de benadering van het probleem door de Benelux-wetgever (vgl. nr. 3.43 over de MvT) en in de hierboven genoemde rechtspraak en literatuur, ontwaar ik een opvallend binaire of dichotomische denkwijze53.. Bij het zoeken naar het antwoord op de vraag of een vorm ‘wezenlijke waarde’ geeft aan een product, wordt gerelateerd aan coëfficiënten als nuttigheid en fraaiheid in hun onderlinge verhouding, en (daarmee) aan marktwaarde. Bij de benadering van het probleem heb ik niet of nauwelijks aandacht gezien voor de relevantie van dynamische of relativerende invloeden, zoals de rol van verschillende consumentengroepen.

Ik permitteer mij om deze invalshoek hieronder op ietwat essayistische wijze uit te werken (met een dienovereenkomstig bescheiden tweedegraads hotelkamernummering).

Uit het antwoord op de vraag naar het belang van de verhouding tussen (de intrinsieke waarde van) een generiek basisproduct enerzijds, en specifieke vormgeving anderzijds, zou hetzij de aanwezigheid van ‘de (of: een) wezenlijke waarde’, hetzij de afwezigheid daarvan moeten volgen (met de oude MvT-voorbeelden van niét de wezenlijke waarde bepalende vormgeving van chocola enerzijds en de wél wezenlijke waarde bepalende vorm van kristallen servies anderzijds).

Maar ís die vraag eigenlijk wel (steeds) op een dergelijke dichotomische manier te beantwoorden? Is het (noodzakelijk) een kwestie van ‘of/of’? Kan het niet verschillen per categorie van (potentiële) klanten?

Dezer dagen zag ik in de Digros-supermarkt jonge teenagers die hun dubbeltjes bij elkaar legden voor een (grote) zak snacks. Zij zullen allicht zijn afgaan op het voordeligste product (dat nog wel lekker moet smaken) en geen stuiver extra over hebben voor een vormaspect.

Maar mensen die (iets of veel) meer te besteden hebben en dat ook wel aan hun gezin of gasten willen laten merken, zullen allicht wél met een leuke vorm voor de dag willen komen (ook, of soms juist te meer, als het gaat om een nouveauté).

Om deze reden deugt naar mijn mening het chocoladevoorbeeld uit de BMW-MvT niet (althans: niet meer, zie verderop).

Het voorbeeld van kristallen servies deugde en deugt m.i. ook niet. Daar zou de vormgeving essentieel zijn, de wezenlijke waarde bepalen.

Maar als iemand een kristallen servies zoekt, zal het hem toch vooral gaan om kristal, in tegenstelling tot gewoon glas. Deze kritiek kan ik als volgt onderbouwen: als bijv. mijn neefje ‘een kristallen schaal’ als huwelijkscadeau vraagt, vraagt hij kristal, daar gaat het hem om, en misschien nog de maat. Maar de neef laat de vorm aan mij over. Bij een leverancier kies ik vervolgens weliswaar voor een vorm die mijzelf niet (als in mijn optiek: monsterlijk) tegenstaat, maar ik laat mijn keuze overigens bepalen door de prijs (onverminderd de grondstof kristal).54.

Tonen deze voorbeelden niet aan dat het criterium van ‘de wezenlijke waarde van de waar’, althans naar de oude MvT-voorbeelden (en de oude BenGH-jurisprudentie), inderdaad onwerkbaar is, nu die voorbeelden zich volkomen laten falsifiëren waar zij gebaseerd zijn op statisch-binaire veronderstellingen? Zijn zulke veronderstellingen niet irreëel?

Misschien was dat vroeger (goeddeels) anders. De MvT (althans de predraft ervan) is geschreven in de jaren '50 van de vorige eeuw55.. In die wederopbouwtijd waren de Benelux-ingezetenen (door de bank genomen) ‘arm’, moesten de mensen de dubbeltjes nog omdraaien, in verhouding tot de vanaf de jaren '60 allengs sterk toegenomen welvaart.

In een overwegend ‘arme’ maatschappij valt te verdedigen dat het chocolade-criterium van de MvT wél werkte. Maar het kristallen-servies-voorbeeld deugde m.i. ook toen niet of nauwelijks. Wezenlijk was ook toen: kristal. De vorm doet er hoogstens toe als de prijzen van de betrokken kristallen serviesgoederen onderling nauwelijks verschillen (of voor de enkeling voor wie geld geen rol speelde).

Inmiddels is de Benelux en is de EU over het algemeen welvarend: in elk geval vele malen welvarender dan anno jaren '50. Bovendien zijn er — anders dan toen — velerlei wettelijke minimumkwaliteitseisen aan producten, waardoor in tal van categorieën (met name levensmiddelen en elektrische apparatuur) ‘minderwaardige’ producten eigenlijk nauwelijks meer (mogen) voorkomen.

Daarmee zitten wij thans — zo meen ik — in een situatie, waarin wij met de MvT-voorbeelden en BenGH-jurisprudentie bezwaarlijk uit de voeten kunnen.

Bij enige exploraties in buitenlandse literatuur56. heb ik slechts bij Ingerl & Rohnke57. een opmerking aangetroffen (daar aan de hand van het voorbeeld van een Design-vaas) dat het inderdaad zou kunnen voorkomen dat ‘ein Teil des Verkehrs den Nutzwert (Blumenpräsentation) im Vordergrund sehen wird, während ein anderes Teil des Verkehrs die Vase als reines Kunstobjekt erwerben’.

In een procedure over een weigering door het BHIM van de vorm van een loudspeaker als gemeenschapsmerk, op grond van aanwezigheid van ‘een wezenlijke waarde van de waar’, heeft het GEA (zeer onlangs, op 6 oktober 2011) blijk gegeven van een niet- of gematigd binaire benadering door te oordelen:

Indien juist is dat de benadering in de BMW-MvT naar huidig inzicht als te ‘binair’ moet gelden, zou een realistische(r) variant in de rede liggen.

Dat zou kunnen leiden tot een uitleg, waarbij beslissend zou zijn of voor een deel van het publiek (bijv. ‘een niet te verwaarlozen deel’ of ‘een aanzienlijk deel’) de betrokken vorm een wezenlijke waarde aan de waar geeft, of mede een wezenlijke waarde aan de waar geeft (wat er zij van andere waarden, zoals smaak, grondstoffen, ‘Fair Trade’-label e.d.)59..

Een benadering als bedoeld in nr. 3.52 zou m.i. goed — zelfs: beter — aansluiten bij de sinds 1989 geldende Unierechtelijke verwoording van de regel, die — anders dan de voorafgaande Benelux-regeling — niet spreekt over ‘de wezenlijke waarde’, maar over ‘een wezenlijke waarde’. In dit systeem is er geen noodzaak meer om te kiezen voor één wezenlijke waarde (en wel: ‘de meest wezenlijke’), maar volstaat de constatering dat voor een (voldoende relevant) deel van het publiek — juist, of óók — de betrokken vormgeving van wezenlijke waarde is.60.

Deze benadering zou m.i. ook goed aansluiten bij de door het Hof van Justitie in het Philips/Remington-arrest (vgl. nr. 3.44) aangeven ratio voor de uitsluiting van merkenrechtelijke beschermbaarheid van de hier bedoelde vormen.

Na vorenstaande inleidende opmerkingen, bespreek ik thans de inhoud van onderdeel II, gericht tegen rov. 4.12 en 4.13 waarin het hof het betoog van Trianon — dat het staafmerk van Revillon niet als merk kan worden beschouwd omdat in dit geval de vorm de wezenlijke waarde van de waar bepaalt — heeft verworpen. Het onderdeel bevat zes subonderdelen (II.1 tot en met II.6), met daarin nog diverse deelklachten.

Ik heb al aangegeven dat onderdeel II m.i. aanleiding geeft tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Dat geldt niet voor alle (sub-)onderdelen respectievelijk deelklachten. Hieronder bespreek ik ze in de volgende, (dus) van de opstelling in de cassatiedagvaarding afwijkende volgorde:

De door het cassatiemiddel (en het verweer daartegen) opgeroepen kwesties zouden kunnen leiden tot de volgende aan het HvJ EU voor te leggen prejudiciële vragen.

Eventuele gegrondheid van middelonderdeel I en/of II zal meebrengen dat voor de door het hof bevolen winstafdracht geen plaats was. De inzet van onderdeel III van het cassatiemiddel is dat ook bij ongegrondheid van die onderdelen daarvoor geen plaats was.

Naast of in plaats van een vordering tot schadevergoeding kan de merkhouder een vordering instellen tot het afdragen van ten gevolge van de inbreuk genoten winst alsmede tot het afleggen van rekening en verantwoording dienaangaande: art. 2.21 (4) BVIE, eerste volzin. De tweede volzin bepaalt dat de rechter de vordering tot winstafdracht moet afwijzen als het (merk)gebruik van de inbreukmaker niet te kwader trouw was.

Voor de toepassing van art. 2.21 (4) BVIE moet er volgens het BenGH sprake zijn van moedwillig gepleegde inbreuk. Daarvan is sprake als degene die inbreuk pleegde zich ten tijde van zijn handelen bewust is geweest van het inbreukmakend karakter daarvan. Er is geen sprake van kwade trouw als de inbreuk is bestreden met een verweer dat in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kan worden aangemerkt69..

Onderdeel III.1 bevat geen zelfstandige klacht.

De onderdelen III.2 en III.3 klagen dat het hof — in de rov. 4.16 tot en met 4.18 — ten onrechte en zonder enige motivering Trianon heeft veroordeeld tot de door Revillon gevorderde afdracht van haar winst. Volgens het onderdeel heeft het hof — door de vordering toe te wijzen als het in de rov. 4.16–4.17 heeft gedaan — niet de juiste maatstaf toegepast, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Deze onderdelen zijn terecht voorgesteld. Het hof heeft — in rov. 4.17 — weliswaar geoordeeld dat Trianon inbreuk maakt op het merk van Revillon in de zin van art. 2.20 lid 1 sub a BVIE, maar het hof heeft niet vastgesteld dat die inbreuk te kwader trouw is geweest. Daarmee heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit ambthalve onderzoek van het procesdossier volgt dat — anders dan namens Revillon in haar schriftelijke toelichting is gesuggereerd — Revillon nergens heeft gesteld dat sprake was van inbreuk te kwader trouw (of dat de inbreuk moedwillig is geschied of dat Trianon zich ten tijde van het handelen bewust was van het inbreukmakend karakter daarvan). Dat betekent m.i. dat — na vernietiging en verwijzing — een (ander) hof tot geen ander oordeel kan komen dan dat Revillon op dit punt onvoldoende heeft gesteld, zodat niet kan worden vastgesteld dat de inbreuk door Trianon te kwader trouw was70., en niet anders kan dan de vordering tot winstafdracht afwijzen. In zoverre zal de Hoge Raad deze zaak (t.z.t.) ook zelf kunnen afdoen.

Onderdeel III.4 gaat nog een stap verder dan de eerdere klacht over de door het hof bevolen winstafdracht. Dit onderdeel klaagt nog dat het hof ten onrechte dan wel onvoldoende kenbaar is voorbijgegaan aan het verweer van Trianon dat het publiek de vorm van de staafjes van Trianon niet als merkgebruik ziet, zodat om die reden van merkinbreuk geen sprake zou zijn. Trianon verwijst naar haar stellingen in de conclusie van antwoord (bedoeld zal zijn: in reconventie) onder 79, 81 en 86 en in de conclusie van dupliek in reconventie onder 19 en 20.

In de stellingen waarnaar verwezen, betoogt Trianon dat geen sprake is van inbreuk op de merkrechten van Revillon, omdat de vorm van de staafjes van Trianon door haar niet wordt gebruikt om de herkomst van haar product aan te duiden. Volgens Trianon ziet het publiek deze vorm ook niet als herkomstaanduiding.

In de stellingen van Trianon valt evenwel niet te lezen dat het gebruik van het teken door haar geen afbreuk doet aan de functies van het merk van Revillon. Trianon heeft slechts betoogd dat zij de vorm van de staafjes niet gebruikt om de herkomst van haar product aan te duiden. Dat is echter niet van belang. Van belang is of het gebruik van het teken afbreuk doet aan de wezenlijke functie(s) van het merk van Revillon.

In onderdeel III.5 klaagt Trianon nog dat het hof, door in rov. 4.17 te oordelen dat verwarringsgevaar bij de toepassing van artikel 2.20 lid (1) (a) BVIE geen vereiste is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. De bescherming die wordt geboden door art. 2.20 (1) (a) BVIE (gebaseerd op art. 5 (1) (a) MRl) is een bescherming van absolute aard. Voor toepassing van deze bepaling is het niet nodig vast te stellen dat sprake is van (gevaar voor) verwarring bij het in aanmerking komende publiek, maar bestaat die verwarring in feite bij wege van wettelijke fictie. Waar de bewoordingen van art. 16 (1) tweede zin TRIPS-Verdrag mogelijk71. suggereren dat er tegenbewijs mogelijk zou kunnen zijn (inhoudend dat er geen verwarring dreigt), bestaat een dergelijke mogelijkheid m.i. niet onder het BVIE72..