HR, 16-11-2010, nr. 09/01503

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 maart 2009 —behoudens ten aanzien van de strafoplegging — bevestigd een vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 27 november 2006, waarbij verdachte wegens ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A van de Opiumwet gegeven verbod’ is veroordeeld, en verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [verdachte 2] (nr. 09/01350), [verdachte 3] (nr. 09/01418), [verdachte 5] (nr. 09/03352), [verdachte 1] (nr. 09/03678), [verdachte 6] (nr. 09/03681) en [verdachte 5] (nr. 09/03684), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

Namens verdachte hebben mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 345 Sv niet binnen veertien dagen nadat het onderzoek ter terechtzitting (materieel) was gesloten uitspraak heeft gedaan, althans dat het Hof art. 345, derde en vierde lid, Sv klaarblijkelijk moedwillig heeft omzeild, hetgeen in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Bovendien heeft het Hof bij zijn beslissing tot het formeel sluiten van het onderzoek ter terechtzitting op een datum later dan die waarop het onderzoek ter terechtzitting materieel was gesloten, niet aangegeven op welke wettelijke bevoegdheid het Hof deze handelwijze heeft gebaseerd, aldus de stellers van het middel.

De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

Art. 345 Sv luidt, voor zover hier van belang:

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 2009 volgt niet dat de verdachte en/of zijn raadsman bezwaar hebben gemaakt tegen het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting op 10 maart 2009 en het doen van uitspraak op 24 maart 2009. Aldus heeft de verdediging op die terechtzitting kennelijk ingestemd met deze gang van zaken. Het middel miskent dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de schending van — het bij uitstek in het belang van de verdachte bepaalde in — art. 345, derde lid, Sv, indien de verdediging in de gelegenheid is geweest de desbetreffende klacht aan de feitenrechter voor te leggen en van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.2.

Het middel faalt.

Het tweede middel bevat de klacht de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de verdachte het feit heeft gepleegd ‘te gemeente Zaanstad en te Amsterdam’ niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

‘hij in of omstreeks de periode van 01 december 2004 tot en met 01 januari 2005 te Zaandam, gemeente Zaanstad, en/of te Amsterdam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht (naar Groot-Brittannië) (een) hoeveelhe(i)den van (een) materia(a)len bevattende heroïne, in elk geval (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.’

Daarvan is bewezenverklaard dat:

Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen — zoals weergegeven in de aanvulling op het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv — volgt dat het Hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. [Betrokkene 1] heeft in de accu van een auto (een grijze Volvo 440 met het kenteken [AA-00-BB]) heroïne van hemzelf en [betrokkene 4] verstopt. Vervolgens is de verdachte met deze auto naar Groot-Brittannië gereden. Daartoe is hij op 11 december 2004 per boot (met de Stena Line) van Hoek van Holland naar Harwich (Groot-Brittannië) gevaren, terwijl hij op 19 december 2004 terug naar Nederland is gevaren. Tenslotte heeft de politie op 19 november 2005 een doorzoeking gedaan in de garage van [betrokkene 1] in Amsterdam, waarbij heroïne is aangetroffen.

Het Hof heeft uit de inhoud van deze bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte in de periode van 1 december 2004 tot en met 1 januari 2005 in Amsterdam samen met anderen opzettelijk heroïne vanuit Nederland naar Groot-Brittannië heeft uitgevoerd. Anders dan de stellers van het middel aanvoeren, heeft het Hof uit de omstandigheid dat de auto waarin de verdachte de heroïne heeft vervoerd door [betrokkene 1] is ‘geprepareerd’ en het feit dat deze [betrokkene 1] woonachtig is in Amsterdam en aldaar ook zijn garage heeft, kunnen afleiden dat de pleegplaats Amsterdam is. [Betrokkene 1] heeft de heroïne immers in zijn in Amsterdam gevestigde garage in de accu van de auto, waarmee de verdachte naar Groot-Brittannië is gereden, verstopt.

De bewezenverklaring houdt evenwel naast Amsterdam een andere plaatsaanduiding in: Zaanstad. De bewijsmiddelen houden echter niets in waaruit kan volgen dat de verdachte dit feit heeft medegepleegd in de plaats Zaanstad. Uit een — aan de aanzegging in cassatie gehecht — GBA-overzicht van 23 oktober 2009 volgt dat de verdachte vanaf 29 november 1989 onafgebroken ingeschreven heeft gestaan op verschillende adressen in Zaandam, terwijl ook de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep, het vonnis van de Rechtbank en het arrest van het Hof als woonplaats van de verdachte Zaandam vermelden.4. Voorts volgt uit de tenlastelegging dat subsidiair is tenlastegelegd dat de verdachte het feit (elders) in Nederland heeft medegepleegd. Tenslotte blijkt uit het verhandelde op de terechtzittingen in hoger beroep dat bij de verdachte geen onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen hem wordt verweten en met name ook niet waar ter plaatse de verweten gedragingen zich hebben voorgedaan. De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2009 ten aanzien van feit 1 immers enkel bepleit dat de verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken, nu onduidelijk is wie bij welke auto hoort, er twijfel over bestaat of de accu zich al eerder in de auto bevond en de verdachte veel dingen niet goed begrijpt. De verdachte zelf heeft op voornoemde terechtzitting ten aanzien van feit 1 slechts aangevoerd dat hij geen verdovende middelen naar Engeland heeft vervoerd, dat hij op 11 december 2004 met zijn Volvo naar Engeland is gegaan om zijn vriendin te bezoeken, dat hij van een kennis van [betrokkene 4] bij wijze van lening geld heeft gekregen, dat hij er niet van op de hoogte was dat er in de accu van de Volvo verdovende middelen waren verstopt, dat de bij hem aangetroffen routekaart en het bij hem aangetroffen telefoonnummer hier niets mee te maken hebben, dat hij [betrokkene 1] hooguit twee keer heeft gezien in zijn garage en dat hij bij de politie een andere verklaring heeft afgelegd omdat hij niet wilde dat zijn kinderen te horen zouden krijgen dat hij een vriendin in Engeland had.

Het moet er derhalve voor worden gehouden dat het Hof als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring de woorden ‘te gemeente Zaanstad’ heeft opgenomen. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met herstel van deze misslag lezen, in dier voege dat deze inhoudt dat het bewezenverklaarde ‘in Amsterdam’ is begaan. Dat brengt mee dat het middel feitelijke grondslag mist, zodat het niet tot cassatie kan leiden.5.

Het derde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof (in de aanvulling op het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank) twee door de getuige [betrokkene 1] bij de politie en op de terechtzitting in eerste aanleg van 2 november 2006 afgelegde verklaringen heeft gedenatureerd.

Het middel doelt in de eerste plaats op het tweede bewijsmiddel in de aanvulling op het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank (een op 1 december 2005 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1]) en meer in het bijzonder op de navolgende passage:

De hiervoor genoemde verklaring van [betrokkene 1] luidt blijkens het desbetreffende proces-verbaal van politie6., voor zover hier van belang, als volgt:

Het middel doelt voorts op het derde bewijsmiddel in de aanvulling op het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank (een op de terechtzitting in eerste aanleg van 2 november 2006 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]) en meer in het bijzonder op de navolgende passage:

De hiervoor genoemde verklaring van [betrokkene 1] luidt blijkens het desbetreffende proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, voor zover hier van belang, als volgt:

Het is aan de feitenrechter voorbehouden om van een bepaalde verklaring die onderdelen te selecteren en eventueel samen te vatten die hem betrouwbaar en nuttig voorkomen om daarop zijn oordeel te baseren en andere delen van de verklaring terzijde te laten.7. Wat in de uitspraak wordt weergegeven mag niet in strijd zijn met de bewoordingen van de originele verklaring.8. Genoemde vrijheid vindt haar grens daar waar een verklaring, door de wijze waarop zij is weergegeven en/of door de selectie van onderdelen ervan voor wat betreft die geselecteerde onderdelen, een betekenis zou krijgen die degene die haar heeft afgelegd daaraan niet heeft willen toekennen.9. De rechter mag aan het gebruikte onderdeel van een verklaring dus niet een andere betekenis geven dan de betekenis die dat onderdeel in het verband van de gehele verklaring had. Dat zou neerkomen op een ontoelaatbare denaturering van de verklaring.10.

Het Hof heeft — in navolging van de Rechtbank — de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] betrouwbaar geacht, voor zover deze heeft verklaard dat hij voor [betrokkene 4] en hemzelf een accu heeft geprepareerd die de verdachte heeft vervoerd, dat hij heroïne in de accu heeft gedaan en dat de verdachte toen naar Engeland is gegaan. Bij de weergave van deze verklaring in de aanvulling bewijsmiddelen heeft het Hof de woorden ‘Deze man is eveneens in Engeland geweest ten tijde dat [betrokkene 10] is aangehouden aldaar. Hij reed toen in een grijze volvo 440 voorzien van het kenteken [AA-00-BB].’, die volgens het onderliggende proces-verbaal bij wijze van vraag aan [betrokkene 1] zijn gesteld door de verhorende verbalisanten, toegedicht aan [betrokkene 1] zelf. Anders dan de stellers van het middel aanvoeren, heeft het Hof aldus geen andere betekenis gegeven aan de inhoud van die verklaring. [betrokkene 1] heeft immers verklaard dat hij voor [betrokkene 4] en hemzelf heroïne in de accu van een auto heeft gedaan en dat de verdachte deze naar Groot-Brittannië heeft vervoerd. Bovendien heeft hij de door de verbalisanten gestelde vraag bevestigend beantwoord. Het Hof heeft de verklaring van de getuige dan ook voor het bewijs kunnen bezigen, met inbegrip van de in het middel bedoelde toevoeging.

Voor zover in de toelichting op het middel ter onderbouwing van deze klacht wordt betoogd dat de kern van het namens de verdachte ingenomen standpunt is dat getuige [betrokkene 1] niet uit eigen wetenschap kon verklaren dat de auto die naar hem was gebracht en door hem was gerepareerd dezelfde auto was als het voertuig dat door de verdachte was gebruikt tijdens zijn reis naar Groot-Brittanië, geldt het navolgende. In zoverre miskent de klacht dat de raadsman van de verdachte dit verweer enkel op de terechtzitting in eerste aanleg van 2 november 2006 heeft gevoerd doch niet op één van de terechtzittingen in hoger beroep. De raadsman heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2009 — voor zover hier van belang — immers enkel bepleit dat de verdachte van feit 1 dient te worden vrijgesproken, nu onduidelijk is wie bij welke auto hoort, [betrokkene 1] misschien heeft verklaard over een andere auto en er twijfel over bestaat of de accu zich al eerder in de auto bevond. Het Hof was derhalve niet gehouden om een beslissing te geven omtrent het — in de klacht bedoelde — in eerste aanleg gevoerde verweer, waarvan niet blijkt dat dit ter terechtzitting in hoger beroep is gehandhaafd.11. Geen rechtsregel verplicht de rechter immers te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de verdachte uitdrukkelijk ter terechtzitting is voorgedragen.12. Derhalve was het Hof niet gehouden deze argumenten in zijn overwegingen te betrekken, terwijl daarop niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan.

Voorts heeft het Hof — in navolging van de Rechtbank — de op de terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van [betrokkene 1] betrouwbaar geacht, voor zover deze heeft verklaard dat de verdachte de auto begin 2005 heeft gebracht voor een grote beurt, dat dit een Volvo was, dat dit dezelfde auto was als waarvoor hij de kleine beurt heeft gedaan en de accu heeft geprepareerd, en dat hij dit voor honderd procent zeker weet. Bij de weergave van deze verklaring in de aanvulling bewijsmiddelen heeft het Hof de woorden ‘Dit was een Volvo, dezelfde auto als waarvoor ik de kleine beurt heb gedaan en de accu heb geprepareerd.’ weergegeven met de woorden ‘Dit was precies dezelfde auto als waarvoor ik de kleine beurt heb gedaan en de accu heb gerepareerd.’. Anders dan de stellers van het middel aanvoeren, heeft het Hof aldus — mede in het licht van de volledige ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van [betrokkene 1] — evenmin een andere betekenis gegeven aan de inhoud van deze verklaring. [Betrokkene 1] heeft immers verklaard dat hij voor honderd procent zeker weet dat de Volvo die de verdachte naar hem heeft gebracht dezelfde auto was als de auto waarvan hij de accu heeft geprepareerd, dat hij dit zo zeker weet omdat auto's zijn vak zijn en dat hij deze Volvo kent. Het Hof heeft de verklaring van de getuige dan ook voor het bewijs kunnen bezigen, inclusief de in het middel bedoelde wijziging.

Het middel faalt.

Het vierde middel bevat de klacht de opgelegde straf niet voldoende is gemotiveerd, nu het Hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv heeft nagelaten in de strafmotivering de redenen op te geven die de keuze voor de aan de verdachte opgelegde vrijheidsstraf hebben bepaald en de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van die vrijheidsstraf is gelet.

Het Hof heeft de opgelegde straf onder het hoofd ‘oplegging van straf’ als volgt gemotiveerd:

Ingevolge art. 359, zesde lid, Sv dient de rechter het opleggen van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder te motiveren. Hij moet in de strafmotivering als zijn oordeel tot uitdrukking brengen dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.

Het Hof heeft in de motivering van de opgelegde straf — na de door de Rechtbank opgelegde straf13. en de door de Advocaat-Generaal gevorderde straf14. te hebben weergegeven — enkel overwogen dat het de op te leggen straf heeft bepaald op grond van de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte. Voorts heeft het Hof in de strafmotivering uiteengezet dat het heeft overwogen een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden op te leggen maar dat het gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden passend en geboden heeft geacht (ter zake van feit 1).

Aldus heeft het Hof niet als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. Het Hof heeft immers enkel volstaan met ‘de standaardformule’ (ernst van de feiten, omstandigheden en persoon verdachte), gevolgd door een overweging ten aanzien van de redelijke termijn. De strafmotivering voldoet daarom niet aan de op grond van art. 359, zesde lid, Sv te stellen eisen. De omstandigheid dat door of namens de verdachte op de terechtzittingen in hoger beroep geen strafmaatverweer is gevoerd, maakt dit niet anders.15.

Het middel slaagt.

Het vierde middel slaagt. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG