HR, 16-01-2007, nr. 02655/05

Nr. 02655/05

Mr. Knigge

Zitting: 26 september 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens mishandeling veroordeeld tot een geldboete van driehonderd euro, subsidiair zes dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.P. de Witte, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. De cassatiemiddelen hangen alle samen met de motivering van de bewezenverklaring. Vandaar dat ik eerst de bewezenverklaring en de bewijsvoering citeer.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 9 november 2003 te 's-Gravenhage opzettelijk een persoon (te weten [benadeelde partij]) met zijn (linker)hand in/tegen het gezicht/gelaat heeft geslagen/of geduwd waardoor deze letsel heeft bekomen."

5. Deze bewezenverklaring is gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 10 juni 2005 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Op 9 november 2003 ging ik naar een expositie in een galerie gelegen aan de [a-straat] te [vestigingsplaats]. Mij werd naar mijn uitnodiging gevraagd. Ik vond het niet nodig om terug te gaan naar de auto om de uitnodiging uit de auto te halen. Het was mij duidelijk dat ik niet naar binnen mocht. Ik heb dit toch geprobeerd. Zij hadden gezegd dat zij van de beveiliging waren. Ik heb een gebaar gemaakt tegen [benadeelde partij].

Ik heb een afwerend gebaar gemaakt door mijn beide armen te spreiden om tussen de twee jongens, waaronder [benadeelde partij], door te komen. Ik heb hierbij geduwd.

Later zag ik de verwonding aan de lip van [benadeelde partij].

2. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1521/2003/53566-2, d.d. 9 november 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar J.M.H. van den Berg. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 9 november 2003 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [benadeelde partij]:

Vandaag, 9 november 2003, was ik werkzaam als toezichthouder in de [a-straat 1] te [vestigingsplaats]. Hier was in een galerie een kunstverkoop. Aldaar controleerden ik en mijn collega mensen die toegang wilden tot de genoemde galerie. Ik ben door de organisatie gevraagd de mensen te controleren op uitnodiging. Er kwam een man. Ik stelde mij voor als iemand van de beveiliging en vroeg naar zijn uitnodiging. De man antwoordde dat deze in zijn auto lag. Op dat moment kwam er een aantal mensen die hun uitnodiging wel hadden en van mij door mochten lopen. De man probeerde met dit groepje mee naar binnen te lopen. Ik ging tussen dit groepje en de man staan, waarop hij met zijn linkerhand een slaande beweging in de richting van mijn gezicht maakte. Hij raakte met zijn hand mijn gezicht, waaraan ik een bloedende lip overhield.

3. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1521/2003/53566-9, d.d. 18 februari 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar J.M.H. van den Berg. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 18 februari 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [getuige 1]:

Ik was op 9 november 2003 aanwezig in het pand [a-straat 1] te [vestigingsplaats]. Op een gegeven moment kwam een man aanlopen die de kunstverkoop binnen wilde. Een persoon van de beveiliging vroeg aan hem of hij een uitnodiging had. De man vertelde dat hij deze niet bij zich had. De beveiliger deelde de man mede dat hij niet naar binnen mocht. Kort hierop probeerde de man toch naar binnen te komen. De beveiliger kon dit voorkomen. Ik zag vervolgens dat de man met zijn hand in de richting van de beveiliger sloeg. Ik zag dat de beveiliger door de man geraakt werd in het gezicht. Ik zag dat de beveiliger een wond aan zijn lip had.

6. De vier middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het vierde middel en het eerste middel hebben direct betrekking op het bewijs van het opzet. Het vierde middel klaagt over het ontbreken van een gemotiveerde verwerping van het verweer dat verdachte het slachtoffer niet opzettelijk letsel heeft toegebracht. Het eerste middel komt op tegen de bewijsvoering omdat het Hof in de bewezenverklaring heeft opengelaten of verdachte heeft 'geduwd' of 'geslagen' terwijl het alternatief 'geduwd' op zich zelf geen opzet behelst op het toebrengen van letsel. Het tweede middel en het derde middel richten zich op de vermeende denaturering van voor het bewijs gebezigde verklaringen. Zij hebben indirect betrekking op het bewijs van het opzet en worden derhalve ingekleurd door de andere twee middelen. Ik zal ze daarom in dat verband beoordelen.

7. Voor zover hier relevant heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep als volgt verklaard:

"Ik heb [benadeelde partij] niet geslagen. (..) Het was mij duidelijk dat ik niet naar binnen mocht. Ik heb dit toch geprobeerd, maar ik werd tegengehouden. Ik heb hierbij een afwerend gebaar gemaakt tegen [benadeelde partij]. U houdt mij de aangifte voor. Ik betwist dat het ging om een slaande beweging. Voor mij betrof het een situatie van twee opgeschoten jongens die er niet uitzagen alsof zij van de beveiliging waren en die mijn weg blokkeerden. Zij hadden wel gezegd dat zij van de beveiliging waren.

Ik heb een afwerend gebaar gemaakt door mijn beide armen te spreiden om tussen de twee jongens, waaronder [benadeelde partij], door te komen. Ik heb hierbij geduwd. Later zag ik de verwonding aan de lip van [benadeelde partij]. Hij had een plastic bekertje in zijn mond toen ik tussen hen door probeerde te lopen. Waarschijnlijk is hierdoor de verwonding aan zijn lip ontstaan. Hij wilde het bekertje kennelijk niet weggooien daar er nog drank in zat. De verwonding aan de lip van [benadeelde partij] is waarschijnlijk ontstaan door mijn schouder, daar ik een stuk groter ben dan de beide jongens. Ik ben 1.86 meter lang. U houdt mij de verklaring voor van [getuige 1]. Dit is de man in orthodoxe kledij. Hij heeft het voorval helemaal niet gezien. Hij stond namelijk op zo'n vier à vijf meter afstand van ons en ik zou twee meter lang zijn en een leren jas dragen."

8. De raadsman heeft ter zitting als volgt verweer gevoerd:

"[Verdachte] wordt ervan verdacht op 9 november 2003 [benadeelde partij] met zijn vuist tegen het gezicht geslagen te hebben. [Verdachte] ontkent.

Uit de verklaringen van [benadeelde partij] en [verdachte] blijkt dat er sprake is van twee momenten van confrontatie.

[Benadeelde partij]: blz. 7: [Verdachte] was tegengehouden. Hij wilde met een groepje mensen naar binnen lopen. [Benadeelde partij] ging tussen het groepje en [verdachte] in staan. [Verdachte] maakte vervolgens met zijn linkerhand een slaande beweging in de richting van mijn gezicht. Letterlijk "Ik vermoed dat hij mij opzij wilde duwen echter raakte hij met zijn hand mijn gezicht waaraan ik een bloedende lip overhield." Ik heb de man toen weggeduwd. De man pakte mij vervolgens beet met zijn linkerhand en balde zijn rechtervuist. Ik pakte de man ook beet en balde ook een vuist. De eigenaar van het pand zei toen dat hij de politie ging bellen. De man liet mij los zonder geslagen te hebben.

[Verdachte] vertelt hetzelfde verhaal. Hij werd tegengehouden. Een groepje mensen liep naar binnen. Hij werd daarop door de beveiligers beetgepakt. Ik rukte mij los en liep naar achter toe. Vervolgens nam ik een vechthouding aan met gebalde vuisten. Ik heb absoluut niemand geslagen.

Er is dus het moment bij binnenkomst, waarbij [verdachte] zich losrukt, of [benadeelde partij] probeert weg te duwen waarbij per ongeluk de lip van [benadeelde partij] wordt geraakt.

Vervolgens is er de confrontatie waarbij [benadeelde partij] en [verdachte] met gebalde vuisten tegenover elkaar staan, maar dan wordt er niet geslagen.

De enige die hier anders over verklaart (maar wel drie maanden later) is getuige [getuige 1]. Deze ziet dat de man binnen probeert te komen en wordt tegengehouden door de beveiliger. En dan zegt hij: ik zag vervolgens dat de man met een tot vuist gebalde hand in de richting van de beveiliger sloeg. Ik zag dat de beveiliger geraakt werd op zijn lip die daarop een verwonding kreeg. Ik ging de politie bellen.

De verklaring klopt niet met de verklaring van [benadeelde partij]. [Getuige 1] haalt twee gebeurtenissen door elkaar. Het moment dat [verdachte] zich losrukt en/of [benadeelde partij] wegduwt en daarbij de lip raakt, en het moment dat ze tegenover elkaar staan en hun vuisten ballen, maar dan wordt er niet geslagen.

Uit de verklaring van [benadeelde partij] en van [verdachte] blijkt dat [verdachte] bij het wegduwen/losrukken (wat je met een open hand doet, niet met een vuist) [benadeelde partij] per ongeluk op zijn lip geraakt heeft. Dus van opzettelijk met de vuist tegen het gezicht slaan, wat in de dagvaarding staat, is geen sprake. [Verdachte] heeft nimmer de opzet gehad [benadeelde partij] te mishandelen. Dat erkent [benadeelde partij] zelf ook. Er is ook geen sprake van voorwaardelijk opzet. Als je iemand probeert weg te duwen is het niet zo dat je daarmee de gerede kans neemt dat iemand daardoor verwond raakt.

Gezien het vorenstaande dient [verdachte] alsnog te worden vrijgesproken."

9. Bij de beoordeling van het vierde en met name het eerste middel moet worden vooropgesteld dat een keuze tussen tenlastegelegde alternatieven slechts verplicht is, indien die keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het tenlastegelegde relevant is. Het achterwege blijven van een keuze levert daarbij grondslagverlating op.(1) Een keuze tussen de tenlastegelegde alternatieven "geduwd" en "geslagen" is voor de strafrechtelijke betekenis van het tenlastegelegde relevant indien - zoals het middel stelt - duwen in relatie tot de tenlastegelegde mishandeling geen (voorwaardelijk) opzet zou kunnen opleveren. Dan had het Hof een keuze moeten maken, waarbij vrijspraak had moeten volgen indien het ervan was uitgegaan dat verdachte heeft geduwd. Zonder meer leidt duwen inderdaad niet tot pijn of letsel.(2) Niettemin kunnen de omstandigheden van het geval echter een basis bieden voor de vaststelling dat met het duwen het toebrengen van letsel of pijn is beoogd, bijvoorbeeld als het slachtoffer met opzet ergens vanaf wordt geduwd of wanneer het duwen zo krachtig en gericht gebeurt dat er in feite sprake is van slaan.(3)

10. Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel faalt. Wel is de vraag of het bewijs van het opzet in het alternatieve geval dat de verdachte heeft geduwd, toereikend is gemotiveerd. Zijn de omstandigheden van het geval in casu zodanig, dat het Hof kon oordelen dat dit duwen met het opzet op het toebrengen van letsel geschiedde? Dat komt aan de orde bij de bespreking van het vierde middel.

11. Eerst evenwel het tweede en het derde middel. Zij betreffen als gezegd de vermeende denaturering van voor het bewijs gebezigde verklaringen. De vraag is of de betekenis die deze verklaringen hebben voor het bewijs van het opzet is veranderd door de wijze waarop het Hof daarin heeft 'geknipt'. Ik meen dat, nu door de verdediging uitdrukkelijk is betwist dat het opzet uit die verklaringen kan worden afgeleid, een kritische beoordeling van de hier door het Hof toegepaste selectie van het bewijsmateriaal aangewezen is.

12. Het tweede middel klaagt over de denaturering van de voor het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer.

13. Voor het bewijs is gebruik gemaakt van de verklaring van het slachtoffer. Die voor het bewijs gebezigde verklaring houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:

"Ik ging tussen dit groepje en de man staan, waarop hij met zijn linkerhand een slaande beweging in de richting van mijn gezicht maakte. Hij raakte met zijn hand mijn gezicht, waaraan ik een bloedende lip overhield."

14. Het betreffende proces-verbaal van verhoor houdt echter letterlijk het volgende in, waarbij ik de passages die niet terugkomen in de voor het bewijs gebezigde verklaring heb gecursiveerd:

"Ik ging vervolgens tussen dit groepje en de man staan waarop hij met zijn linkerhand een slaande beweging in de richting van mijn gezicht maakte. Ik vermoed dat hij mij opzij wilde duwen echter raakte hij met zijn hand mijn gezicht waaraan ik een bloedende lip over hield. Ik heb vervolgens de man van mij afgeduwd en met mijn been de toegangsdeur dicht gedaan."

15. Vooropgesteld dient te worden dat onderdelen van de verklaring van een verdachte of een getuige door de rechter voor het bewijs kunnen worden geselecteerd terwijl andere terzijde worden geschoven.(4) Zo kan de rechter ook een belastend onderdeel uit de verklaring van een verdachte selecteren voor het bewijs, terwijl de verdachte het betreffende feit (voor het overige) heeft ontkend.(5) De rechter is dus vrij te selecteren hetgeen hij geloofwaardig oordeelt en hetgeen hij terzijde schuift.

16. Die vrijheid gaat echter niet zover dat de rechter aan het gebruikte onderdeel van de verklaring een andere betekenis mag geven dan de betekenis die dat onderdeel in het verband van de gehele verklaring had.(6) De vraag is of het Hof hier over deze schreef is gegaan. Het vermoeden van het slachtoffer dat verdachte hem slechts opzij wilde duwen, is namelijk relevant voor de betekenis die moet worden toegekend aan de "slaande beweging" die de verdachte volgens de verklaring van het slachtoffer maakte. Hoewel gegoten in de vorm van een vermoeden, zegt het weggelaten gedeelte iets over hetgeen het slachtoffer waarnam: in feite geeft het een nadere beschrijving van de wijze waarop de verdachte met zijn hand bewoog. Of het overblijvende gedeelte (de waargenomen "slaande beweging") daardoor van betekenis is veranderd, is moeilijk te zeggen, omdat onduidelijk is welke betekenis het Hof daaraan met betrekking tot het bewijs van het opzet heeft toegekend. Een nadere motivering, waarin het Hof zijn selectiebeslissing op dit punt had toegelicht, wordt hier, gezien het gevoerde verweer, node gemist.

17. Het derde middel klaagt over denaturering van een voor het bewijs gebezigde verklaring van een getuige met als kennelijk enig doel een tegenstrijdigheid in de bewijsvoering te verhullen.

18. Voor het bewijs is gebruik gemaakt van de verklaring van getuige [getuige 1]. Voor zover in dit verband relevant houdt de voor het bewijs gebezigde verklaring het volgende in:

"Ik zag vervolgens dat de man met zijn hand in de richting van de beveiliger sloeg. Ik zag dat de beveiliger door de man geraakt werd in het gezicht. Ik zag dat de beveiliger een wond aan zijn lip had."

19. Het desbetreffende proces-verbaal houdt echter letterlijk het volgende in, waarbij ik de passages die niet terugkomen in de voor het bewijs gebezigde verklaring heb gecursiveerd:

"Ik zag vervolgens dat de man met een tot vuist gebalde hand in de richting van de beveiliger sloeg. Met welke hand dit was weet ik niet meer. Ik zag dat de beveiliger door de man geraakt werd in het gezicht en wel op de mond. Ik weet zeker dat de man de beveiliger heeft geraakt met de slag. Ik zag dat de beveiliger een verwonding had aan zijn lip."

20. De steller van het middel wijst erop dat het Hof door de woorden "met een tot vuist gebalde hand" uit de voor het bewijs gebezigde verklaring weg te laten, de onverenigbaarheid van die verklaring met het bewezenverklaarde duwen heeft weggenomen. Dat echter wil nog niet zeggen dat de verklaring is gedenatureerd. Het Hof kon heel wel gebruik maken van de verklaring voor zover die inhield dat de verdachte sloeg, en - wellicht omdat het Hof de verklaring op dit punt onvoldoende betrouwbaar achtte - daaruit weglaten dat dit slaan met gebalde vuist geschiedde.

21. Hier doet zich echter een ander probleem voor, namelijk of de waarneming van "de tot vuist gebalde hand" er niet op duidt dat de getuige - die zijn verklaring eerst drie maanden later aflegde - twee situaties door elkaar haalt (onbetwist is dat de verdachte op een later tijdstip met gebalde vuisten tegenover het slachtoffer heeft gestaan), hetgeen de betrouwbaarheid van de gehele verklaring ondergraaft. Een verweer van die strekking is door de raadsman gevoerd. De vraag is of het Hof in dat verweer aanleiding had moeten vinden om het gebruik van de verklaring van getuige [getuige 1] nader te motiveren.

22. Dat brengt mij op het vierde middel. Daarin wordt gesteld dat het Hof een gemotiveerd antwoord had moeten geven op het gevoerde verweer. Hoewel de steller van het middel art. 359 lid 2 Sv niet met zoveel woorden noemt, meen ik dat de klacht toch aldus moet worden begrepen dat het Hof in strijd met dat artikellid heeft nagelaten te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte. Ik meen - alles afwegende - dat deze klacht gegrond is. Het gevoerde verweer behelst een argumenten onderbouwd betoog dat op grond van het voorhanden bewijsmateriaal niet tot de bewezenverklaring van het opzet kan worden geconcludeerd. Het ging daarbij om de waardering en interpretatie van de afgelegde verklaringen, verklaringen die voor het bewijs van het opzet cruciaal waren maar waaruit dat opzet niet zonneklaar blijkt. Het bijzondere daarbij was dat de lezing van de verdachte dat hij slechts had geduwd om naar binnen te kunnen, maar niet het opzet had om letsel toe te brengen, steun vindt in de integrale ('ongesplitste') verklaring van het slachtoffer, die immers vermoedde dat de verdachte hem opzij wilde duwen, maar daarbij (naar het schijnt: min of meer per ongeluk) zijn gezicht raakte. Waarom het Hof desondanks oordeelde dat van opzet sprake was, is niet zonder meer duidelijk. Dat klemt te meer nu het Hof in het midden heeft gelaten of de verdachte geslagen heeft of geduwd en in duwen als zodanig het bewezenverklaarde opzet zoals gezegd niet besloten ligt. Het kan zijn dat het Hof - in weerwil van de gemotiveerde bestrijding van de betrouwbaarheid daarvan - veel gewicht heeft toegekend aan de verklaring van getuige [getuige 1]. Dat had dan echter wel enige uitleg verdiend. Daar komt bij dat het nog maar de vraag is of het Hof doorslaggevende betekenis aan de verklaring van deze getuige heeft gehecht. Het Hof houdt immers voor mogelijk dat de verdachte, anders dan deze getuige verklaarde, niet heeft geslagen maar heeft geduwd. Zonder nadere toelichting is derhalve niet duidelijk hoe het Hof tot het bewijs van het opzet is gekomen. Dat betekent dat niet gezegd kan worden dat zich hier het geval voordoet dat een expliciete reactie op het gevoerde verweer achterwege kon blijven omdat het verweer zijn weerlegging impliciet vindt in de gemotiveerde bewezenverklaring (vergelijk HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Y. Buruma, rov. 3.8.2).

23. Mijns inziens laat deze zaak goed zien waarom een uitdrukkelijk antwoord op een gevoerd verweer de inzichtelijkheid van het rechterlijk oordeel vergroot, en daarmee de verdachte niet alleen de uitleg verschaft waarop hij recht heeft, maar tegelijk ook een waarborg vormt voor een zorgvuldige besluitvorming.

24. Mijn slotsom is dat van de in onderlinge samenhang besproken middelen in het bijzonder het vierde middel terecht is voorgesteld.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie bijvoorbeeld HR 7 september 2004, NJ 2004, 609. Als een keuze achterwege kan blijven, geldt volgens vaste jurisprudentie dat voor elk van de beide in de bewezenverklaring opgenomen alternatieven steun moet zijn te vinden in de bewijsmiddelen. Ontbreekt die steun, dan is mijns inziens geen sprake van grondslagverlating, maar van een gebrek in de bewijsmotivering (zie bijvoorbeeld HR 22 juni 2004, NJ 2004, 439).

2 HR 1 december 1930, NJ 1932, p. 282; HR 18 oktober 1977, NJ 1978, 75 en de conclusie van AG Haak onder HR 22 januari 1980, NJ 1980, 275 (r.o. 3).

3 Vgl. HR 31 oktober 2000, NJ 2000, 737, r.o. 3.6 en HR 2 december 2003, NJ 2004, 119.

4 HR 8 oktober 1991, NJ 1992, 155; HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 328 en HR 21 december 1971, NJ 1972, 204

5 HR 25 oktober 1949, NJ 1950, 127.

6 HR 8 oktober 1991, NJ 1992, 156; HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225.