HR, 03-10-2006, nr. 02369/05P

HR, 03-10-2006, nr. 02369/05P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 03‑10‑2006

Inhoudsindicatie

Ontnemingszaak. 1. Art. 359.1 Sv. 2. Kostenverweer. 3. Denaturering. Ad 1. Ex art. 359.1 jo. art. 511g.2 en 415 Sv dient het arrest, op straffe van nietigheid (art. 359.8 Sv) de vordering van de AG te bevatten. Het zittings-pv vermeldt de inhoud van de vordering. In ’s hofs arrest staat dat het “heeft kennis genomen van de vordering van de AG”. Het arrest voldoet niet aan voormeld vereiste nu daarin niet de vordering van de AG is opgenomen. Dit behoeft niet tot cassatie te leiden. Door een kennelijke vergissing is verzuimd de vordering in het arrest op te nemen. HR leest ’s hofs arrest met verbetering van die misslag, zodat aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen. 2. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR NJ 2002, 124. T.a.v. een deel van de in het verweer bedoelde kosten valt uit het arrest niet af te leiden of en in hoeverre het hof daarmee rekening heeft gehouden. 3. Het hof mocht de verklaring van betrokkene, vzv. luidende "Het laatste transport, eind mei 1998, is niet doorgegaan", niet weergeven met de woorden "Het laatste transport vond eind mei 1998 plaats". Daarmee werd immers een andere feitelijke inhoud gegeven aan de verklaring van betrokkene.

Griffienr. 02369/05 P

Mr. Wortel

Zitting:6 juni 2006

Conclusie inzake:

[verzoeker=betrokkene]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 160.000,= te betalen.

2. Namens verzoeker hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bestreden uitspraak op de voet van art. 359, achtste lid Sv door nietigheid getroffen wordt, aangezien ingevolge art. 511g en art. 415 Sv op de uitspraak het eerste lid van art. 359 Sv toepasselijk is zoals deze bepaling sedert 1 januari 2005 luidt; de uitspraak naar luid van deze bepaling "het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie" moet bevatten, en de bestreden uitspraak niet vermeldt wat de advocaat-generaal in hoger beroep heeft gevorderd.

4. De eis dat een vonnis niet alleen de tenlastelegging maar ook de vordering van de officier van justitie dient te bevatten is het gevolg van een amendement op het toenmalige wetsontwerp (kort gezegd) 'bekennende verdachte'.

De toelichting op dat amendement (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr 8) houdt in:

""De legitimiteit van een rechterlijke uitspraak als uitkomst van een volgens de regels verlopen procedure wordt niet meer in alle gevallen als vanzelfsprekend en op voorhand aanvaard. Gebrek aan inzicht in het gewicht van de factoren die bij het vervolgingsbeleid of het nemen van de rechterlijke beslissing een rol hebben gespeeld of een gebrek aan overtuigingskracht van de motivering in het vonnis kunnen de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging in het geding brengen. Tegen deze

achtergrond mag van openbaar ministerie en rechter worden verwacht dat zij zich rekenschap geven van de invloed die van een beslissing of uitspraak kan uitgaan op het maatschappelijk debat", aldus de Minister van Justitie in zijn brief van 22 oktober 2003 over het algemeen kader herziening Wetboek van Strafvordering (29 271, nr.1).De indieners van dit amendement delen deze opvatting.

Dit amendement heeft tot doel de motiveringsplicht van de rechter aan te scherpen. Meer dan thans het geval is moet een rechterlijke uitspraak in het licht van de discussie ter terechtzitting inzicht geven in de redenen die hebben geleid tot de aard en hoogte van de opgelegde straf of maatregel.

Ook een vrijspraak moet in dat licht worden gemotiveerd, door in het vonnis aan te geven waarom de rechtbank het bewijs niet voldoende wettig en overtuigend acht. Dit kan bijvoorbeeld door in het vonnis aan te geven welk deel van de tenlastelegging niet bewezen wordt geacht.

Bij deze aanscherping past dat het vonnis, waaronder tevens begrepen het verkorte vonnis, tevens blijk geeft van de vordering van de officier van justitie. In het zeer uitzonderlijke geval dat de officier van justitie zijn vordering niet overlegt, geeft het vonnis van dit feit blijk."

5. De vermelding van de vordering van de officier van justitie in het eerste lid van art. 359 Sv dient derhalve het doel dat een rechterlijke uitspraak zichtbaar maakt welke verschillen zijn opgetreden tussen de standpunten van het Openbaar Ministerie en die van de rechter, en waarin de verklaring van deze verschillen kan worden gevonden.

In een ontnemingsprocedure kunnen zulke verschillen in de zienswijzen van Openbaar Ministerie en rechter tot bijzondere motiveringsverplichtingen leiden, bijvoorbeeld indien de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie een ruimhartiger gebruik van de in art. 36e, vierde lid, Sr toegekende matigingsbevoegdheid heeft voorgestaan, vgl. HR NJ 2004, 256. Anderzijds dient bedacht te worden dat het Openbaar Ministerie in een ontnemingsprocedure minder invloed heeft op de grenzen waarbinnen de rechter moet beslissen, aangezien de in art. 36e Sr bedoelde vordering weliswaar de aanleiding is voor de ontnemingsbeslissing, maar daarvoor - anders dan een tenlastelegging in een strafzaak - niet de grondslag vormt, vgl. HR NJ 2000, 298.

6. Dit alles in aanmerking genomen meen ik niet dat het verzuim om de ter terechtzitting gedane vordering van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsuitspraak te vermelden zonder meer tot nietigheid dient te voeren. Dit verzuim kan hersteld worden indien uit de stukken blijkt wat de vordering van het Openbaar Ministerie is geweest. De uitleggingsfunctie van de uitspraak, die bovengenoemd amendement beoogde te versterken, kan dan alsnog worden bereikt, en met nietig verklaren van de uitspraak wordt in die situatie geen redelijk doel gediend.

7. In dat geval kan aanstonds worden vastgesteld wat de vordering van de advocaat-generaal is geweest. Die heeft zijn requisitoir, met alle onderdelen van de vordering, op schrift gesteld en dat schriftelijk requisitoir is bij de stukken gevoegd.

Ik stel daarom voor de bestreden uitspraak verbeterd te lezen, aldus dat de daarin opgenomen zinsnede "Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht" wordt gelezen als: "Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal, ertoe strekkende dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op € 181.512,09 en de veroordeelde tot hetzelfde bedrag een betalingsverplichting zal worden opgelegd, en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht".

8. De bestreden uitspraak aldus verbeterd gelezen, zal de feitelijke grondslag aan het middel zijn ontvallen.

9. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat de verwerping van gevoerde verweren niet in het verkort arrest, maar pas in de aanvulling met de bewijsmiddelen is opgenomen.

10. De klacht faalt. Het is vaste rechtspraak dat overwegingen betreffende de waardering van hetgeen tot bewijs kan dienen, ook de overwegingen ter verwerping van daaromtrent gevoerde verweren, in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv mogen worden opgenomen, vgl. HR NJ 2001, 352 en nog onlangs HR 11 april 2006, LJN AU9130

11. Het derde middel bevat de klacht dat is verzuimd om afzonderlijk en nader gemotiveerd te beslissen op uitdrukkelijk ingenomen en onderbouwde standpunten van de verdediging, als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv.

12. Het betreft de berekening van verzoekers verdiensten per hashtransport, in verband met in- en verkoopprijzen.

Het komt mij voor dat een toereikend gemotiveerde beslissing op de stellingen van de verdediging besloten ligt in de gebezigde bewijsmiddelen en de daaraan gewijde overwegingen, zodat het middel faalt.

13. Het vierde middel klaagt over het uitblijven van een nadrukkelijke beslissing op de stelling dat verzoeker voor het begaan van de feiten die hem voordeel opleverden ook kosten heeft gemaakt, met name beloningen van een mededader, de aanschaf van een vacumeerapparaat, de aanschaf van een auto, een weegschaal, verpakkingsmateriaal en een draagbare telefoon.

Het vijfde middel klaagt over de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel dat de in aftrek te brengen kosten ter zake van het vacumeerapparaat, volgens verzoeker aangeschaft voor fl 3.000,=, worden beperkt tot een bedrag aan afschrijving.

14. Blijkens de optelling in het verkort arrest, de bewijsmiddelen en de daaraan gewijde overwegingen heeft het Hof rekening gehouden met een oninbare vordering, en ter zake van het vacumeerapparaat een afschrijving in mindering gebracht van tien procent van de gestelde verwervingsprijs. Dat laatste stond het Hof, anders dan in het vijfde middel wordt betoogd, vrij, in aanmerking genomen dat de verdediging niet heeft gesteld dat het nut van het apparaat noodzakelijkerwijs beperkt zou zijn tot de voorbereiding van de daadwerkelijk uitgevoerde hashtransporten. Uit de bedragen die het Hof heeft afgetrokken als "kosten koerier" kan verder worden afgeleid dat het Hof - niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat verdergaande beloningen aan de koerier niet aannemelijk zijn geworden.

15. Omtrent de gestelde aanschaf van een auto (voor fl 6.600,=), weegschaal, telefoon en verpakkingsmateriaal (plastic zaken; tezamen enkele honderden guldens) heeft het Hof geen uitsluitsel gegeven.

Dat is onverenigbaar met hetgeen is overwogen in HR NJ 2002, 124. Zou dit gebrek op zichzelf staan, dan zou ik voorstellen het ervoor te houden dat het Hof niet aannemelijk heeft bevonden dat de auto voor geen ander doel dan het uitvoeren van de hashtransporten is aangeschaft en reeds daarom geen relevante kostenpost kan vormen. In verband met mijn standpunt ten aanzien van het zesde middel laat ik het bij de vaststelling dat de vereiste beslissing ten aanzien van door de verdediging gestelde kosten ontbreekt, hetgeen de uitspraak aantastbaar maakt.

16. Het vierde middel is terecht voorgesteld, terwijl het vijfde faalt.

17. Het zesde middel klaagt over denaturering van een door verzoeker afgelegde verklaring.

Het betreft de verklaring die verzoeker heeft afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 15 februari 2005.

Deze verklaring is als bewijsmiddel 2 aldus weergegeven:

"Het eerste transport vond plaats in het najaar van 1997.

Op 15 mei 1998 heeft een transport plaatsgevonden. [Persoon 1] heeft toen 60 kilogram hash afgeleverd. Ik heb per kilo fl 2.500,00 betaald. De vergoeding voor [persoon 1] bedroeg fl 100,00 per kilo.

Het vacumeerapparaat dat bij [persoon 2] in beslag is genomen kostte fl 3.000,00.

Het laatste transport vond eind mei 1998 plaats."

18. Verzoekers verklaring is, voor zover betrekking hebbend op hashtransporten in de maand mei 1998, in het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 15 februari 2005, weergegeven als:

"Op 15 mei 1998 heeft er wel een transport plaatsgevonden. [Persoon 1] heeft toen 60 kilogram hash afgeleverd. Ik heb per kilo fl 2.500,00 betaald aan een kredietleverancier. Ik heb aan het transport fl 350,00 per kilo overgehouden. Dat is inclusief de fl 100,00 per kilo die [persoon 1] kreeg en een vergoeding voor andere kosten, zoals de kosten van het vacumeerapparaat dat bij [persoon 2] in beslag is genomen. Dat apparaat kostte fl 3.000. Ik heb het in Amsterdam gekocht. Na dit transport had ik nog fl 8.000,00 van [persoon 1] tegoed, omdat we hadden afgesproken dat de helft van de vergoeding die [persoon 1] voor het transport kreeg zou worden gebruikt om de lening van fl 11.000,00 af te lossen.

Het laatste transport, eind mei 1998, is niet doorgegaan. [Persoon 1] was toen verhinderd en ik heb niet voor een andere koerier gezorgd. Het transport werd uitgesteld tot 10 juni 1998. Ik had tot die tijd wel de beschikking over de hash, waarvoor ik fl 2.500,00 per kilo had betaald. Ik heb er niets aan overgehouden, want er heeft geen transport plaatsgevonden. De hash is inbeslaggenomen (...)"

19. In zijn nadere bewijsoverwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat het transport van 29 mei 1998 is uitgesteld.

Naar mijn inzicht is daarmee geen afdoende reden gegeven om verzoekers ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, voor zover betrekking hebbend op het transport van eind mei 1998, aldus weer te geven dat hij heeft erkend dat dit transport heeft plaatsgevonden. Daarmee heeft dit onderdeel van de verklaring een wezenlijk andere betekenis gekregen dan verzoeker heeft beoogd, aangezien diens verklaring, zoals weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting, ondubbelzinnig inhoudt dat het desbetreffende transport nimmer heeft plaatsgevonden. Aldus is dit onderdeel van verzoekers verklaring in feite tot bewijs gebezigd als 'kennelijk leugenachtig'. Dat is slechts onder strikte voorwaarden toelaatbaar. Met name moet het oordeel aangaande de 'kennelijke leugenachtigheid' steun kunnen vinden in overige bewijsmiddelen, HR 18 januari 2005, LJN AR6616. Aan die voorwaarde is niet voldaan, nu bewijsmiddel 3, de verklaring van medeverdachte [persoon 1], eerder steun lijkt te bieden aan verzoekers opgave dat het tot 10 juni 1998 uitgestelde transport is geëindigd met ingrijpen van de politie.

20. Het middel is derhalve terecht voorgesteld, hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak moet leiden.

21. Het zevende middel keert zich tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:

"Voorts is de verdediging van mening dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn ontnemingsvordering nu er al ruim zes en een half jaar beslag ligt op eigendommen van de veroordeelde, waardoor deze in zijn belangen wordt geschaad. De verdediging stelt dat dit een inbreuk is op het recht op eigendom, zoals vastgelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.

Het hof begrijpt het verweer van de raadsman aldus dat deze bepaling van het Eerste Protocol bij het EVRM meebrengt dat enige inbreuk op het eigendomsrecht van de veroordeelde slechts gedurende een zekere (redelijke) termijn mag plaatshebben, bij overschrijding waarvan voordurende toepassing van de maatregel van conservatoir beslag noodzaak ontbeert.

Naar 's hofs oordeel mist de hier aangeroerde kwestie evenwel relevantie voor de beoordeling van de voorliggende ontnemingsvordering, aangezien het hof thans niet heeft te oordelen over de rechtmatigheid en het voortduren van het conservatoir beslag.

Voorzover er anderzijds gezien het tijdsverloop sprake mocht zijn van een zodanig disproportionele toepassing van het dwangmiddel van conservatoir beslag dat aan die voortdurende toepassing consequenties dienen te worden verbonden bij de beslissing op de ontnemingsvordering met het oog waarop dat beslag is gelegd, oordeelt het hof dat dit tijdsverloop moet worden beoordeeld en zonodig gesanctioneerd tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 6 EVRM. Hieraan heeft het hof reeds overwegingen gewijd en om die reden kan worden volstaan met een verwijzing daarnaar."

22. Het oordeel dat in verband met de oplegging van een maatregel als bedoeld in art. 36e Sr niet van belang is of het leggen dan wel handhaven van een verhaalsbeslag strijdig is met art. 1, Eerste Protocol bij het EVRM, aangezien eventuele onrechtmatigheid van zulk beslag niet aan het opleggen van een dergelijke maatregel in de weg staat, is - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - juist.

Voor zover er over wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat het verweer mede de strekking had dat de schending van bedoelde verdragsbepaling tot matiging van de op te leggen maatregel zou moeten leiden mist het feitelijke grondslag. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat een in de lange duur van het beslag gelegen onrechtmatigheid opgaat in de schending van art. 6 EVRM, die (blijkens voorgaande overwegingen) reeds tot matiging van de ontnemingsmaatregel noopt.

23. Het laatste middel faalt derhalve.

24. In ieder geval de eerste drie middelen en het laatste middel lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en terugwijzing of verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 03‑10‑2006

Inhoudsindicatie

Ontnemingszaak. 1. Art. 359.1 Sv. 2. Kostenverweer. 3. Denaturering. Ad 1. Ex art. 359.1 jo. art. 511g.2 en 415 Sv dient het arrest, op straffe van nietigheid (art. 359.8 Sv) de vordering van de AG te bevatten. Het zittings-pv vermeldt de inhoud van de vordering. In ’s hofs arrest staat dat het “heeft kennis genomen van de vordering van de AG”. Het arrest voldoet niet aan voormeld vereiste nu daarin niet de vordering van de AG is opgenomen. Dit behoeft niet tot cassatie te leiden. Door een kennelijke vergissing is verzuimd de vordering in het arrest op te nemen. HR leest ’s hofs arrest met verbetering van die misslag, zodat aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen. 2. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR NJ 2002, 124. T.a.v. een deel van de in het verweer bedoelde kosten valt uit het arrest niet af te leiden of en in hoeverre het hof daarmee rekening heeft gehouden. 3. Het hof mocht de verklaring van betrokkene, vzv. luidende "Het laatste transport, eind mei 1998, is niet doorgegaan", niet weergeven met de woorden "Het laatste transport vond eind mei 1998 plaats". Daarmee werd immers een andere feitelijke inhoud gegeven aan de verklaring van betrokkene.

3 oktober 2006

Strafkamer

nr. 02369/05 P

IV/MR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2005, nummer 23/002897-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Alkmaar van 18 mei 2004 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van honderdzestigduizend euro.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van mr. B.P. de Boer op de conclusie van de

Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, eerste lid, Sv heeft nagelaten de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof in het arrest op te nemen.

3.2. Art. 359 Sv luidt voor zover hier van belang als volgt:

"1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie.

(...)

8. Alles op straffe van nietigheid."

3.3. Ingevolge art. 511g, tweede lid, in verbinding met art. 415 Sv is die bepaling in zaken betreffende de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.

3.4. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft de wetgever met de wijziging van art. 359 Sv zoals dit per 1 januari 2005 luidt, onder meer beoogd:

"Dit amendement heeft tot doel de motiveringsplicht van de rechter aan te scherpen. Meer dan thans het geval is moet een rechterlijke uitspraak in het licht van de discussie ter terechtzitting inzicht geven in de redenen die hebben geleid tot de aard en hoogte van de opgelegde straf of maatregel. (...)

Bij deze aanscherping past dat het vonnis, waaronder tevens begrepen het verkorte vonnis, tevens blijk geeft van de vordering van de officier van justitie. In het zeer uitzonderlijke geval dat de officier van justitie zijn vordering niet overlegt, geeft het vonnis van dit feit blijk. Strafvordering 2001 bepleit de ontwikkeling naar een contradictoire strafprocedure. Het onderhavige wetsvoorstel geeft invulling aan deze richting door bij een bekennende verdachte de procedure te vereenvoudigen. Daar tegenover staat dat de door de verdediging en/of door de officier van justitie ingenomen en onderbouwde standpunten expliciet moeten worden besproken in het vonnis als ze niet worden gevolgd. Hieronder wordt mede begrepen het geval dat de rechtbank bij vonnis afwijkt van de gemotiveerde vordering van de officier van justitie, ook indien de straf lager is. Het gevolg hiervan is dat de bijzondere en beperkte motiveringsplicht voor straffen die zwaarder zijn dan door de officier van justitie is gevorderd, kan komen te vervallen." (Kamerstukken II 2003-2004, 29 255, nr. 8, blz. 2)

3.5.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De advocaat-generaal leest zijn vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. Hij vordert dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 181.512,09 en dat aan de veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd voor hetzelfde bedrag."

3.5.2. Het verkort arrest bevat de ontnemingsvordering van de Officier van Justitie in welke het te ontnemen voordeel wordt geschat op fl. 563.673,00 (€ 255.782,29). Voorts houdt het arrest met betrekking tot de ontnemingsvordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof in:

"Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht."

3.6. De bestreden uitspraak voldoet niet aan het hiervoor onder 3.2 genoemde vereiste nu het Hof daarin niet de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft opgenomen. Het middel klaagt daarover terecht.

3.7. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Door een kennelijke vergissing is verzuimd die vordering in 's Hofs arrest op te nemen. De Hoge Raad leest het arrest van het Hof met verbetering van die misslag. Dat brengt mee dat aan het middel de feitelijke grondslag is komen te ontvallen.

4. Beoordeling van het vierde middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing heeft gegeven op het verweer dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening moet worden gehouden met de door de betrokkene aangevoerde kostenposten.

4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities is namens de betrokkene aldaar het volgende aangevoerd:

"16. Ten aanzien van de kosten wenst [betrokkene] nog het navolgende op te merken.

Beloning [persoon 1] f 6.000,00

Voorschot [persoon 1] f 8.000,00

Vaccuümmeerapparaat f 3.000,00

Aanschaf Porsche f 6.600,00

Weegschaal f 400,00

Plastic zakken f 150,00

GSM telefoon f 300,00

(...)

Ad 4. Met betrekking tot het vervoer is na de geslaagde dummy run geïnvesteerd in een voertuig, te weten een Porsche van het type 944. Deze Porsche stond op een Duits kenteken en had een aanschafwaarde van 6.000,00 Duitse marken. Hetgeen neerkomt op een bedrag van f 6.600,00.

Ad 5 tot en met 7. Verder heeft [betrokkene] moeten investeren in een weegschaal ten behoeve van het vaststellen van de hoeveelheid hasj. Daarnaast was als verpakkingsmateriaal noodzakelijk plasticzakken. Voor het onderhouden van contact met de chauffeur ([persoon 1]) is geïnvesteerd in een GSM telefoon."

4.3. Het volgende moet worden vooropgesteld. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel, zoals in het onderhavige geval, door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124).

4.4. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de inkomsten van de betrokkene heeft gesteld op fl. 778.000,-- voor drie transporten en op fl. 33.580,-- voor een aflevering te Hoorn, en de ten behoeve van de betrokkene gedane uitgaven op fl. 468.000,-- voor de drie transporten en op fl. 31.932,-- voor de aflevering. De inkoopwaarde, kosten koerier en een oninbare vordering heeft het Hof als uitgaven opgenomen. Daarnaast heeft het Hof fl. 300,-- in mindering gebracht wegens de

kostenpost "afschrijving vacuümmeerapparaat". Daaruit valt echter niet af te leiden of en in hoeverre het Hof rekening heeft gehouden met de overige in het verweer bedoelde kosten, te weten de aanschaf van een Porsche, weegschaal, plastic zakken en GSM telefoon, van in totaal fl. 7.450,--. Ook voor het overige houdt de bestreden uitspraak niets in waaruit kan volgen of de in het verweer genoemde kosten al dan niet bij de schatting van het te ontnemen bedrag moeten worden betrokken. Dat brengt, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, mee dat de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend is gemotiveerd, zodat zij niet in stand kan blijven.

4.5. Het middel is gegrond.

5. Beoordeling van het zesde middel

5.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed nu het een verklaring van de betrokkene heeft gedenatureerd.

5.2. Blijkens 's Hofs arrest houdt de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer in:

"Transport 29 mei 1998

1 transport van 60 kilogram

Opbrengst verkoop 60 kg x f 4.600,00 = f 276.000,00

Inkoopwaarde 60 kg x f 2.500,00 = f 150.000,00 -/-

Kosten koerier 60 kg x f 100,00 = f 6.000,00 -/-

Wederrechtelijk verkregen voordeel f 120.000.00"

5.3. De bewijsmiddelen houden - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in als verklaring van de betrokkene op de terechtzitting in hoger beroep:

"Het eerste transport vond plaats in het najaar van 1997.

Op 15 mei 1998 heeft een transport plaatsgevonden. [Persoon 1] heeft toen 60 kilogram hash afgeleverd. Ik heb per kilo f 2.500,00 betaald. De vergoeding voor [persoon 1] bedroeg f 100,00 per kilo.

Het vacumeerapparaat dat bij [persoon 2] in beslag is genomen kostte f 3.000,00.

Het laatste transport vond eind mei 1998 plaats."

5.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Het laatste transport, eind mei 1998, is niet doorgegaan. [Persoon 1] was toen verhinderd en ik heb niet voor een andere koerier gezorgd. Het transport werd uitgesteld tot 10 juni 1998. Ik had tot die tijd wel de beschikking over de hash, waarvoor ik f 2.500,00 per kilo had betaald. Ik heb er niets aan overgehouden, want er heeft geen transport plaatsgevonden. De hash is inbeslaggenomen."

5.5. Het was het Hof niet toegestaan de verklaring van de betrokkene, voor zover luidende "Het laatste transport, eind mei 1998, is niet doorgegaan", weer te geven met de woorden "Het laatste transport vond eind mei 1998 plaats". Daarmee werd immers een andere feitelijke inhoud gegeven aan de verklaring van de betrokkene. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is daardoor niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

5.6. Het middel is gegrond.

6. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Slotsom

Hetgeen hiervoor onder 4 en 5 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 oktober 2006.

Beroepschrift 12‑12‑2005

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 20 oktober 2005

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren te [plaats] op [datum] 1949,

wonende op het adres [straat] te [plaats],

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/00289704, arrestnummer 839/05.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 15 maart 2005 aan rekwirant ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd aan de Staat een bedrag van 160.000 euro te betalen.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 359, 415, 511e en 511g Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in het verkort arrest te vermelden de vordering van de advocaat-generaal zoals gedaan ter terechtzitting op 15 februari 2005 en is het Hof blijkens het verkort arrest ten onrechte uitgegaan van de hogere (initiële) vordering van het openbaar ministerie (in eerste aanleg).

Toelichting

Art. 359 lid 1 Sv, welk artikel blijkens artt. 415 en 511g Sv ook in het hoger beroep in ontnemingprocedures van toepassing is, bepaalt dat het arrest van het Hof de vordering van de advocaat-generaal dient te bevatten.

Naar de mening van rekwirant dient het nieuwe eerste lid van art. 359 Sv aldus te worden uitgelegd dat het woord ‘vordering’ dezelfde betekenis toekomt in ontnemingzaken als in reguliere strafzaken. Dat betekent vervolgens dat het arrest van het Hof de vordering zou dienen te bevatten zoals gedaan door de advocaat-generaal ter zitting op 15 februari 2005. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal op die zitting gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden vastgesteld op € 181.512,09 en dat aan de veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd voor hetzelfde bedrag. Die vordering is niet terug te vinden in het verkort arrest. Daarin is slechts — onder het kopje ‘procesgang’ — de initiële vordering van het openbaar ministerie vermeld waarmee de onderhavige ontnemingzaak in eerste aanleg is gestart.

Blijkens lid S van art. 359 Sv leidt het verzuim de vordering van de advocaat-generaal op te nemen in het (verkort) arrest tot nietigheid. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

II. Schending van art. 36e Sr en de artt. 138b, 359, 365a, 415, 511e en 511g Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte en in strijd met art. 359 lid 2 Sv nagelaten (al in het verkort arrest) te responderen op een aantal door de verdediging naar voren gebrachte en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, waarvan het Hof blijkens het arrest heeft afgeweken.

Toelichting

Namens rekwirant heeft zijn raadsman, mr. [advocaat], een aantal verweren gevoerd. Ten aanzien van enkele van die verweren (bijvoorbeeld het verweer met betrekking tot de schending van de redelijke termijn en de inbreuk op het recht op eigendom) heeft het Hof in het verkort arrest uitdrukkelijk aangeven waarom het Hof de opvattingen van de verdediging niet deelde. Ten aanzien van een aantal andere verweren heeft het Hof echter pas in de aanvulling op het verkort arrest gereageerd op enkele ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv.

Zo is door en namens rekwirant ten aanzien van het vermeende transport in het najaar van 1997 uitdrukkelijk betoogd dat het bij dat transport ging om een zogenaamde ‘dummy run’ en dat er bij dat transport dus geen hasj is vervoerd en als gevolg daarvan ook geen wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald. De genoemde dummy run heeft, zo is door en namens rekwirant betoogd, alleen maar geld gekost.

Het Hof is blijkens de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel er echter van uit gegaan dat, er in het najaar van 1997 wel degelijk een transport heeft plaatsgevonden en dat als gevolg daarvan rekwirant wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Dat is een afwijking van het door en namens rekwirant uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat sprake was van een dummy run.

Pas in de aanvulling op het verkort arrest stelt het Hof dat de stelling van rekwirant dat het transport in het najaar van 1997 een zogeheten dummy run betrof aan het oordeel van het Hof niet aannemelijk is geworden.

Iets soortgelijks is aan de hand met het vermeende transport eind mei 1998. Ten aanzien van dat transport is door en namens rekwirant nadrukkelijk betoogd dat dat transport niet heeft plaatsgevonden, maar was uitgesteld tot 10 juni 1998, welk transport uiteindelijk door de politie is onderschept. Ook ten aanzien van dat vermeende transport is door rekwirant geen wederrechtelijk verkregen voordeel genoten.

Blijkens de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals dit deel uitmaakt van het verkort arrest van het Hof, gaat het Hof er echter wel van uit dat er op 29 mei 1998 een transport heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan rekwirant wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Ook dit is een afwijking van hetgeen door en namens rekwirant uitdrukkelijk onderbouwd was aangevoerd.

Ook hier ontbreekt in het verkort arrest de door art. 359 lid 2 Sv vereiste motivering. Het Hof heeft in het arrest in strijd met hetgeen in dat artikellid is bepaald niet in het bijzonder der redenen gegeven die hebben geleid tot het van het standpunt van rekwirant afwijkende oordeel. Ook hier komt het Hof pas in de aanvulling op het verkort arrest terug op dit verweer en stelt het Hof (overigens ook hier evenmin nader gemotiveerd) dat naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk is geworden dat het transport van 29 mei 1998 is uitgesteld tot 10 juni 1998.

Ook ten aanzien van de vergoeding die rekwirant zou hebben ontvangen voor het transport van 15 mei 1998, althans ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel als gevolg van dat transport (zie pagina's 8 t/m 10 van de in hoger beroep overlegde pleitnotities) ontbreken in het arrest de redenen die het Hof heeft gehad voor het afwijken van het ook hier nadrukkelijk door en namens rekwirant onderbouwde standpunt. Ook in de aanvulling op het verkort arrest ontbreekt enige opgave van redenen. Uit de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals die deel uitmaakt van het verkort arrest blijkt echter wel dat het Hof (fors) heeft afgeweken van het standpunt van rekwirant door aan rekwirant vrijwel het volledige verschil tussen de door hem genoemde inkoopprijs en de door het Hof geschatte Engelse verkoopprijs toe te rekenen. Dit verweer, de verwerping daarvan en het ontbreken van die verwerping in het verkort arrest zal in het volgende middel afzonderlijk worden ingegaan.

Door te laat (en vrijwel ongemotiveerd) te reageren op de door en namens rekwirant naar voren gebrachte standpunten (zoals hierboven weergegeven) voldoet het arrest van het Hof niet aan de eisen die daaraan in het tweede lid van art. 359 Sv worden gesteld. Dit heeft blijkens het achtste lid van dat artikel nietigheid tot gevolg.

III. Schending van art. 36e Sr en de artt. 138b, 359, 365a, 415, 511e en 511g Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vorm

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in het verkort arrest in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de opbrengst per kilo hasj is afgeweken van een uitdrukkelijk door rekwirant onderbouwd standpunt, althans is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op dat punt onbegrijpelijk, althans in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

Toelichting

In hoger beroep is zowel door als namens rekwirant uitdrukkelijk betoogd dat rekwirant alleen zorgde voor de inkoop en het vervoer naar België van de hasj die uiteindelijk als eindbestemming Engeland had. Daartoe kocht rekwirant op krediet hasj in, pakte hij dat in met het vacuümeerapparaat dat later in deze schriftuur aan de orde zal komen en zorgde hij voor het vervoer naar België. Vervolgens werd de hasj overhandigd aan Engelse vrachtwagenchauffeurs waarmee rekwirant verder niets van doen had. Rekwirant was niet verantwoordelijk voor het verdere vervoer naar Engeland en de verkoop van de hasj aldaar.

Dit betoog is onder meer te vinden op pagina 8 en verder van de pleitnotities, pagina 2 van rekwirant's slotwoord, het door rekwirant ter terechtzitting in hoger beroep overlegde kosten-en-baten-plaatje wederechtelijk verkregen voordeel, als ook op pagina 2 van het proces-verbaal terechtzitting.

Het verkort arrest van het Hof bevat geen reactie van het Hof op dit betoog van rekwirant. Uit de door het Hof gehanteerde schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is echter op te maken dat het Hof uitgaat van een opbrengst per kilo voor rekwirant van ƒ 2.000,--.

Naar de mening van rekwirant had het Hof, gelet op artikel 359 lid 2 Sv al in het verkort arrest expliciet moeten ingaan op het betoog van rekwirant, inhoudende dat hij slechts ƒ 250,-- per kilo opstreek. Dit standpunt van rekwirant was immers ter terechtzitting in hoger beroep meermalen ingenomen en uitdrukkelijk onderbouwd. Gelet op het achtste lid van artikel 359 lijdt het arrest van het Hof daarom dan ook aan nietigheid.

Mocht uw Raad rekwirant hierin niet volgen dan moet, naar de mening van rekwirant, in ieder geval vastgesteld worden dat het Hof de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer niet begrijpelijk, althans en in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd.

Op pagina 5 van de aanvulling op het verkort arrest gaat het Hof (in alinea 3) in op de voor rekwirant geschatte opbrengst. De overwegingen van het Hof dienaangaande zijn echter (zonder nadere motivering) niet begrijpelijk. Zo begint het Hof met de constatering dat rekwirant geen verklaring zou hebben afgelegd omtrent de verkoopprijs van één kilogram hasj. Naar de mening van rekwirant is hij, zoals hierboven al is uiteengezet, wel degelijk (uitgebreid) ingegaan op hetgeen de hasj voor hem per kilo opleverde. De door hem gehanteerde verkoopprijs is te achterhalen met behulp van een zeer eenvoudige rekensom (inkoopprijs ƒ 2.500,-- + ƒ 250,-- (voor rekwirant) + ƒ l00,-- (voor [naam 2]) = ƒ 2.850,--.

Voorts is hetgeen het Hof op dit punt overweegt niet zonder meer begrijpelijk nu het Hof voor de schatting van de verkoopprijs van één kilogram hasj mede uitgaat van hetgeen [naam 1] heeft moeten betalen voor de door hem gekochte hasj. Uit de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van Barrière blijkt immers uitdrukkelijk dat hij Afghaanse hasj afnam van rekwirant, terwijl nergens uit blijkt dat de hasj die werd vervoerd naar België eveneens Afghaanse hasj was. Zoals algemeen bekend kan verondersteld worden, is Afghaanse hasj — vanwege de afstand die de hasj heeft moeten afleggen — een stuk duurder dan de normaal gesproken in Nederland verhandelde Marokkaanse hasj.

Tot slot is de verwerping van het verweer van rekwirant op dit punt niet begrijpelijk omdat het Hof kennelijk ervan uitgaat dat rekwirant de hasj naar Engeland zou hebben vervoerd en dáár zou hebben verkocht. Dat is allereerst in strijd met het door het Hof als bewijsmiddel 1 gebezigde arrest (in de hoofdzaak). In de hoofdzaak is immers slechts bewezen verklaard dat rekwirant hasj naar België zou hebben gebracht. Indien het Hof ervan uitging dat rekwirant de ‘Engelse verkoopprijs’ beurde, is dat overigens eveneens niet te verenigen met het in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontbreken van enige kostenpost ten aanzien van het vervoer van België naar Engeland en de verkoop van de hasj aldaar.

Geconcludeerd moet dan ook worden dat het Hof niet alleen ten onrechte heeft nagelaten al in het verkort arrest in te gaan op het uitdrukkelijk door rekwirant onderbouwde standpunt dat hij slechts een vergoeding van ƒ 250,-- per kilo hasj beurde, maar dat het Hof daarnaast (ten aanzien van dit deel van) de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet (voldoende) heeft gemotiveerd. Ook hierom kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

IV. Schending van art. 36e Sr en de artt. 359, 415, 511e en 511g Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in de uitspraak expliciet tot uitdrukking te brengen waarom sommige van de door en/of namens rekwirant aangevoerde kostenposten niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn afgetrokken.

Toelichting

In Hoge Raad 15 november 2005, LJN-nr. AU2230 heeft uw Raad onder meer overwogen:

‘Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel door of namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van de wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in geval van verwerping van dat verweer in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel zodanig kunnen gelden maar dat zij — al dan niet gedeeltelijk — voor rekening van de betrokkene dienen te blijven (vgl. HR 30 oktober 2001, NJ2002, 124)’

In de onderhavige zaak is in hoger beroep blijkens de ter zitting overlegde pleitnotities door de raadsman van rekwirant in hoger beroep, mr. [advocaat], een aantal kostenposten opgevoerd die naar de mening van rekwirant zouden moeten worden afgetrokken van het door het Hof vast te stellen wederrechtelijk verkregen voordeel (zie pagina's 7 en 8 van de pleitnotities. Het arrest en de aanvulling daarop geven er blijk van dat het Hof ten aanzien van twee van de zeven opgevoerde kostenposten heeft besloten die (deels) af te trekken van het door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Meer in het bijzonder gaat het dan om de per transport betaalde vergoeding aan de heer [naam 2], alsmede (deels) de kosten voor het aangeschafte vacuümeerapparaat.

Ten aanzien van de overige kostenposten, te weten het aan [naam 2] betaalde en niet meer terug te krijgen voorschot, de kosten gemaakt voor de aanschaf van de Porsche die (ook blijkens de door het Hof als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van [naam 2]) gebruikt is voor (in ieder geval een deel) van de transporten, de weegschaal, de plastic zakken en de mobiele telefoon (zie eveneens de door het Hof gebezigde verklaring van [naam 2]) bevat het arrest van het Hof, alsmede de aanvulling daarop, geen enkele overweging.

Dat geldt ook voor de in punt 17 en 18 van de pleitnotitie's besproken door rekwirant gedane investeringen en de door rekwirant zelf in het door hem gemaakte en aan het Hof overlegde ‘kosten en batenplaatje wederrechtelijk verkregen voordeel’ genoemde benzine [naam 2] en in beslag genomen contanten.

Daardoor kan uit de uitspraak van het Hof niet volgen dat het Hof heeft geoordeeld of de in het verweer genoemde kosten hetzij niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij wel als zodanig kunnen gelden maar voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven. Aldus doet zich een situatie voor die vrijwel identiek met de situatie in het eerder

aangehaalde arrest van uw Raad d.d. 30 oktober 2001, NJ 2002. 124. Naar de mening van rekwirant dient het oordeel van. uw Raad dan ook hetzelfde te zijn. Ook hierom kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

V. Schending van art. 36e Sr en de artt. 138b, 359, 365a, 415, 511e en 511g Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten aanzien van het door rekwirant aangeschafte vacuümeerapparaat ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, althans en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, slechts ƒ 300,00 in mindering gebracht op het door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en heeft het Hof daarenboven ten onrechte pas in de aanvulling op het verkort arrest gemotiveerd waarom het Hof deze kostenpost slechts gedeeltelijk in mindering brengt op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.

Toelichting

Door en namens rekwirant is in hoger beroep aangevoerd dat (onder meer) een door hem voor een bedrag van ƒ 3.000,00 aangeschaft vacuümeerapparaat als kostenpost zou moeten worden afgetrokken van het door het Hof te schatten wederrechtelijk verkregen voordeel.

Blijkens de in het verkort arrest van het Hof opgenomen schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof ten aanzien van deze kostenpost onder de noemer ‘afschrijving vacuümeerapparaat’ ƒ 300,00 afgetrokken van het door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.

In de aanvulling op het verkort arrest motiveert het Hof dit als volgt:

‘Op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat het Hof heeft berekend aan de hand van de hierboven weergegeven gegevens, heeft het Hof de afschrijvingskosten het onder [naam 3] in beslaggenomen vacuümeerapparaat in mindering gebracht. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 februari 2005 verklaard dat de aanschafkosten van dit apparaat ƒ 3.000,00 bedroegen. De periode waarin de veroordeelde het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, bedraagt ongeveer een half jaar. Het Hof schat de periode waarover het apparaat afgeschreven kan worden op 5 jaren. Dat brengt met zich mee dat de afschrijvingskosten in de periode waarin de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel genoot, ƒ 300,00 bedroegen.’

Zoals in het vorige middel al is overwogen dient het Hof blijkens (onder meer) NJ 2002. 124 ten aanzien van het verweer dat bepaalde kosten. op het geschatte voordeel in mindering moeten worden gebracht in de uitspraak tot uitdrukking te brengen dat — indien het verweer niet wordt gehonoreerd — hetzij dat de kosten niet in directe relatie staan tot het delict, hetzij zij wel als zodanig kunnen gelden maar niettemin (gedeeltelijk) voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.

Naar de mening van rekwirant volgt uit de artikelen 138b en 365a Sv dat het verkort arrest moet voldoen aan alle wettelijke vereisten, behoudens de opsomming en de weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen. Het arrest kan alleen op dat punt worden aangevuld. Dat betekent dat het verkort arrest voor alle overige onderdelen moet voldoen aan alle daaraan te stellen eisen. De gemotiveerde beslissing op het kostenverweer met betrekking tot het door rekwirant aangeschafte vacuümeerapparaat had dus al deel moeten uitmaken van het verkort arrest. Ook ten aanzien van het vacuümeerapparaat voldoet het arrest van het Hof dus niet aan de door uw Raad in het arrest van 30 oktober 2001 genoemde eisen. Ook hierom kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Daar komt echter ten aanzien van het vacuümeerapparaat bij dat de wel in de aanvulling op het verkort arrest aanwezige motivering er blijk van geeft dat het Hof ten onrechte slechts ƒ 300,00 in mindering heeft gebracht op het door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, althans dat de overwegingen van het Hof dienaangaande — zonder nadere toelichting — niet (voldoende) begrijpelijk zijn.

In de door het Hof gebezigde redenering gaat het Hof er immers aan voorbij dat het vacuümeerapparaat (zoals het Hof zelf ook overweegt) in beslag is genomen onder één van de medeverdachten van rekwirant. Het vacuümeerapparaat is ook niet teruggeven aan rekwirant. Het valt dan ook zonder nader toelichting niet in te zien waarom rekwirant — er met het Hof van uitgaande dat de kosten van de aanschaf van het vacuümeerapparaat in directe relatie staat met de feiten waaruit rekwirant wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald — alleen maar kosten heeft gemaakt ten behoeve van de afschrijving van het vacuümeerapparaat. Het apparaat is immers alleen aangeschaft ten behoeve van het inpakken van hasj en rekwirant heeft na de door het Hof genoemde periode waarin rekwirant het wederrechtelijk verkregen voordeel zou hebben genoten, geen gebruik meer kunnen maken van het genoemde apparaat omdat dat zoals gezegd is in beslag genomen. De redenering van het Hof zou alleen dan op kunnen gaan indien het apparaat na het door het Hof genoemde half jaar door rekwirant gebruikt kon worden en ook daadwerkelijk werd gebruikt voor andere zaken dan de feiten waaruit het wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn genoten.

Aldus is de beslissing van het Hof op dit punt onjuist, althans en in ieder geval zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Naast en in aanvulling op de eerste klacht van dit middel heeft ook dit tot gevolg dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven.

VI. Schending van art. 338,339, 341, 359, 415, 511e, 511f en 511g Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu het Hof bij de bewijsvoering een door rekwirant ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring heeft gedenatureerd.

Toelichting

In de aanvulling op het verkort arrest heeft het Hof als bewijsmiddel 2 gebezigd de verklaring van rekwirant, afgelegd ter terechtzitting van hoger beroep van 15 februari 2005. Het gaat dan om de volgende verklaring:

‘Het eerste transport vond plaats in het najaar van 1997. Op 15 mei 1998 heeft een transport plaatsgevonden. [naam 2] heeft toen 60 kilogram hasj afgeleverd. Ik heb per kilo ƒ 2.500,00 betaald. De vergoeding van [naam 2] bedroeg ƒ 100,00 per kilo. Het vacuümeerapparaat dat bij [naam 3] in beslag is genomen kostte ƒ 3.000,00.

Het laatste transport vond eind mei 1998 plaats (GPH & BDB).’

Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 15 februari 2005 heeft rekwirant — voor zover hier van belang — ten aanzien van het laatste transport het volgende verklaard:

‘Het laatste transport; eind mei 1998, is niet doorgegaan. [naam 2] was toen verhinderd en ik heb niet voor een andere koerier gezorgd. Het transport werd uitgesteld tot 10 juni 1998. Ik had tot die tijd wel de beschikking over de hasj, waarvoor ik ƒ 2.500,00 per kilo had betaald. Ik heb er niets aan overgehouden, want er heeft geen transport plaatsgevonden. De hasj is in beslaggenomen. Ik heb er wel een schuld van ƒ 75.000,00 aan over gehouden. Deze staat nog steeds open, want ik kan dat bedrag niet opbrengen.’

De verklaring zoals die is weergegeven in het proces-verbaal ter terechtzitting is geheel tegengesteld aan de verklaring zoals het Hof die ‘zakelijk heeft weergegeven’ in de aanvulling op het verkort arrest. In de weergave van de verklaring van rekwirant in bewijsmiddel 2 zou hij immers hebben verklaard dat er eind mei 1998 een transport, en wel het laatste, zou hebben plaatsgevonden, terwijl rekwirant blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting nu juist ter terechtzitting heeft verklaard dat het laatste transport (van eind mei 1998) niet is doorgegaan. Aldus heeft het Hof door de hierboven aangehaalde weergave van de verklaring van rekwirant de essentie van die verklaring geweld aangedaan. Het Hof geeft, in weerwil van de onmiskenbare bedoeling van rekwirant, een geheel ander betekenis aan zijn verklaring. De weergave van de verklaring van rekwirant in bewijsmiddel 2 is niet te verenigen met de daadwerkelijke inhoud van en kennelijke bedoeling achter de verklaring van rekwirant ter terechtzitting afgelegd, zoals van een en ander blijkt uit het proces-verbaal ter terechtzitting. Daardoor is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed en kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Ten overvloede wijst rekwirant er op dat er na het arrest van uw Raad d.d. 22 november 2005, LJN-nr. AU1993, geen twijfel over kan bestaan dat het proces-verbaal van de terechtzitting ten aanzien van de verklaring van rekwirant in beginsel de enige kenbron is, ook indien — zoals hier het geval is — het Hof in het arrest de verklaring van rekwirant op een andere wijze weergeeft.

Voorts benadrukt rekwirant dat de omstandigheid dat het Hof — blijkens de nadere bewijsoverweging — van oordeel is dat de door rekwirant ter terechtzitting afgelegde verklaring met betrekking tot het laatste transport niet aannemelijk is, het Hof niet de vrijheid geeft de inhoud van die verklaring op een essentieel punt te wijzigen in de weergave daarvan in de bewijsmiddelen.

Tot slot is van belang dat uit de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat daar verder er eind mei 1998 wel degelijk een transport zou hebben plaatsgevonden zo verklaart [naam 2] (bewijsmiddel 3):

‘Rond 28 mei 1998 zou er weer een hasj transport vanuit Nederland naar België plaats gaan vinden. Ik moest weer een partij hasj voor mijn opdrachtgever naar België brengen. Dit zou plaats gaan vinden met een Porsche die ter beschikking zou worden gesteld door mijn opdrachtgever. Ik wilde dit transport niet doen vanwege familieomstandigheden. Of dat transport heeft plaatsgevonden is mij niet bekend.’

[naam 3]verklaart (zie bewijsmiddel 4) voor zover hier van belang:

‘U zegt mij dat er eind mei 1998 wederom een transport is geweest. Wij hebben toen 2 à 3 sporttassen ingepakt. Ab en ik hebben die partij ingepakt en gesealt.’

Hierdoor is allereerst niet duidelijk waarom het Hof het niet aannemelijk vindt dat het transport van 29 mei 1998 niet is doorgegaan, maar bovenal betekent dit dat de aanname van het Hof dat er eind mei 1998 wel degelijk een transport heeft plaatsgevonden in feite alleen is gebaseerd op de door het Hof onjuist weergegeven (en gedenatureerde) verklaring van rekwirant. De denaturering van de verklaring van rekwirant heeft aldus forse consequenties.

VII. Schending van art 1 1e Protocol EVRM en de artt. 348, 350, 358, 359, 415, 511e en 511g Sv. althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof het verweer met betrekking tot de schending van artikel 1 van het 1e Protocol van het EVRM ten onrechte, althans op onjuiste gronden verworpen, althans is die verwerping—zonder nadere motivering — niet begrijpelijk, althans in ieder geval ongemotiveerd.

Toelichting

In appèl heeft de raadsman van rekwirant, mr. [advocaat], onder punt 1 van diens pleitnotities gesteld:

‘Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn in deze zaak en het recht op eigendom verwijs ik u naar de aangehechte pleitnota van mijn collega mr. G.P. Hamer, zoals die in eerste aanleg bij de rechtbank in Alkmaar door hem is overgelegd en aan het proces verbaal van de zitting is gehecht. Ik verzoek u dan ook de inhoud daarvan als hier ingelast te beschouwen.’

In die pleitnota is in de punten 1 tot en met 21 gesteld dat naast de redelijke termijn het recht op eigendom, zoals vervat in artikel 1 van het Eerste Protocol, geschonden was in deze zaak. Afsluitend is in de punten l9 en 20 van die pleitnota gesteld:

‘19

Mede gegeven deze uitspraak van het Europees Hof is [rekwirant] van mening dat in deze procedure en het daarmee verknochte beslag er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM en van een schending van artikel 1 van het 1e protocol. Immers al die tijd (sedert juli 1998) is hij ernstig belemmerd in het gebruik van zijn eigendommen en het beheer daarover. Daardoor heeft hij een zeer aanzienlijke schade opgelopen, namelijk schade in zijn vrijheid om vrijelijk te beschikken over zijn eigendommen en dus in zijn persoonlijke vrijheid. Wat heeft men namelijk aan vrijheid zonder goederen en zonder eigendommen. Dat is een illusoire vrijheid. Zo kon cliënt de afgelopen 6 jaar niet verhuizen, zulks m.u.v. een kortstondig verblijf op Staatskosten in een detentiecentrum, nu voor verhuizing verkoop van het huis en goederen nodig was teneinde een nieuwe woning te betrekken.

20

Gegeven die inbreuk die zo lang geduurd heeft behoort thans het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard worden c.q. dient het eventueel te ontnemen voordeel aanzienlijk lager bepaald worden dan verzocht door het O.M., dan wel het bedrag dat U zou bepalen zonder inbreuk op de vrijheid.’

Het Hof heeft in het verkort arrest overwogen:

‘Voorts is de verdediging van mening dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn ontnemingsvordering nu er al ruim zes en een half jaar beslag ligt op eigendommen van de veroordeelde, waardoor deze in zijn belangen wordt geschaad. De verdediging stelt dat dit een inbreuk is op het recht op eigendom, zoals vastgelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.

Het hof begrijpt het verweer van de raadsman aldus dat deze bepaling van het Eerste Protocol bij het EVRM meebrengt dat enige inbreuk op het eigendomsrecht van de veroordeelde slechts gedurende een zekere (redelijke) termijn mag plaatshebben, bij overschrijding waarvan voortdurende toepassing van de maatregel van conservatoir beslag noodzaak ontbeert. Naar 's hofs oordeel mist de hier aangeroerde kwestie evenwel relevantie voor de beoordeling de voorliggende ontnemingsvordering, aangezien het hof thans niet heeft te oordelen over de rechtmatigheid en het voortduren van het conservatoir beslag.

Voorzover er anderzijds gezien het tijdsverloop sprake mocht zijn van een zodanig disproportionele toepassing van het dwangmiddel van conservatoir beslag dat aan die voortdurende toepassing consequenties dienen te worden verbonden bij de beslissing op de ontnemingsvordering met het oog waarop dat beslag is gelegd, oordeelt het hof dat dit tijdsverloop moet worden beoordeeld en zonodig gesanctioneerd tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 6 EVRM. Hieraan heeft het hof reeds overwegingen gewijd en om die reden kan worden volstaan met een verwijzing daarnaar’

Naar de mening van rekwirant is het verweer op onjuiste gronden verworpen, althans is die verwerping onbegrijpelijk, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, begrijpelijk.

Ten eerste blijkt uit de verwerping dat het Hof het verweer uitsluitend heeft opgevat als een verweer omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Dit laatste ten onrechte nu uit de gebezigde bewoordingen van het verweer blijkt dat het verweer niet alleen toeziet op de ontvankelijkheid doch tevens toeziet op de hoogte van het te ontnemen voordeel. Anders dan toeziend op de hoogte van het te ontnemen voordeel kunnen de bewoordingen ‘c.q. dient het eventueel te ontnemen voordeel aanzienlijk lager bepaald worden dan verzocht door het O.M., dan wel het bedrag dat U zou bepalen zonder inbreuk op de vrijheid’niet worden geïnterpreteerd

Nu zo duidelijk aangevoerd was dat bij de bepaling van de hoogte van het genoten voordeel tevens rekening moest worden gehouden met de plaatsgevonden schending van het recht op eigendom is niet begrijpelijk dat het Hof omtrent dit deel van het verweer niets heeft overwogen.

Ten tweede heeft het Hof daar waar aangevoerd is dat er sprake is van twee inbreuken, namelijk de schending van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, en van de schending van het recht op eigendom, zoals bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol, in het arrest in het midden gelaten of en in hoeverre er sprake is geweest van een schending van het recht op eigendom. Door te overwegen

‘Naar 's hofs oordeel mist de hier aangeroerde kwestie evenwel relevantie voor de beoordeling van de voorliggende ontnemingsvordering, aangezien het hof thans niet heeft te oordelen over de rechtmatigheid en het voortduren van het conservatoir beslag’

heeft het Hof kennelijk bedoeld te stellen dat het niet relevant was voor het oordeel van het Hof of en in hoeverre artikel 1 van het Eerste Protocol geschonden was en heeft het Hof in het midden gelaten of artikel 1 geschonden was. Aldus heeft het Hof de mogelijkheid opengelaten dat in deze procedure, meer in het bijzonder door de toepassing van dwangmiddelen jegens rekwirant, het EVRM geschonden is.

Ten derde miskent naar de mening van rekwirant het bovengenoemd oordeel, namelijk dat het ingeroepen verweer relevantie mist, de aard en het karakter van het ingeroepen verweer. Immers: het op de goederen van rekwirant door de Staat gelegde conservatoir beslag is gelegd in het kader van de ontnemingsvordering en had en heeft tot doel om indien de ontnemingsvordering gegrond zou worden verklaard, die goederen als verhaalsobjecten veilig te stellen. Nu dit beslag gelegd is ten behoeve van de ontneming kan dan ook niet gezegd worden dat de vraag of en in hoeverre dit beslag op juiste wijze gelegd was en meer in het bijzonder of en in hoeverre zo een beslag zo een tijd heeft mogen duren, niet van invloed kon of behoorde te zijn op de beoordeling van de ontnemingsvordering, nu er immers door dat beslag door rekwirant schade was geleden.

Naar de mening van rekwirant behoort een schending van het recht op eigendom door de Staat in een ontnemingszaak en ten behoeve van die ontnemingszaak (zoals ook bijvoorbeeld een onredelijke lange duur van een voorlopige hechtenis) gevolgen te hebben voor de beoordeling van de vragen ex 348 en 350 Sv. Zoals ook de onredelijk lange voorlopige hechtenis niet toe ziet op een bewezenverklaring en/of van invloed kan zijn op een bewezenverklaring, zo ziet ook de lange duur die het beslag geduurd niet toe op het genoten voordeel, doch behoort de vaststelling dat deze beslaglegging zo lang geduurd heeft dat er daardoor sprake is van een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol, van invloed te zijn bij c.q. voor de beoordeling van de ontnemingsvordering.

Zoals schending van artikel 3 EVRM eveneens van invloed kan zijn bij de beoordeling van de straf c.q. strafmaat1., zo behoort ook een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol van invloed zijn op een beoordeling van de ontneming, zoals bijvoorbeeld ook de schending van de redelijke termijn, gewaarborgd in artikel 6, van invloed behoort c.q. kan te zijn bij de bepaling van het te ontnemen bedrag.

Tot slot gaat het Hof uit van een onjuiste opvatting voor zover het Hof heeft willen stellen dat het verweer over de schending van artikel 1 van het Eerste Protocol beoordeeld moest worden en zonodig gesanctioneerd moest worden tegen. de achtergrond van het bepaalde in artikel 6 EVRM. Daardoor heeft het Hof immers miskend dat in redelijkheid niet in te zien valt waarom deze schending tegen de achtergrond van artikel 6 moet worden beoordeeld en moet worden gesanctioneerd, zulks nu er sprake is van een schending van het EVRM, anders dan bedoeld in artikel 6. Dat de lange duur van de beslaglegging naar de mening van rekwirant tot gevolg heeft dat zijn recht op eigendom geschonden is, impliceert niet dat deze schending tegen de achtergrond van artikel 6 gezien moet worden.

Daarenboven ziet artikel 6 slechts toe op de duur van de vervolging, terwijl artikel 1 Eerste Protocol toeziet op schending van het eigendomsrecht en dan ook een geheel ander belang beoogt te beschermen.

Door op het expliciet gevoerde verweer niet (volledig) te antwoorden, anders dan de vaststelling dat het volgens het Hof relevantie miste, daarbij overwegende dat het verweer beoordeeld diende te worden tegen de achtergrond van art. 6 EVRM, kan het arrest van het Hof niet in stand blijven. Het Hof het verweer immers op onjuiste gronden verworpen, althans en in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd verworpen.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Hof te Amsterdam jegens hem op 15 maart 2005 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderijk gevolmachtigden.

mr. [naam], mr [naam]

Amsterdam, 12 december 2005

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.