HR, 20-05-2011, nr. 10/02404

Partijen hebben van medio 1993 tot 1 september 2007 een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij hebben drie minderjarige kinderen: [kind 1] (geboren op [geboortedatum] 1994), [kind 2] (geboren op [geboortedatum] 1997) en [kind 3] (geboren op [geboortedatum] 1999). De man heeft de kinderen erkend. Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [kind 1]. De vrouw is alleen belast met het ouderlijk gezag over [kind 2] en [kind 3]. De kinderen verblijven bij de vrouw.

Bij verzoekschrift van september 2008 heeft de vrouw de rechtbank Utrecht verzocht een door de man te betalen bedrag aan kinderalimentatie vast te stellen van € 167,- per maand ten aanzien van [kind 1] en [kind 3] en een bedrag van € 202,- ten aanzien van [kind 2]. De rechtbank heeft bij — uitvoerbaar bij voorraad verklaarde — beschikking van 25 februari 2009 de verzochte bedragen toegewezen voor de maanden oktober en november 2008. Met betrekking tot de periode vanaf 1 december 2008 heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage gesteld op € 137,- per kind per maand.

Op 25 mei 2009 is bij de griffie van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, het hoger beroepschrift van de man binnengekomen.2. De man heeft verzocht, kort gezegd:

Omtrent het arbeidsinkomen stelde het hof in rov. 3.5 vast:

Bij beschikking van 9 maart 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank d.d. 25 februari 2009 vernietigd voor zover die ziet op de door de man aan de vrouw met ingang van 1 juni 2009 te betalen kinderalimentatie. Het hof heeft daarbij de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage met ingang van 1 juni 2009 op nihil gesteld.

De vrouw is — tijdig3. — in cassatie gekomen van de beschikking van het hof. De man heeft (alsnog) afgezien van het voeren van verweer.

De twee cassatiemiddelen richten zich tegen rov. 4.11, in samenhang met rov. 4.14 en 4.15, de sub 5 bedoelde slotsom en de sub 6 gegeven beslissing van de bestreden beschikking.

Middel I richt motiveringskachten tegen het oordeel dat de man per 1 juni 2009 geen draagkracht (meer) heeft en de opnihilstelling van de alimentatie per die datum.

Bij de bespreking van het middel, stel ik het volgende voorop.

Bij de bepaling van de draagkracht is de rechter volgens vaste rechtspraak in hoge mate vrij rekening te houden met alles wat de alimentatieplichtige ter beschikking staat en met alles wat deze zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven (dit laatste wordt wel ‘fictieve draagkracht’ of ‘theoretische verdiencapaciteit’ genoemd).4.

Aan beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden kunnen volgens vaste rechtspraak in het algemeen geen hoge motiveringseisen worden gesteld, althans niet indien het gaat om beslissingen omtrent omstandigheden die niet leiden tot een min of meer definitieve beëindiging van de onderhoudsplicht.5. Wel moet de beslissing zodanig zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.6. Of dat het geval is, hangt af van de omstandigheden van het geval waaronder het partijdebat.

Het kan zich voordoen dat een inkomensvermindering moet worden toegerekend aan een eigen gedraging van de alimentatieplichtige. Of de inkomensvermindering dan bij het bepalen van de draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of de inkomensvermindering herstelbaar is.7.

Is zij dat niet, dan zal het van de omstandigheden van het geval afhangen in hoeverre het verlies door de rechter buiten beschouwing kan worden gelaten om de draagkracht te bepalen. Daarbij geldt onder meer, kort gezegd, dat het bij de berekening van de draagkracht buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering niet ertoe mag leiden dat de alimentatieplichtige niet meer in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien of zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.8.

Is de inkomensvermindering wel herstelbaar, dan blijkt uit HR 23 november 2001, LJN: AD4010, NJ 2002, 280 m.nt. JdB (waarnaar het middel verwijst), dat het inkomensverlies bij het bepalen van de draagkracht buiten beschouwing moet blijven.9.

Of inkomensvermindering door de onderhoudsplichtige zelf is teweeggebracht en of deze voor herstel vatbaar is, betreft een omstandigheid die de feitenrechter vaststelt en weegt in het kader van zijn oordeel over de draagkracht.10.

Er is sprake van een voor herstel vatbare inkomensvermindering indien de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen.11. Is aan deze voorwaarde niet voldaan, dan is sprake van een inkomensvermindering die niet voor herstel vatbaar is.12.

Bij de bepaling van de draagkracht gaat het dus om de vraag of een ingetreden inkomensverlies gedurende een zekere periode als herstelbaar te kwalificeren is. Zo ja, dan dient daarmee rekening te worden gehouden bij het bepalen van de draagkracht over die periode.13.

In de omschrijving van ‘voor herstel vatbaar’ schuilt een tijdshorizon: kan inkomensherstel ‘in de naaste toekomst’ zijn beslag krijgen? Dit laatste hangt vermoedelijk daarmee samen, dat de rechter bij de bepaling van de draagkracht wel rekening kan houden met toekomstige ontwikkelingen waarover hij een redelijke mate van zekerheid heeft,14. maar niet allerlei mogelijke toekomstige ontwikkelingen in zijn oordeel hoeft te verdisconteren (zoals bijvoorbeeld bij de begroting van letselschade veelal gebeurt). Het oordeel over de alimentatie is voor wijziging vatbaar bij wijziging van de omstandigheden (artikel 1:401 BW).

Daarom kan een inkomensverlies enerzijds als ‘onherstelbaar’ hebben te gelden omdat verbetering van de situatie op afzienbare termijn uitgesloten is, terwijl anderzijds verbetering van het inkomen van de alimentatieplichtige op (middel)lange termijn niet uitgesloten is. Dat laatste is dan echter te onzeker om reeds thans in het oordeel te verdisconteren.15.

In de omschrijving van ‘voor herstel vatbaar’ schuilt voorts een normatieve component: wat zou de alimentatieplichtige moeten kunnen en wat zou de alimentatiegerechtigde van deze mogen verwachten? Het antwoord daarop wordt uiteraard gekleurd door het uitgangspunt van de bij 2.3.4 bedoelde rechtspraak dat het inkomensverlies is te wijten aan het eigen gedrag van de alimentatieplichtige. Maar ook indien een inkomensvermindering niet kan worden toegerekend aan een eigen gedraging van de alimentatieplichtige, is van belang of zij al dan niet ‘herstelbaar’ is in de bovenbedoelde zin.16.

Immers, het feit dat inkomen schuldloos is verminderd, wil niet zeggen dat het in de toekomst bij bepaalde inspanningen van de alimentatieplichtige niet geheel of gedeeltelijk hersteld zou kunnen worden zodat daarmee bij het bepalen van de (fictieve) draagkracht rekening kan worden gehouden. Men denke aan een werknemer die bij een reorganisatie zijn baan verliest, maar zich vervolgens onvoldoende inspant om weer aan werk te komen. Het onder 2.3.2 genoemd uitgangspunt impliceert, dat ook wanneer de onderhoudsgerechtigde zonder schuld zijn oorspronkelijke inkomen heeft verloren, er in bepaalde gevallen evengoed nog een (theoretische) verdiencapaciteit kan worden vastgesteld die ruimte geeft voor een bepaalde onderhoudsbijdrage, ook al is die mogelijk lager dan op basis van het oorspronkelijke inkomen zou zijn vastgesteld. In hoeverre daarvan sprake is, staat ter beoordeling van de alimentatierechter.

Aan rov. 4.11 ligt m.i. het oordeel ten grondslag dat de man niet door eigen gedragingen zijn oorspronkelijke inkomen heeft verloren. Het hof overweegt voorts:

Middel I richt zich in de eerste plaats tegen 's hofs oordeel dat de inkomensvermindering van € 2.938,62 bruto per maand (het ‘oorspronkelijke inkomen’) naar € 1.547,69 bruto per vier weken niet binnen afzienbare tijd hersteld kan worden en daarom slechts moet worden uitgegaan van de huidige inkomensgegevens van de man. Onder 5.2 (en de eerste volzin van 5.3) stelt het middel dat ingevolge HR 23 november 2001 (NJ 2002, 280) het niet alleen aankomt op het inkomen dat de man verwerft, maar ook op het inkomen dat de man geacht kan worden zich in de naaste toekomst te kunnen verwerven (theoretische verdiencapaciteit), nu het inkomensverlies voor herstel vatbaar is. Het gaat daarbij om het inkomen dat man verdiende vóór 1 april 2009 bij het bedijf waarbinnen hij zich had opgewerkt. De te hanteren referte periode is derhalve meer omvattend dan wel van langere duur dan het hof thans in zijn beschouwingen betrekt.

Deze klacht faalt. Het hof heeft zich gerealiseerd dat de man tot 1 april 2009 bij Vending@Work BV meer verdiende dan zijn WW-uitkering (€ 2.983,62 bruto per maand; zie rov. 3.5 en 4.11). Dat gegeven heeft het hof mede (zie ook rov. 3.6, 4.12 en 4.13) ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de man tot 1 juni 2009 wel voldoende draagkracht had om de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie te kunnen voldoen.

De klacht miskent, dat volgens het hof het inkomensverlies ten opzichte van het inkomen van de man vóór 1 april 2009 niet herstelbaar is in de zin van de rechtspraak van Uw Raad. Binnen afzienbare tijd ziet het hof de man niet weer een inkomen genereren als voorheen bij Vending@Work BV. Daarom ziet het het hof thans geen aanknopingspunten om het inkomen dat de man bij Vending@Work verdiende, bij de beoordeling van diens draagkracht te betrekken. Het hof heeft daarom dat inkomen niet betrokken in de referte-periode. Dit sluit niet uit dat, mocht de man in de toekomst wel over een hoger inkomen gaan beschikken, zijn draagkracht opnieuw beoordeeld dient te worden.

Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het betreft uitsluitend het vaststellen en wegen van de door de man met het oog op zijn draagkracht aangevoerde omstandigheid van de inkomensvermindering terwijl de beslissing niet leidt tot een min of definitieve beëindiging van de onderhoudsplicht.

Onder 5.3 en 5.4 wijst het middel er voorts op dat de man in de periode tussen september 2009 en januari 2010 voor een uitzendorganisatie heeft gewerkt en daar € 1.900,- bruto per maand heeft verdiend, derhalve meer dan hetgeen waarvan het hof is uitgegaan (€ 1.547,69 bruto per vier weken). Dit zou een relevante omstandigheid zijn met het oog op de vast te stellen (theoretische) verdiencapaciteit, nu toch op basis van de werkkring van de man bij de uitzendorganisatie zijn inkomen enige uitkering jegens de kinderen toeliet of toelaat. Het hof heeft hier in rov. 4.11 niets over gezegd, hetgeen volgens het middel onjuist en/of onbegrijpelijk is, nu een maandelijks inkomen van € 1.900,- bruto per maand als zodanig enige onderhoudsbijdrage voor de kinderen mogelijk maakt.

Het hof geeft in rov. 3.5 de inkomensgegevens van de man weer en oordeelt in rov. 4.3 dat het ook met de laatste mutatie daarin (de wijziging per 1 januari 2010 na het einde van het dienstverband bij H2 Uitzendorganisatie BV) rekening kan houden.

Rov. 4.11 staat in het teken van de vraag of de man nog in staat kan worden geacht zijn oude inkomensniveau van circa € 2.900 bruto per maand te realiseren. Nu dat naar het oordeel van het hof niet het geval is, gaat het hof uit van de ‘huidige inkomensgegevens van de man zoals onder 3.5 zijn weergegeven’.

Uit rov. 4.14 en 4.15 blijkt, dat het hof zijn beslissing dat de man met ingang van 1 juni 2009 geen draagkracht heeft en de alimentatie op nihil moet worden gesteld, baseert op het feit dat hij met ingang van 1 juni 2009 is aangewezen op een WW-uitkering ter hoogte van €1.547,69 bruto per vier weken.

Voor zover het middel er sub 5.3 over klaagt dat het hof daarmee de theoretische verdiencapaciteit van de man in het licht van het uitzendwerk dat hij heeft verricht, buiten beschouwing heeft gelaten, diene het volgende.

Het partijdebat is op dit punt vrij summier gebleven. Zie het verweerschrift tevens inhoudende incidenteel appel d.d. 29 september 2009, nr. 12; de pleitnota in appel van mr. Demmer, p. 3–4; het p.-v. van de mondelinge behandeling door het hof van 26 januari 2010, p. 4. De vrouw heeft met name gesteld dat de man op de verkeerde functies solliciteert en uitzendwerk moet gaan doen (verweerschrift tevens inhoudende incidenteel appel, nr. 12). De man heeft gezegd dat zijn relatie met het uitzendbureau is beëindigd, dat hij bij het uitdelen van de banen altijd achter in de rij staat gezien de recessie en zijn gebrek aan opleiding en dat hij meer dan gemiddeld solliciteert op de juiste functies (p.-v. van de mondelinge behandeling door het hof van 26 januari 2010, p. 4).

Ik meen dat gezien het partijdebat, het hof niet gehouden was in zijn beschikking nog nadere aandacht te besteden aan de theoretische verdiencapaciteit van de man. Voor zoveel nodig, kan rov. 4.11 zo gelezen worden dat het hof een oordeel heeft gegeven over de mogelijkheid van de man om meer te verdienen dan het bedrag van zijn WW-uitkering (zij het minder dan in zijn oude werkkring bij Vending@Work BV). Het oordeel houdt dan in, dat die capaciteit ontbreekt gezien de overwegingen over het opleidingsniveau van de man en over zijn vergeefse inspanningen tot het uiterste om weer een betaalde werkkring te vinden. Dat oordeel zou, gezien de daaraan te stellen motiveringseisen, naar mijn mening niet onbegrijpelijk zijn (hoewel ook niet dwingend).

Voor zover het middel er in sub 5.4 over klaagt dat het hof de feitelijke verdiensten van de man over de periode september 2009 tot januari 2010 buiten beschouwing heeft gelaten, is de klacht m.i. terecht voorgedragen.

Het hof heeft in rov. 3.5 vastgesteld dat de man in de tweede helft van 2009 gedurende vier maanden € 1.900 bruto per maand heeft verdiend — derhalve (ruim) meer dan zijn WW-uitkering van € 1.547,69 bruto per vier weken — maar besteedt aan dat feit geen aandacht bij zijn oordeel dat de WW-uitkering van de man vanaf 1 juni 2009 betekent dat hij geen draagkracht heeft en dat de kinderalimentatie vanaf dat moment op nihil moet worden gesteld. De beschikking maakt niet duidelijk of over deze vier maanden het inkomen van de man enige draagkracht en betaling van kinderalimenatie toeliet.

Dat had wel in de rede gelegen gezien het belang dat wordt toegekend aan betaling van kinderalimentatie (waarop het hof terecht wijst in de laatste volzin van rov. 4.13). Daar komt bij dat het de rechter in het algemeen niet vrij staat af te zien van het opleggen van een geringe bijdrage, ook al is daartoe voldoende draagkracht aanwezig, tenzij het gaat om een zo gering bedrag dat dit voor de alimentatiegerechtigde van te verwaarlozen belang zou zijn.17. Maar dat mag bij kinderalimentatie niet te snel worden aangenomen. Uit de beschikking wordt niet duidelijk of een inkomen van € 1.900,- bruto per maand gedurende enige tijd het vaststellen van ‘enige’ onderhoudsbijdrage toelaat of, indien dat het geval is, de onderhoudsbijdrage gelet op de draagkrachtruimte zo gering zou zijn dat van het opleggen van die geringe bijdrage moet worden afgezien.

Middel II betreft de terugbetalingsverplichting van de vrouw. Deze kwestie is bij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof ter sprake gekomen. Partijen hebben bij die gelegenheid het volgende verklaard (zie blad 5 van het proces-verbaal d.d. 26 januari 2010):

de man:‘wat betreft de terugbetalingsverplichting voor het geval het hof de alimentatie op nihil stelt, deel ik mee dat gevoelsmatig het betaalde geld bij de kinderen hoort. Ik vind dit wel moeilijk, ik zelf heb nog wat vorderingen van derden liggen. Ik wil daarom de eventueel teveel betaalde onderhoudsbijdragen van de vrouw terug ontvangen’;

de vrouw:‘Ik kan niets terugbetalen. Ik kan nu al niet rondkomen. Ik betaal de kosten van de kinderen al vanaf juli 2009 alleen’.

Middel II stelt dat uit rov. 4.11, 4.14 en 4.15 van de bestreden beschikking niet blijkt dat en hoe het hof heeft onderkend, laat staan gemotiveerd, dat de vrouw gehouden kan zijn c.q. worden door de man gedane betalingen terug te storten bij opnihilstelling van de kinderalimentatie per 1 juni 2009 (nr. 6.2). De stellingname van de vrouw tijdens de mondelinge behandeling bij het hof kan immers bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat zij niet tot terugbetaling in staat is, zodat een zodanige verplichting voor haar van ingrijpende aard is, aldus het tweede middel (nr. 6.4, slot).

Het hof heeft beslist dat per 1 juni 2009 geen kinderalimentatie meer verschuldigd is. Uit de verklaringen van de man en de vrouw bij het hof volgt dat de man tot en met juni (en mogelijk juli) 2009 heeft voldaan aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank d.d. 25 februari 2009.18. De terugbetaling zou dus zien op één (of mogelijk twee) maand(en) alimentatie, dat wil zeggen op een bedrag van 3 × 137 = 411 (of 822) euro.

Bij de behandeling van dit middel kan het volgende worden vooropgesteld. Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt, dat de vrouw alimentatiebedragen die aan haar zijn betaald door de man ingevolge de beschikking van de rechtbank d.d. 25 februari 2009, moet terugbetalen doordat het hof die (nog niet onherroepelijk geworden) beschikking heeft vernietigd en de door de man te betalen bijdrage met ingang van 1 juni 2009 op nihil heeft gesteld.

Volgens constante rechtspraak sinds Hoge Raad van 21 december 2007, LJN BB4757, NJ 2008, 27 — voorheen werd anders beslist19. — zal de rechter in hoger beroep in het algemeen met behoedzaamheid gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid om met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum wijziging te brengen in de door de eerste rechter vastgestelde onderhoudsbijdrage, indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Daarbij zal de rechter, naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering.20.

Een dergelijke regel was reeds eerder aanvaard voor het geval waarin op grond van artikel 1:402 jo. 1:401 BW wijziging van een eerdere onherroepelijk geworden rechterlijke beslissing wordt verzocht.21.

Wanneer de alimentatie met terugwerkende kracht wordt verminderd of op nihil gesteld22. uitsluitend in verband met het ontbreken van draagkracht, mag ervan worden uitgegaan dat de ontvangen bedragen zijn besteed in overeenstemming met de behoefte van de alimentatiegerechtigden. Met name dan lijkt het aangewezen dat de rechter zich in zijn motivering rekenschap geeft van de gevolgen van de beslissing voor de terugbetalingsverplichting van de alimentatiegerechtigde. In geval achteraf (in een wijzigingsprocedure ex artikel 1:401 BW dan wel in hoger beroep) wordt vastgesteld dat de behoefte van de alimentatiegerechtigde lager was of is geworden, en de rechter om dié reden de alimentatie met terugwerkende kracht verlaagt of op nihil stelt, lijkt de rechtspraak soepeler om te gaan met de behoedzaamheid waarmee terugbetalingsverplichtingen worden opgelegd c.q. met de aan een dergelijk oordeel te stellen motiveringseisen.23. Dit geldt (juist) ook in die gevallen dat de alimentatiegerechtigde bepaalde inkomsten heeft verzwegen.24.

Het tweede middel is naar mijn mening gegrond, omdat het hof volgens de rechtspraak van Uw Raad gehouden was in te gaan op de terugbetalingsverplichting. In het onderhavige geval is de alimentatie op nihil gesteld in verband met het ontbreken van draagkracht. De terugbetalingskwestie is in de procedure ter sprake gekomen. De opmerkingen van de vrouw ter zitting kunnen niet anders worden uitgelegd dan dat zij onvoldoende middelen heeft om aan enige terugbetalingsverplichting te voldoen en terugbetaling van het in overeenstemming met de behoefte van de kinderen uitgegeven bedrag daarom ingrijpende gevolgen heeft.25.

Daaraan doet niet af, dat het zou gaan om één (of twee) maand(en) alimentatie, nu de onmogelijkheid van terugbetaling c.q. de ingrijpendheid van de gevolgen afhangt van de concrete (financiële) omstandigheden van de betrokkenen.26. Evenmin is van belang dat door de vrouw niet uitdrukkelijk is aangevoerd dat het om een ‘aanzienlijke terugbetalingsverplichting’ gaat. De beschikkingen van 26 juni 2009, LJN: BH2288, NJ 2009, 304 en 9 oktober 2009, LJN: BI9288, NJ 2009, 489 spreken immers niet meer van een ‘aanzienlijke terugbetalingsverplichting’ (zoals nog in HR 25 januari 2008, LJN: BB9246, NJ 2008, 65), maar van een ‘verplichting tot terugbetaling’. Overigens gaat het in casu voor de vrouw wel om een aanzienlijk bedrag.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G