HR, 23-11-2001, nr. R01/019HR

Rekest R01/019

mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense

Parket 7 september 2001

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1. In dit geding betreffende kinderalimentatie gaat het in cassatie om de uitleg van de beschikking van Uw Raad van 23 januari 1998, NJ 1998, 707, m.nt. JdB, zoals bevestigd en op een onderdeel aangescherpt bij beschikking van 10 september 1999, NJ 2000, 82, en met name om de reikwijdte van de door Uw Raad in die beschikking geformuleerde regel dat het (bij de berekening van de draagkracht) buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering van de onderhoudsplichtige "in beginsel" niet, bij de tweede beschikking aangescherpt tot "in ieder geval" niet, ertoe mag leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en bovendien in ieder geval niet ertoe mag leiden dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Daarbij gaat het om de vraag of uit Uw beschikkingen moet worden afgeleid dat deze regel uitsluitend geldt voor het geval het gaat om een zogenaamd "onherstelbaar inkomensverlies". Het middel neemt tot uitgangspunt dat bedoelde regel ook geldt ingeval sprake is van een "herstelbaar inkomensverlies", dat wil zeggen ingeval de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Mijns inziens ten onrechte. Voordat ik nader hierop inga, geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding.

2. Partijen (verder - in navolging van Rechtbank en Hof - te noemen: de man en de vrouw) zijn op 4 september 1991 met elkaar gehuwd; bij beschikking van 1 mei 1998 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1] op 26 oktober 1994 en [kind 2] op 17 september 1995. De vrouw oefent het ouderlijk gezag over de kinderen uit. Bij voormelde beschikking is geen door de man te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen vastgesteld.

3. In dit geding heeft de Rechtbank bij beschikking van 1 augustus 2000 - overeenkomstig het verzoek van de vrouw (de man had geen verweerschrift ingediend) - de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen bepaald op f 250,- per maand.

4. De man heeft hoger beroep aangetekend. Hij heeft betoogd dat hij de draagkracht mist tot betaling van enige onderhoudsbijdrage, daartoe onder meer aanvoerende dat hij is gestopt met werken en dat hij voor zijn levensonderhoud een bijstandsuitkering heeft aangevraagd, dat hij is hertrouwd, dat zijn huidige echtgenote geen inkomen heeft en dat uit zijn tweede huwelijk een kind is geboren. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat er voor de man, uitbener van beroep, voldoende werk is en dat hij "meteen weer aan de slag kan".

Het Hof heeft het betoog van de man verworpen en het verweer van de vrouw gehonoreerd met de volgende overweging:

"4.7. De man is hertrouwd met [betrokkene A]. Uit dit huwelijk is een kind geboren. Ter zitting heeft de man verklaard dat hij, nadat hij aanvankelijk per 16 juni 2000 wilde stoppen met werken, tot 31 oktober 2000 nog als uitbener heeft gewerkt. Thans heeft hij geen werk. Voor zijn levensonderhoud heeft hij een bijstandsuitkering aangevraagd.

Voorts heeft de man verklaard dat hij als werkzoekende staat ingeschreven bij de Arbeidsvoorziening, maar dat hij niet meer als uitbener wil werken omdat hij dat psychisch en fysiek niet meer aankan. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw heeft de man de juistheid van zijn stelling dat hij niet meer als uitbener kan werken, op geen enkele manier aannemelijk gemaakt.

Voorts heeft de vrouw gesteld dat er een groot tekort is aan uitbeners en de man als zodanig meteen aan de slag kan. Zij is dan ook van mening dat voor de draagkracht van de man niet dient te worden uitgegaan van het feitelijke inkomen van de man maar van zijn verdiencapaciteit die zij stelt op ruim f. 3.000,-- netto per maand. De man heeft deze stellingen van de vrouw niet, althans onvoldoende weersproken. Gelet hierop zal het hof geen rekening houden met de door de man gestelde inkomensvermindering maar ervan uitgaan dat de man in staat zal zijn wederom een inkomen van f. 3.000,- netto per maand als uitbener of in een andere van hem redelijkerwijze te vergen functie te realiseren."

Aldus ervan uitgaande dat niet sprake was van een "onherstelbaar inkomensverlies", heeft het Hof niet onderzocht of het buiten toepassing laten van de inkomensvermindering zal leiden tot het resultaat dat de man bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en evenmin of het totale inkomen van de man - als gevolg van bedoeld buiten beschouwing laten - zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Het Hof heeft een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de man achterwege gelaten en zijn beschikking niet van een nadere motivering voorzien als door Uw Raad in zijn hiervoor genoemde beschikking van 23 januari 1998 vereist ingeval het gaat om een relatief aanzienlijk onherstelbaar inkomensverlies. Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.8-4.10 aangegeven van welke lasten en schulden het uitgaat bij de berekening van 's mans draagkracht. Gelet op de in zijn beschikking genoemde financiële gegevens heeft het Hof geconcludeerd dat de man in staat is een bijdrage van f 250,- per maand per kind te betalen, daarbij overwegende dat voor de man en zijn nieuwe gezin een redelijk bestaansniveau blijft gehandhaafd. Het Hof heeft op die gronden de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd, daarbij (expliciet) ervan uitgaand dat de Rechtbank - conform het verzoek van de vrouw - een onderhoudsbijdrage van f 250,- per kind per maand had opgelegd.

5. De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; de vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

Het cassatiemiddel

6. Zoals reeds aangegeven, strekt het middel ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het ingevolge de beschikking van Uw Raad van 23 januari 1998, NJ 1998, 707, m.nt. JdB, zoals bevestigd en (op een onderdeel) aangescherpt bij beschikking van 10 september 1999, NJ 2000, 82, diende te onderzoeken of het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering van de man in casu leidt tot het resultaat dat de man feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en tevens of zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Betoogd wordt dat het Hof ten onrechte geen blijk ervan heeft gegeven de feitelijke draagkracht te hebben berekend, waarbij wordt aangetekend dat ook de enkele zinsnede "waarbij voor de man een redelijk bestaansniveau blijft gehandhaafd" niet kan dienen als een voldoende motivering van 's Hofs onbegrijpelijke oordeel dat de man op grond van zowel zijn fictieve als zijn feitelijke draagkracht in staat kan worden geacht aan de onderhoudsverplichting te kunnen voldoen. In de toelichting op het middel wordt aan de hand van een berekening betoogd dat de vaststelling van de kinderalimentatie van f 500,- per maand tot gevolg heeft dat het gezinsinkomen van de man daalt tot onder de 90% van de op de man toepasselijke bijstandsnorm. In dat verband wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte evenmin heeft onderzocht of de "fictief" vastgestelde bijdrage in de kosten van de huishouding door de nieuwe echtgenote kan bijdragen aan of daadwerkelijk bijdraagt aan de feitelijke draagkracht van de man, althans of die bijdrage ertoe leidt dat het gezinsinkomen niet daalt tot onder de grens van 90% van de toepasselijke bijstandsnorm.

7. Het middel komt niet op tegen het 's Hofs (uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.7 blijkende) oordeel dat de man redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en dat de onderhoudsgerechtigde kinderen dit ook van hem kunnen vergen, een oordeel dat impliceert dat het inkomensverlies van de man niet "onherstelbaar" is. Dat oordeel is overigens in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel neemt aldus tot uitgangspunt, zoals reeds eerder opgemerkt, dat uit Uw beschikkingen van 23 januari 1998 en van 10 september 1999 moet worden afgeleid dat ook indien aan de zijde van de onderhoudsplichtige sprake is van een (door zijn eigen gedragingen teweeggebracht) "herstelbaar inkomensverlies", de inkomensvermindering in beginsel weliswaar buiten beschouwing mag worden gelaten bij de berekening van de draagkracht, doch dat dit buiten beschouwing laten in geen geval ertoe mag leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en bovendien in geen geval ertoe mag leiden dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.

Naar mijn oordeel is dit uitgangspunt evenwel onjuist. Ik meen dat Uw beschikking van 23 januari 1998, zoals bevestigd en op een onderdeel aangescherpt bij beschikking van 10 september 1999, aldus moet worden begrepen dat de daarin ontwikkelde regel dat het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering niet mag leiden tot bovengenoemde resultaten en voorts dat de in dat verband door Uw Raad gestelde nadere motiveringseisen uitsluitend gelden voorzover niet is voldaan aan de voorwaarde dat de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich op afzienbare termijn het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en dat de onderhoudsgerechtigde dit ook redelijkerwijs van hem kan vergen. Uw Raad heeft immers, zo leid ik althans af uit de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van de beschikking van 23 januari 1998, bedoelde regel geformuleerd voor het geval niet aan deze voorwaarde is voldaan; dat Uw Raad in dat verband heeft verwezen naar art. 475d Rv. (de verhaalbaarheid van de rechterlijke uitspraak) maakt dit naar mijn oordeel niet anders. Die "clausulering" komt mij ook niet onredelijk voor in aanmerking genomen dat voorop moet staan - zoals Uw Raad in zijn beschikking benadrukte - dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Uit Uw beschikking van 10 september 1999 kan ik niet afleiden dat Uw Raad aan bedoelde regel een ongeclausuleerde toepassing heeft willen geven. Uit de verwijzing naar de beschikking van 23 januari 1998 leid ik af dat Uw Raad zijn eerdere beschikking zonder meer heeft willen bevestigen, terwijl uit de beschikking zelf blijkt dat het ook in het daar berechte geval ging om een onherstelbaar inkomensverlies. Ik kom dan ook tot de slotsom dat het middel faalt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden