3.3.2 Wijziging van de eis en het instellen van een eis

Ingevolge art. 109 lid 1 jo. art. 278 lid 1 is, zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen, de (oorspronkelijk) eiser zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, als appellant of als geïntimeerde, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. De oorspronkelijk eiser kan als geïntimeerde ook na de memorie van antwoord zijn eis nog veranderen of vermeerderen, ook als hij niet bij memorie van antwoord incidenteel appel heeft ingesteld.1 De eerste twee leden van art. 109 komen overeen met de eerste twee leden van art. 130 RvNL.

Indien in eerste aanleg een eis is ingesteld tegen meer gedaagden, en een deel van hen stelt hoger beroep in, dan zijn de gedaagden die niet hebben geappelleerd, geen partij in hoger beroep. De eis kan dan in hoger beroep niet worden gewijzigd voor zover die tegen hen is ingesteld.

Indien in eerste aanleg een eis is ingesteld tegen meer gedaagden, en eiser stelt hoger beroep in, dan kan de eis in hoger beroep worden gewijzigd, m.i. ook voor zover die is ingesteld tegen niet verschenen gedaagden.2 De memorie van toelichting bij art. 611a Rv 2005 lijkt in navolging van RvNL, Parl. Gesch., Bk 3, p. 905, uit te gaan van het tegendeel, maar m.i. is dat niet juist. De eiswijziging is mogelijk, maar moet worden betekend aan de niet verschenen gedaagden. De betekeningseis vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor. Ook in Nederland wordt betekening van de eiswijziging aan de in hoger beroep niet verschenen gedaagde geëist (art. 130 lid 3 jo. art. 353 lid 1 RvNL).3 In de Nederlandse Antillen en Aruba gebeurt de betekening in opdracht van de rechter, overeenkomstig art. 115 lid 1 jo. art. 280 lid 1.

Art. 109 lid 3 regelt de eiswijziging bij niet-verschenen gedaagden slechts ten dele, namelijk alleen voor het geval dat een gedaagde bezwaar maakt tegen een eis-wijziging.

Ik ken geen zaken waarin art. 109 lid 4 een rol heeft gespeeld. Ingevolge dit artikellid mag, in afwijking van de regeling over concentratie van verweer (zie paragraaf 33.4), gedaagde onder omstandigheden nieuw exceptief en principaal verweer voeren tegen een gewijzigde eis. Blijkens art. 278 is dit niet van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Het artikellid is overgenomen van art. 109 lid 6 Rv (oud), dat is ingevoerd bij Rv 1958. Volgens de memorie van toelichting bij Rv 1958 is de toen ingevoerde verruimde regeling van de eiswijziging vrijwel ongewijzigd overgenomen uit Nederland. Inderdaad is in Nederland in 1952 de bevoegdheid tot eiswijziging verruimd, maar een bepaling als art. 109 lid 6 (oud)/art. 109 lid 4 is in Nederland niet ingevoerd.

Het regime van art. 109 geldt ook indien het petitum ongewijzigd blijft, maar de grondslag ervan wordt gewijzigd. Dat zal meestal gebeuren onder aanvoering van nieuwe feiten, maar ook indien de rechtsgrond weliswaar zou kunnen worden afgeleid uit eerder in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar door eiser niet eerder aan de vordering is ten grondslag gelegd, is er sprake van een wijziging van de grondslag van de eis. Ook dan is het regime van art. 109 van toepassing.

De eiser heeft de vrijheid om naar aanleiding van het verloop van het processuele debat in hoger beroep zijn stellingen verder te ontwikkelen en te preciseren. Dat levert op zichzelf geen wijziging van de grondslag van de eis op. De grens tussen het verder ontwikkelen en preciseren van stellingen en het wijzigen van de grondslag van de eis, is moeilijk te trekken. Het oordeel daarover is aan de feitenrechter voorbehouden.4

In Nederland kan de eis worden gewijzigd bij akte ter rolle bij het bepleiten van de zaak,5 maar niet bij pleitnota.6 In de Nederlandse Antillen en Aruba verschilt het karakter van de pleitnota vrijwel niet van het karakter van een akte of conclusie ter rolle.7 Ik acht een eiswijziging bij pleitnota daarom mogelijk.8 M.i. is een eiswijziging bij pleitnota in hoger beroep ook toelaatbaar in geval van mondeling pleidooi, omdat het de hanteerbaarheid van het Antilliaans/Arubaanse procesrecht ten goede komt indien hiervoor geen aparte regel wordt gehandhaafd. Wel mag verlangd worden dat de eiswijziging schriftelijk wordt ingesteld (vergelijk art. 429i voor procedures die met een beschikking eindigen).

Een akte die genomen is op de voor het houden van getuigenverhoor bepaalde rechtsdag, kan een akte ter rolle zijn.9

Indien in geval van schriftelijk pleidooi bij pleitnota een eiswijziging wordt ingesteld, zal de zaak in de regel worden verwezen naar een volgende rolzitting van het Hof om de wederpartij in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.

In de praktijk wordt een dergelijke eiswijziging soms enige dagen tevoren aan de wederpartij kenbaar gemaakt door toezending van een (concept)akte. Aansluiting kan worden gezocht bij de in art. 95 jo. art. 9 Procesreglement genoemde termijn van drie dagen, waaronder twee werkdagen. Ook bij een dergelijke werkwijze zal kunnen gelden dat de eiswijziging niet toelaatbaar is wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Ook kan zich de situatie voordoen dat, ondanks inachtneming van genoemde termijn, de gelegenheid voor reactie nog onvoldoende is geweest, zodat een rolverwijzing voor reactie bij akte noodzakelijk is. Bij eiswijzigingen van ondergeschikte betekenis zal van de wederpartij echter verlangd kunnen worden dat zij reeds bij pleitnota op de eiswijziging reageert.

De eiswijziging wordt getoetst aan de eisen van een goede procesorde. Hierover gaat de volgende paragraaf. Thans maak ik eerst een opmerking over de werkwijze indien de eiswijziging toelaatbaar wordt geoordeeld.

Indien de (oorspronkelijk) gedaagde gelijktijdig met het bezwaar tegen de eis-wijziging al inhoudelijk verweer tegen de gewijzigde eis heeft gevoerd, is het niet nodig dat hij na toelating van de eiswijziging die gelegenheid opnieuw krijgt. Indien de (oorspronkelijk) gedaagde niet is verschenen, ook niet nadat de eiswijziging aan hem is betekend, behoeft hem na toelating van de eiswijziging evenmin de gelegenheid te worden geboden tegen de gewijzigde eis verweer te voeren. In andere gevallen zal, indien een eiswijziging wordt toegelaten, de gedaagde in verband met het beginsel van hoor en wederhoor de gelegenheid geboden moeten worden tegen de gewijzigde eis verweer te voeren, voordat de rechter daarop beslist.

In het echtscheidingsrecht heeft een strengere maatstaf bestaan voor het wijzigen van de grondslag van de eis. De Hoge Raad heeft deze strengere maatstaf in Antilliaanse/Arubaanse zaken eerder verlaten dan de wetgevers van de landen hebben gedaan. Daarbij verwees de Hoge Raad naar het concordantiebeginsel.10

Niet onder art. 109 valt de wens van appellant om de omvang van het hoger beroep in die zin uit te breiden, dat meer vonnissen of meer dicta bestreden worden. Indien gedaagde appellant pas in de loop van het geding in hoger beroep een vordering doet als bedoeld in art. 263 lid 3, valt dat evenmin onder art. 109.

Een zuivere eisvermindering - dat wil zeggen: het overblijvende blijft binnen de grenzen van de oorspronkelijke eis - valt ook niet onder het regime van art. 109. Verandering en vermeerdering van de eis vallen beide onder hetzelfde regime van art. 109 en worden hier gezamenlijk eiswijziging genoemd. Partijen spreken ook wel van aanvulling, verbetering, precisering e.d. van de eis. Niet uitgesloten is dat een eis door 'precisering' ongewijzigd blijft. Dat is zo indien de rechter en de gedaagde de eis toch al overeenkomstig de precisering hadden moeten begrijpen, zodat de precisering overbodig is. In dat geval valt de precisering niet onder het regime van art. 109.

Het instellen van een eis bij het aanhangig maken van een procedure valt niet onder het begrip eiswijziging en het wordt ook niet genoemd in art. 109. Moet de rechter niettemin toetsen of eiser reeds door het instellen van de eis in strijd heeft gehandeld met de eisen van een goede procesorde?

Het instellen van een eis is de meest gebruikelijke en voor de hand liggende wijze om gebruik te maken van het recht een geschil aan de rechter voor te leggen. Het ligt daarom niet erg voor de hand om aan te nemen dat de eisen van een goede procesorde eraan in de weg kunnen staan dat een eis wordt ingesteld. Verder pleit daartegen dat de rechter ambtshalve moet bewaken dat de eisen van een goede procesorde in acht worden genomen. Als het instellen van een eis strijd zou kunnen opleveren met de eisen van een goede procesorde, zou dat een deur openen voor ambtshalve weigering van de bevoegde rechter om rechtsingang te verlenen, zelfs tegen de zin van beide partijen in.

Niettemin heeft de Hoge Raad bepaald dat de vraag of voldoende belang bestaat bij een louter declaratoire vordering, moet worden beantwoord door na te gaan wat de eisen van een goede procesorde meebrengen11 Anders gezegd: het instellen van een (declaratoire) eis waarbij onvoldoende belang bestaat, is in strijd met de eisen van een goede procesorde. Inderdaad moet de rechter m.i. ambtshalve eiser niet-ontvankelijk verklaren indien blijkt dat de eiser onvoldoende belang heeft bij zijn eis, maar m.i. is de maatstaf 'voldoende belang' duidelijk genoeg en is er geen goede reden om aansluiting te zoeken bij de maatstaf van de eisen van een goede procesorde. Voor de beoordeling of voldoende belang bij de eis bestaat, geeft laatstgenoemde maatstaf ook nauwelijks houvast.

Ik meen dat eiser niet door het enkele instellen van een eis in strijd kan handelen met de eisen van een goede procesorde.

Het instellen van een eis kan wel misbruik van procesrecht opleveren.12 Dit wordt niet ambtshalve getoetst. Op misbruik van procesrecht moet een beroep worden gedaan.

Mijn mening dat eiser niet door het enkele instellen van een eis in strijd kan handelen met de eisen van een goede procesorde, heeft geen betrekking op incidentele eisen en andere verzoeken die in het kader van een lopende procedure worden gedaan. Die eisen en verzoeken kunnen wel strijd met de eisen van een goede procesorde opleveren. Hetzelfde geldt voor losstaande verzoeken van procedurele strekking, zoals verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht, en ook voor het instellen van rechtsmiddelen. Het is bijvoorbeeld in strijd met de eisen van een goede procesorde om tegelijk met het appel tegen het eindvonnis te appelleren tegen een tussenvonnis waartegen men ook al tussentijds heeft geappelleerd (zie paragraaf 2.7). Weigering om dergelijke incidentele eisen, verzoeken en rechtsmiddelen in behandeling te nemen, levert geen rechtsweigering op.