HR, 11-07-2003, nr. R02/011HR

Zaaknummer R02/011HR

Mr. Huydecoper

zitting van 11 april 2003

Conclusie inzake:

Orco Bank N.V.

verzoekster tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Deze van Aruba afkomstige zaak betreft, kort gezegd, de vraag of er in de rechtsverhouding van partijen plaats is om, vooruitlopend op de beslissing in een langlopend conflict over de prijsbepaling van een pakket aandelen, de verzoekster tot cassatie, Orco, te verplichten die aandelen op voorhand af te nemen en om aan de verweerster in cassatie - [verweerster] - als voorschot het bedrag te betalen dat ten minste als de prijs voor de aandelen zal worden vastgesteld.

2) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

a) Eind juni/begin juli 1993 is [verweerster], destijds 100% aandeelhoudster van Aruba Bank, met Orco overeengekomen dat zij 51% van de aandelen in Aruba Bank aan Orco zou overdragen, en dat partijen elkaar over en weer een put- respectievelijk een call-optie zouden verlenen voor de overige 49%(2).

b) Op 3 juli 1993 hebben Orco, [verweerster] en Aruba Bank deze transactie(s) schriftelijk vastgelegd in een door hen als "Stockholders' Agreement" aangeduide overeenkomst(3). Krachtens die overeenkomst moet de prijs van het pakket van 49% van de aandelen in Aruba Bank worden bepaald aan de hand van het bedrijfsresultaat van Aruba Bank. In artikel 6.3 wordt aan [verweerster] het recht toegekend om een accountant te kiezen, die de cijfers van Aruba Bank mag controleren, o.m. als [verweerster] wil betwisten dat het bedrijfsresultaat op de in de overeenkomst beoogde wijze is vastgesteld. Voor die vaststelling wordt verwezen naar de algemeen in Nederland aanvaarde accountantsnormen (art. 6.2).

c) Orco heeft haar call-optie bij brief van 8 januari 1999 voorwaardelijk uitgeoefend voor een prijs van Aƒ 16.133.000,--, afhankelijk van de voorwaarde of [verweerster] haar put-optie uitoefent(4).

d) [Verweerster] heeft haar put-optie nog niet uitgeoefend.

e) Orco zal, als gevolg van de (voorwaardelijke) uitoefening van de call-optie en gelet op het in de Stockholders Agreement neergelegde systeem van prijsbepaling, voor de resterende 49% van de aandelen Aruba Bank tenminste Aƒ 16.133.000,-- moeten betalen(5).

f) [Verweerster] heeft de jaarcijfers van Aruba Bank over de boekjaren 1995/1996, 1996/1997 en 1997/1998 betwist, en voor de controle van de cijfers het accountantsbureau Deloitte & Touche ingeschakeld.

g) Bij een eerder tussen partijen gevoerde kort-geding procedure heeft [verweerster] in reconventie, onder meer, gevorderd dat Orco zou worden veroordeeld tot betaling van Aƒ 16.133.000,-- tegen overdracht van alle in [verweerster]'s bezit zijnde aandelen in Aruba Bank aan Orco, met bevel aan Orco om een pandrecht op de aandelen te vestigen als zekerheid voor de meerprijs voor die aandelen waarop [verweerster] aanspraak meent te hebben. Die vordering is destijds bij vonnis van 1 maart 2000 afgewezen.

3) In deze zaak heeft [verweerster] - opnieuw - in kort geding gevorderd dat Orco zou worden veroordeeld tot betaling van Aƒ 16.133.000,-- als voorschot, tegen overdracht van [verweerster]'s aandelen (het pakket van 49%) in Aruba Bank aan Orco, aanvankelijk met hetzelfde bevel om een pandrecht te vestigen. Het laatste deel van de vordering - de eis met betrekking tot het pandrecht - heeft [verweerster] echter bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg laten vallen.

Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft de aldus geamendeerde vordering afgewezen.

4) [Verweerster] ging in hoger beroep. In appel betrof [verweerster]'s vordering dus (alleen) betaling (bij wijze van voorschot) van Aƒ 16.133.000,--, onder de verplichting de onbezwaarde eigendom van het pakket van 49 % van de aandelen in Aruba Bank aan Orco te verschaffen(6).

Die vordering heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie bij het thans in cassatie bestreden vonnis toegewezen.

5) Orco is tijdig(7) in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Verweerster] heeft gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Het gaat in deze zaak om oordelen die in kort geding zijn gegeven; en de zaak kenmerkt zich er verder door, dat Orco de stellingen waarop thans in cassatie een beroep wordt gedaan, in de feitelijke instanties maar betrekkelijk summier heeft toegelicht en (met documenten) onderbouwd. Zowel het een als het ander speelt een rol bij de waardering van de door het middel naar voren gebrachte motiveringsklachten. Van een beslissing in kort geding wordt immers niet dezelfde nauwkeurige motivering verlangd als van een beslissing in een procedure ten gronde(8); en naarmate de partijen hun stellingen minder uitgebreid toelichten of onderbouwen kan van de rechter niet worden verlangd dat die daar dieper op in gaat. (Men vraagt zich trouwens af hoe de rechter dat zou kunnen: hij kan toch in het algemeen niet meer doen, dan beoordelen wat partijen hebben aangedragen.)

7) Bij de beoordeling van de klachten uit de middelen lijkt mij verder van belang dat het Hof tot de slotsom is gekomen dat uit de overeenkomst van partijen - de Stockholders' Agreement - een (op de aanvullende werking van de goede trouw/redelijkheid en billijkheid gebaseerde) verplichting voortvloeit om bij wege van voorschot de tenminste verschuldigde koopprijs voor het aandelenpakket te betalen (tegen levering van de aandelen). Ik benadruk dat daarom omdat, als de (kort geding-)rechter tot de slotsom komt dat de vordering van de eiser op een als geldig te erkennen verplichting berust, toewijzing van de op die verplichting gebaseerde vordering voor de hand ligt. Er kunnen aan de belangen van partijen ontleende redenen zijn om desondanks een op een dergelijke verplichting gebaseerde vordering niet toe te wijzen(9); maar eenmaal gegeven deze door het Hof tot uitgangspunt genomen vaststelling, kan het feit dat het Hof tot toewijzing besloot niet verbazen, en zouden er nadere gronden moeten blijken om een beslissing tot afwijzing te kunnen dragen(10).

8) Na deze preliminaire beschouwingen, onderdeel 1 van het middel. Dat verwijt het Hof niet nader te zijn ingegaan op Orco's verweer dat de herhaalde kort-geding vordering van [verweerster] onverenigbaar was met (het adagium) "ne bis in idem" en(/of) met de goede procesorde. Het middel spreekt in dit verband van het "misbruik van procesrecht"- verweer, en doet een beroep op het leestuk dat bekend staat onder de naam "devolutieve werking van het appel"(11).

9) Ik denk echter dat de beschouwingen die namens Orco aan dit onderwerp worden gewijd, niet aan de orde (kunnen) komen. Namens [verweerster](12) wordt namelijk volgens mij met recht aangevoerd dat Orco zich in de feitelijke instanties in het geheel niet op misbruik van procesrecht aan de kant van [verweerster] heeft beroepen. Dat is niet alleen maar een kwestie van meer of minder gelukkige woordkeus: een beroep op "ne bis in idem" dan wel op de goede procesorde is volgens mij iets anders dan een beroep op misbruik van procesrecht. Niet voor niets worden beide in de rechtspraak van de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van herhaalde vorderingen in kort geding over hetzelfde onderwerp, van elkaar onderscheiden.

10) In HR 16 december 1994, NJ 1995, 213, rov. 3.3 wordt - met verwijzing naar HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 508 - overwogen dat aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt en dat de oordelen en beslissingen uit een dergelijk vonnis (daarom) voor partijen noch in een bodemprocedure noch in een later kort geding bindend zijn. Daaruit volgt, meen ik, dat een beroep op het adagium "ne bis in idem" voor de procedure in kort geding niet opgaat; en tevens dat het opnieuw aan de orde stellen, in kort geding, van kwesties die al in een eerder kort geding zijn beoordeeld niet per se onverenigbaar is met de goede procesorde.

Zowel in het arrest van 16 december 1994 als in dat van 8 oktober 1993 wijst de Hoge Raad vervolgens op de mogelijkheid dat er van misbruik van procesrecht sprake kan zijn - maar in de context die in die arresten voorlag is duidelijk dat de feiten waarop een beroep op "ne bis in idem" of op strijd met de goede procesorde worden gebaseerd, niet zonder meer (hoeven te) leiden tot de conclusie dat er misbruik van procesrecht is. De partij die zich daarop wil beroepen zal dus (nader) duidelijk moeten maken dat zij dat wil, en ook de gronden waarop zij dat wil baseren moeten aangeven.

11) Ik meen dat dat in de onderhavige zaak niet is gebeurd. Dat geldt, zoals al terloops gezegd, voor de feitelijke instanties (en daarmee is de kous in feite al af); maar ook in cassatie wordt volgens mij geen deugdelijke grondslag voor een beroep op misbruik van procesrecht aangegeven(13). Het lijkt mij namelijk dat een beroep op misbruik van procesrecht niet gemakkelijk mag worden gehonoreerd(14). De stellingen die in deze zaak zijn aangevoerd - er is eerder in kort geding beslist over een (vrijwel) identieke vordering die berustte op (vrijwel) identieke gronden, van die beslissing is niet geappelleerd, en er is geen sprake van een relevante wijziging van de juridische of feitelijke omstandigheden - lijken mij onvoldoende om een beroep op misbruik van procesrecht te onderbouwen. Ware dat anders, dan zou het uitgangspunt dat de Hoge Raad in de zoeven aangehaalde arresten volgens mij heeft aanvaard niet meer (het als regel te aanvaarden) uitgangspunt zijn, maar uitzondering. Dan zou het meestal zo zijn dat een tweede vordering in kort geding na afwijzing van een eerdere vordering van dezelfde strekking, niet zou mogen worden beoordeeld - en dat is niet de uitkomst die uit de genoemde arresten naar voren komt.

12) Dat het Hof niet ambtshalve heeft getoetst of de stellingen van Orco misschien een beroep op misbruik van procesrecht konden dragen geeft, gezien de zojuist besproken gegevens, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook goed te begrijpen. Er waren, als gezegd, te weinig feiten gesteld die voor een dergelijk onderzoek aanleiding hadden kunnen vormen, of op z'n minst: te weinig feiten om tot een dergelijk onderzoek te nopen.

Ik voeg daar nog aan toe dat het mij ook in het licht van 's Hofs vaststelling dat er een verplichting op Orco rustte om mee te werken aan de voorlopige afwikkeling van de transactie zoals [verweerster] die vorderde, maar moeilijk denkbaar lijkt dat een beroep op misbruik van procesrecht - gesteld dat Orco dat wèl had gedaan en verder had onderbouwd - zou hebben kunnen opgaan. Dat er omstandigheden zijn waaronder het geldend maken van een vordering die op een valabele verplichting berust, tegen een onwillige debiteur, de kwalificatie van "misbruik" zou verdienen is misschien niet ondenkbaar, maar dergelijke gevallen liggen toch erg weinig voor de hand.

13) Tenslotte lijkt het mij dat [verweerster] er ook met recht een beroep op doet dat de materie die in het onderhavige, tweede kort geding ter beoordeling stond, wèl relevante verschillen ten opzichte van het eerdere kort geding vertoonde. Het ging immers om een andere vordering (waarbij het aanvankelijk "gevorderde" pandrecht geen rol meer speelde), en er was inmiddels veel meer tijd verstreken, zonder dat de procedure over de prijsvaststelling van de aandelen was afgerond. Juist de vraag of de Stockholders' Agreement moest worden aangevuld wanneer met de prijsvaststelling véél meer tijd heen ging dan partijen (volgens [verweerster]) voor ogen had gestaan, stond in dit kort geding ter beoordeling. Allicht maakt het dan verschil of men staat voor een tijdsverloop van ca. 14 maanden (van januari 1999, toen Orco de call-optie inriep, tot maart 2000), zoals het geval was toen de eerste beslissing in kort geding werd gegeven, of een tijdsverloop van ca. 34 maanden (januari 1999 - december 2001), toen het Hof zijn beslissing gaf.

14) Blijft nog te onderzoeken de klacht dat het Hof zijn (impliciete) beslissing over het verweer dat Orco in dit verband wèl gevoerd heeft, (nader) had moeten motiveren. In de hierboven besproken omstandigheden lijkt mij voldoende duidelijk hoe het Hof dat verweer heeft beoordeeld; en mede gezien de beperkte motiveringseis die in kort geding wordt aangehouden, denk ik dat dat oordeel het zonder (nadere) motivering kon stellen.

Daarom denk ik dat onderdeel 1 van het middel niet behoort te slagen.

15) Voor onderdeel 2 van het middel is, denk ik, mutatis mutandis hetzelfde het geval als bij onderdeel 1: het middelonderdeel berust op een stelling die Orco in de feitelijke instanties niet naar voren heeft gebracht in de vorm waarin dat thans in cassatie wordt gedaan.

Ik bedoel daar dit mee: in de feitelijke instanties was één van de bouwstenen van het betoog van [verweerster], dat het aan Orco te wijten zou zijn dat de vaststelling van de koopprijs van de aandelen veel langer duurde dan nodig was (en dan partijen aanvankelijk voor ogen zou hebben gestaan). Tegen die stelling verweerde Orco zich met een betoog waarin de aanzienlijke vertragingen in de procedure tot vaststelling van de aandelenprijs (die op zichzelf, begrijpelijkerwijs, niet werd weersproken), werd toegeschreven aan [verweerster] in plaats van Orco. Ik verwijs daarvoor naar de pleitnota namens Orco in de eerste aanleg, p. 7 - 8 en de Memorie van Antwoord, p. 3. (ik heb in deze stukken geen andere plaatsen gevonden waar deze kwestie namens Orco aan de orde wordt gesteld(15)).

Beweren dat de vertraging waarop de wederpartij zich beroept niet (zo zeer) aan jou maar (vooral(16)) aan die wederpartij zelf te wijten is, is iets (wezenlijk) anders, dan beweren dat de wederpartij dusdanig onbehoorlijk te werk is gegaan, dat die wederpartij zich niet mag beroepen op een op redelijkheid en billijkheid berustende aanvulling van de tussen jou en die wederpartij geldende overeenkomst. Ik meen dat het Hof het verweer van Orco in de eerstbedoelde zin heeft opgevat - en gezien de zojuist aangehaalde plaatsen uit de gedingstukken ook geredelijk kon opvatten -, en niet in de als tweede omschreven zin, waarop in cassatie een beroep wordt gedaan. Bij die uitleg van de stellingen van Orco is de overweging waartegen onderdeel 2 gericht is, begrijpelijk en terzake dienend: omdat het Hof voor de vordering van [verweerster] niet van belang heeft geacht of (zoals [verweerster] gesteld had) de vertraging in de prijsvaststellingsprocedure aan Orco te wijten zou zijn, kan inderdaad in het midden blijven aan wiens schuld die vertraging dan wel toerekenbaar zou zijn.

16) In de pleitnota namens Orco in appel komt overigens wèl een verwijzing voor naar de stelling waarop onderdeel 2 van het middel gegrond is, zie p. 5 (2e alinea, laatste volzin) van die pleitnota. De hier gedane toespeling op het betreffende gegeven is echter weinig expliciet. Er wordt ook geen nadere onderbouwing bij gegeven - terwijl een stelling als deze volgens mij wel (nadere) onderbouwing behoeft. Ik meen dan ook dat het Hof aan deze opmerking - meer is het niet - voorbij mocht gaan. Ik denk zelfs, dat het Hof daaraan voorbij moest gaan. Het ligt immers bepaald in de rede dat de wederpartij - [verweerster] - er niet op bedacht is geweest dat deze terloops naar voren gebrachte passage ertoe strekte, een belangrijk nieuw element in het verweer van Orco te introduceren, waarmee [verweerster] dus terdege rekening diende te houden. Dat zo zijnde, zou het op gespannen voet met de goede procesorde hebben gestaan, wanneer het Hof die opmerking in zijn beoordeling had betrokken.

17) Onderdeel 3 van het middel bestrijdt het (voorlopige) oordeel van het Hof over de verplichting die, volgens het Hof, in dit geval op grond van goede trouw/redelijkheid en billijkheid(17) ten laste van Orco moest worden aangenomen.

Er zijn gevallen waarin de feiten zodanig duidelijk en sprekend zijn dat in cassatie volledig kan worden getoetst of terecht aan die feiten een aanvullende verplichting op grond van de goede trouw/redelijkheid en billijkheid is verbonden(18). In veel gevallen liggen de feiten echter niet zo duidelijk dat rechtstreekse beoordeling in cassatie mogelijk is, en hangt het mede van waarderingen van feitelijke aard af, welke verplichtingen er uit de concrete rechtsverhouding voortvloeien(19). Het hier te beoordelen geval valt, denk ik, in de tweede categorie. Er valt geen billijkheidsnorm van algemenere strekking te formuleren die in de nogal specifieke omstandigheden van dit geval toegepast kan worden.

18) Onderdeel 3 verdedigt in wezen een andere waardering en afweging van de in dit geding aangevoerde feiten, dan de waardering/afweging die het Hof heeft gemaakt. Het oordeel van het Hof vergde immers uitleg van de Stockholders' Agreement en waardering van de sedertdien ingetreden omstandigheden, inclusief de gesties en de opstelling van de partijen, en de gevolgen van dat alles voor de eventueel op grond van de goede trouw/redelijkheid en billijkheid aan te nemen aanvulling(en) van de aan de overeenkomst te verbinden verplichtingen - met andere woorden: een complex van gegevens dat zo niet uitsluitend, dan toch in zeer overwegende mate aan de hand van feitelijke waarderingen moet worden beoordeeld. Ik meen aan de hand van de hiervóór gegeven beschouwingen dat de (her)waardering en (her)afweging die het middelonderdeel in cassatie vraagt, in deze instantie niet gevraagd kan worden.

19) Ik wijs er daarbij op dat de omstandigheden die het middelonderdeel naar voren brengt(20) niet (alle) zo kunnen worden beoordeeld, als het middelonderdeel dat voorstaat. Dat kan zelfs binnen de beperkte ruimte die in cassatie voor beoordeling van dergelijke overwegend feitelijke omstandigheden bestaat, worden vastgesteld. Ik loop de aangevoerde omstandigheden in kort bestek na:

subonderdelen i en ii: ik denk dat met recht wordt gesteld dat het Hof geen rekening heeft gehouden met het bestaan van een financiële noodsituatie aan de kant van [verweerster]. Doorslaggevend is die factor natuurlijk niet. Zoals ik in voetnoot 16 al aangaf, meen ik dat - anders dan subonderdeel ii doet - niet tot uitgangspunt mag worden genomen dat Orco geen enkel verwijt valt te maken van de vertraging die de aandelenwaardering heeft opgelopen. Het Hof heeft aan zijn oordeel niet de eenzijdige en zwaarwegende verwijten tegen Orco ten grondslag gelegd waarop [verweerster] zich had beroepen - maar daarmee is nog niet gezegd dat het Hof ervan uit moest gaan (of ervan uit is gegaan) dat aan Orco in dit opzicht geen enkel verwijt mag worden gemaakt.

subonderdeel iii: anders dan het middelonderdeel op deze plaats suggereert, lijkt mij het feit dat als vaststaand mag worden aangenomen dat de koopprijs tenminste

Af 16.133.000,- zal bedragen, in hoge mate relevant voor de beoordeling van een uit de goede trouw/redelijkheid en billijkheid af te leiden verplichting om die prijs dan ook alvast te betalen en de aandelen alvast af te nemen. De verschillende omstandigheden waarop in de met letters genummerde (sub)subonderdelen van subonderdeel iii de nadruk wordt gelegd, kunnen bijdragen tot een andere uitkomst dan die waartoe het Hof is gekomen; maar zij dwingen daartoe niet. Bovendien laat middelonderdeel 3, zoals eerder al aangestipt, omstandigheden die voor de door het Hof gevonden uitkomst pleiten buiten beschouwing - met als belangrijkste het tijdsverloop van inmiddels (ten tijde van het vonnis van het Hof) bijna drie jaar, waarin een ook door Orco zelf(21) als onwenselijk beoordeelde voortzetting van de positie van [verweerster] als aandeelhouder, tegelijk met het renteloos onbetaald blijven van de koopprijs(22), inmiddels had(den) voortgeduurd. Dat aan die onwenselijke situatie zo mogelijk een einde zou moeten komen, is bepaald aannemelijk; en alleen dat feit al, relativeert het belang van de omstandigheden die namens Orco in cassatie worden benadrukt.

20) Ik loop daarom de verschillende in subonderdeel iii nader aangeduide omstandigheden betrekkelijk summier langs:

a en b: het onder a) opgemerkte kwam hiervóór al ter sprake. De sub b) benadrukte bijzonderheid, namelijk het voorwaardelijke karakter van Orco's optie, neemt niet weg dat reeds nu kan worden vastgesteld dat de koopprijs tenminste het door [verweerster] gevorderde bedrag zal zijn. Dan legt het feit dat, in de weinig waarschijnlijke eventualiteit dat [verweerster] haar (put-)optie nog zou uitoefenen, er discussie over het precieze tijdstip van opeisbaarheid van de koopsom zou kunnen ontstaan a prima vista weinig gewicht in de schaal - zodat begrijpelijk is dat het Hof die factor niet als doorslaggevend heeft aangemerkt, en zodat het niet nodig was, deze factor uitdrukkelijk in de motivering te betrekken.

c: de hier benadrukte omstandigheid dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst over deskundige bijstand beschikten is relevant, maar alweer bepaald niet doorslaggevend. Dat het Hof er dan ook - klaarblijkelijk - geen doorslaggevend gewicht aan heeft toegekend, valt ook zonder nadere uitleg in de motivering te begrijpen.

d: dat het Hof zich over het aspect van de renteloosheid heeft uitgelaten is al daarom goed te begrijpen, omdat de rechter in eerste aanleg abusievelijk had aangenomen dat er wel rente mocht worden berekend. Het namens Orco erkende feit dat dat niet zo was(23) wierp om voor de hand liggende redenen een nieuw licht op de zaak.

De suggestie die het subonderdeel hier doet m.b.t het leerstuk van de "imprévision" mist doel, omdat het Hof zich daarop niet heeft georiënteerd - begrijpelijk, omdat iets dergelijks ook niet namens partijen was voorgesteld.

21) Subonderdelen iv en v van onderdeel 3 doen inderdaad niet anders dan (in het kleed van motiveringsklachten) verdedigen dat de daar besproken gegevens anders gewaardeerd hadden moeten worden dan het Hof ze gewaardeerd heeft. Ik vind de beoordeling die het Hof van deze aspecten van de zaak heeft gegeven zinnig, en de daarvoor gegeven motivering begrijpelijk.

Subonderdeel v, merk ik nog op, miskent dat Orco zelf heeft aangegeven dat ook zij de voortgezette positie van [verweerster] als aandeelhoudster (zeer) bezwaarlijk vond, zie de in voetnoot 21 aangehaalde uitlatingen van Orco. Dan is goed te begrijpen dat het Hof mede in aanmerking heeft genomen dat Orco's belang niet alleen maar nadelig werd geraakt door de door het Hof bevolen stappen, maar dat dat belang daar ook positief door werd beïnvloed. In dat licht zijn begrijpelijk de overwegingen van het Hof die ertoe strekken dat Orco kennelijk ook prijs stelde op spoedige verwerving van de aandelen (zij het dat zij er méér voorkeur voor had, betaling van de koopprijs verder uit te stellen - het spreekt vanzelf dat dat niet aan het Hof is ontgaan). Het betrekken van dergelijke aspecten in de belangenafweging - dat is wat het Hof hier heeft gedaan - geeft verder slechts blijk van de juiste rechtsopvatting.

22) Daarmee ben ik aan het eind van de bespreking van de door het middel aangedragen argumenten. Wanneer de Hoge Raad die argumenten grosso modo zo zou beoordelen als ik dat doe, kan worden vastgesteld dat er geen rechtsvragen aan de orde zijn die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om beantwoording roepen.

Conclusie

Ik meen dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie daarvoor het vonnis in kort geding van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba van 11 januari 2001, rov. 2. Het Gemeenschappelijk Hof is ook van deze feiten uitgegaan, zoals blijkt uit rov. 2 van het thans in cassatie bestreden (appel)vonnis in kort geding van 18 december 2001.

2 Met een put- en een call-optie wordt, respectievelijk, bedoeld: een optie die de wederpartij verplicht de zaken waarop de optie betrekking heeft te kopen als de optie wordt uitgeoefend (d.i. een "put-optie"); en een optie die de houder van de optie het recht geeft de onder de optie begrepen zaken te verwerven als de optie wordt uitgeoefend (d.i. een "call-optie"). Zie voor deze begrippen in het verband van de onderhavige zaak bijvoorbeeld al. 3 van het inleidende verzoekschrift namens [verweerster].

3 Produktie I bij het inleidend verzoekschrift.

4 Als reden voor deze op het eerste gezicht niet onmiddellijk duidelijke manier van doen (ik bedoel: het uitoefenen van de call-optie onder de voorwaarde dat [verweerster] haar put-optie niet nog uitoefent of niet al heeft uitgeoefend), wordt verwezen naar het feit dat Orco Bank van mening was dat [verweerster] haar put-optie al eerder had uitgeoefend, voor een bedrag van Aƒ 7,5 miljoen. Het meningsverschil van partijen hierover is uiteindelijk in het voordeel van [verweerster] beslecht bij arrest van de Hoge Raad van 24 september 1999, R98/037HR (niet gepubliceerd). Dit arrest (dat werd gewezen met toepassing van het destijds geldende art. 101a RO) is als produktie XX bij de pleitnotities in appel van de kant van [verweerster] gevoegd. (Zie over de voorwaardelijke uitoefening van de call-optie door Orco nog: al. 13 van de inleidende dagvaarding; de Call Option Notice, overgelegd als produktie V bij het inleidend verzoekschrift; de pleitnota van de kant van Orco in eerste aanleg, al. 10). Waarom de uitoefening van de call-optie ook afhankelijk was gemaakt van de voorwaarde dat [verweerster] in de toekomst haar put-optie (niet) zou uitoefenen, wordt mij uit de processtukken niet duidelijk.

5 Zo heeft het Hof, in cassatie onbestreden, vastgesteld in rov. 3 van het bestreden vonnis.

6 Zie rov. 4 van de bestreden uitspraak.

7 Deze termijn bedraagt 45 dagen, zie art. 235 jo art. 264 BRv Aruba, in verband met art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba. Het verzoekschrift is op de griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 24 januari 2002.

8 Recente voorbeelden van de bestendige rechtspraak van de Hoge Raad hierover zijn HR 20 december 2002, NJ 2003, 141 m.nt. Ma, rov. 3.3.3; HR 20 september 2002, JOL 2002, 475 rov. 3.3 en HR 22 maart 2002, RvdW 2002, 61, rov. 3.5, 3.7.2 en 3.8.

9 In HR 15 december 1996, NJ 1995, 509 m.nt. DWFV, rov. 3.4 werd met betrekking tot een verbod dat berustte op een ten laste van de gedaagde aangenomen verplichting, overwogen dat de door de kort geding-rechter aangenomen verplichting in de regel toewijzing van het gevorderde voor de hand doet liggen, maar dat die rechter daarvan desondanks op grond van afweging van de verdere omstandigheden van het geval kan afzien. Ik denk dat de regel als het om andere vorderingen dan de verbodsvordering gaat, niet (wezenlijk) anders is. Ook daarvoor geldt dus dat wanneer het gevorderde op een (voorshands als aannemelijk beoordeelde) verplichting berust, toewijzing voor de hand ligt, maar dat de rechter daar onder omstandigheden van kan afzien. Ik denk verder dat ook als het gaat om een vordering tot betaling van een geldsom, de door de rechter te maken afweging op hetzelfde stramien gebaseerd moet zijn, met dien verstande dat in dat geval de vraag of het belang van de eiser voldoende spoedeisend is en of het "restitutierisico" niet aan toewijzing in de weg staat, vaak afzonderlijke aandacht zal behoeven, zie bijvoorbeeld HR 14 juni 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE 0660, rov. 3.3 - 3.6. Zie voor de rol van (het voorlopig oordeel over) de gegrondheid van de vordering van de eiser ook rov. 3.8 uit deze beslissing, en de daar aangehaalde alinea's uit de conclusie van A-G Strikwerda. Zie bijvoorbeeld ook al. 2.4 van de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 14 december 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AD 4928. (Mede met het oog op HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 m.nt. MS, rov. 9 merk ik nog op dat er mij geen aanleiding lijkt te bestaan voor een (verzwaarde) motiveringsplicht ten aanzien van het spoedeisend belang als het een zaak betreft waarin, zoals bij de onderhavige zaak het geval is, het spoedeisend belang door de verweerster niet is betwist.). Verder merk ik nog op dat het vorderen van een betaling ik kort geding allicht anders gewaardeerd mag worden als daar levering van de met de geldsom gemoeide tegenprestatie tegenover staat (bij vele van de in de rechtspraak beoordeelde gevallen van geldvorderingen in kort geding was die laatste bijzonderheid niet aan de orde).

Gegeven de in deze zaak door het Hof voorshands aangenomen verplichting geldt dus dat er prima facie een deugdelijke grond voor toewijzing van het gevorderde bestond, voorzover de bijzondere omstandigheden van het geval afwijzing niet in de rede deden liggen.

10 Waarbij de kanttekening past dat uit het in voetnoot 9 aangehaalde arrest van 15 december 1995, rov. 3.4 (slot) tevens blijkt dat aan de motivering, ook in dit opzicht, geen hoge eisen worden gesteld.

11 Dit leerstuk komt er, voorzover in deze zaak van belang, op neer dat de appelrechter, wanneer die grieven gegrond bevindt, gehouden is alsnog de in eerste aanleg niet behandelde of ongegrond bevonden argumenten die voor de toewijzing van het gevorderde van belang kunnen zijn, te onderzoeken, ook als die argumenten niet door incidenteel appel of door expliciete herhaling in het debat in appel zijn betrokken. Ik verwijs voor nadere informatie naar Snijders - Wendels, Civiel Appel, 1999, nrs. 241 - 246.

12 Schriftelijke toelichting, al. 3.1 (p. 5).

13 Waarbij ik, ter vermijding van misverstand, niet wil suggereren dat zoiets voor het eerst in cassatie zou kunnen worden gedaan.

14 In al. 10 - 16 van mijn conclusie van 14 maart jl. in de zaak met nr. C01/332HR ben ik daar uitvoeriger op ingegaan. Blijkens HR 27 mei 1983, NJ 1983, 600 kán het wel zo zijn dat een herhaalde vordering in kort geding na eerdere afwijzing (in het toen berechte geval: gevolgd door vergeefs appel en cassatieberoep) onverenigbaar is met de goede procesorde; maar ik leid (mede) uit de aangehaalde latere rechtspraak af dat dat niet zonder meer het geval is, en dat het oordeel dus moet afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Die omstandigheden moeten dan, als zij overigens niet zijn gebleken, worden gesteld en eventueel aangetoond door de partij die zich daarop wil beroepen.

15 Middelonderdeel 2 verwijst naar par. 13 - 18 van de pleitnota namens Orco in eerste aanleg, maar het overgrote deel van wat daar wordt betoogd houdt in het geheel geen verband met de aan [verweerster] gemaakte verwijten in verband met de vertraging (alleen par. 16 en de daar op voortbouwende conclusies van par. 17 en 18 doen dat wel).

16 Ik houd er rekening mee dat het Hof de stellingen van Orco zo heeft begrepen dat niet (serieus) werd betwist dat de vertragingen althans voor een deel ook voor rekening (of voor risico) van Orco kwamen. Het betoog in de Memorie van Antwoord m.b.t. Grief IV, en wat daar gezegd wordt over de ten laste van Orco uitgesproken veroordelingen in kort geding terzake van onvoldoende medewerking aan het accountantsonderzoek, biedt wel aanknopingspunten voor die uitleg van Orco's betoog. Bij die lezing van Orco's verweer - tegenover mogelijk terechte verwijten over vertraging van de kant van Orco, staan "gelijkwaardige" verwijten op dat punt aan [verweerster] - lag het eens temeer in de rede om helemaal aan dit aspect voorbij te gaan bij de voorlopige beoordeling van de rechtsverhouding in dit kort geding.

17 De gebruikte woorden verwijzen naar de oude en de nieuwe versie van het toepasselijke BW. Ik meen overigens dat in de schriftelijke toelichting namens [verweerster] (in alinea 2.1) met recht wordt gesteld dat de nieuwe versie van het BW op de te beoordelen rechtsverhouding van toepassing is.

18 Ik noem als voorbeeld de rechtspraak van de Hoge Raad over het verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Zo wordt in HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK, rov. 5.2, rechtstreeks een (mede) uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting in die rechtsverhouding vastgesteld.

19 Als voorbeeld van zo'n geval noem ik HR 15 april 1994, NJ 1994, 628, rov. 3.4.

20 Het gaat daarbij (uiteraard - en wat mij betreft: terecht; procespartijen mogen hun standpunten eenzijdig verdedigen), om een eenzijdige, van de kant van Orco gemaakte selectie uit de in het geding gestelde omstandigheden, en niet om een afgewogen overzicht van het geheel van aangevoerde omstandigheden.

21 Zie bijvoorbeeld de pleitnota namens Orco in eerste aanleg, p. 6 (Orco is "allerminst gelukkig" dat zij "nog steeds opgescheept zit met [verweerster] als medeaandeelhouder"); Memorie van Antwoord, p. 4 ( "...de ...gezegende dag...dat Orco van [verweerster], als aandeelhouder binnen AB....verlost zal zijn").

22 Ik heb mij overigens afgevraagd waarom, zolang [verweerster] aandeelhoudster is, er geen baten in de vorm van dividend of dergelijke uit haar aandelenbezit (zouden) voortvloeien. Daarover geeft het dossier geen uitsluitsel.

23 Memorie van Antwoord p. 4 en 5, ad Grief V.