3.3.4 Concentratie en aanvulling van het verweer

Ingevolge de eerste volzin van art. 120 gelden in eerste aanleg de hoofdregels dat alle excepties tegelijk met het verweer ten principale moeten worden voorgedragen op straffe van verval van de niet voorgedragen excepties en dat tegelijk met de voorgedragen exceptie(s) verweer ten principale moet worden gevoerd op straffe van verval van het recht om verweer ten principale te voeren. De tweede volzin van art. 120, art. 109 lid 4 en art. 122-127a noemen uitzonderingen op deze twee hoofdregels.

De gedaagde mag in hoger beroep als appellant of als geïntimeerde geen nieuwe excepties tegen de eis voordragen. Zo mag de exceptie van onbevoegdheid niet voor het eerst in hoger beroep worden voorgedragen.1 Indien echter de bevoegdheidsvraag van openbare orde is, moet de appelrechter die ambtshalve onderzoeken. In dat geval mag de oorspronkelijk gedaagde in hoger beroep wel een beroep doen op de onbevoegdheid van de rechter, ook al had hij dat in eerste aanleg niet gedaan. Internationale onbevoegdheid is soms van openbare orde (bijvoorbeeld bij familierecht) en soms niet (bijvoorbeeld bij een forumkeuze in een internationaal commercieel contract). Onbevoegdheid uit hoofde van het onderwerp van geschil is van openbare orde (zie art. 125).

Naar tot Rv 2005 geldend Antilliaans/Arubaans procesrecht was een beroep op een arbitraal beding geen exceptief verweer, strekkende tot onbevoegdheid, maar een verweer ten principale, strekkende tot niet-ontvankelijkheid.2 Sindsdien is een beroep op een arbitraal beding wel een exceptief verweer, zodat het niet langer voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan (art. 1020 Rv 2005 jo. art. 8 lid 1 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration).3

De gedaagde mag in hoger beroep als appellant of geïntimeerde nieuw verweer ten principale voeren (art. 278 lid 2). Hij mag dus verweer ten principale toevoegen aan het in eerste aanleg gevoerde verweer. Ook mag hij verweer ten principale voeren indien hij in eerste aanleg in het geheel geen verweer heeft gevoerd. Dit is mede gebaseerd op de gedachte dat het hoger beroep ook is bedoeld om partijen in de gelegenheid te stellen de eigen in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen.

De gedaagde mag in hoger beroep als appellant of geïntimeerde echter geen gedekte verweren voeren, dat wil zeggen: verweren waarvan uit de proceshouding van de partij ondubbelzinnig voortvloeit dat ze zijn prijsgegeven.4Art. 278 lid 2 komt vrijwel overeen met art. 348 RvNL, maar bevat de toevoeging dat niet als gedekt verweer geldt: 'het geval dat de onverenigbaarheid van het in hoger beroep gevoerde verweer ten principale met het in eerste aanleg gevoerde het gevolg is van een verandering of vermeerdering in hoger beroep van de eis'. Deze toevoeging is bij Rv 1958 aangebracht, maar is overbodig (geworden), want de opvatting dat een verweer in hoger beroep gedekt is indien het onverenigbaar is met een in eerste aanleg gevoerd verweer, is onjuist 5 De rechter behoeft niet ambtshalve te onderzoeken of een verweer gedekt is.6

Aanvulling van het verweer moet, evenals aanvulling van (de grondslag van) de eis, ambtshalve worden getoetst aan de eisen van een goede procesorde.7 De van belang zijnde factoren komen overeen met hetgeen hiervoor bij de eiswijziging is genoemd.8

Zo geldt ook hiervoor het kerstboommodel: de ruimte voor nieuw verweer ten principale is bij memorie van grieven of bij memorie van antwoord groter dan in een laat stadium van de procedure in eerste aanleg, en ook groter dan in het stadium van pleidooi in hoger beroep. De eisen van een goede procesorde stellen nauwelijks grenzen aan de ruimte voor nieuw verweer ten principale bij memorie van grieven of bij memorie van antwoord,9 maar er is uiteindelijk wel een grens: het is niet uitgesloten dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen.10