HR, 23-04-2024, nr. 22/04373 J

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 19 december 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001,

hierna: de verdachte

4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

‘1.

Hij op één of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 17 december 2014 tot en met 16 maart 2016 [plaats] en/of [plaats] , in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedatum] 2009, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meermalen ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het één of meermalen

- betasten en/of bevoelen van de piemel van die [slachtoffer 1] en/of

- betasten en/of bevoelen van de billen en/of de anus van die [slachtoffer 1] en/of

- aftrekken en/of pijpen van/door die [slachtoffer 1] ;

2.

hij op één of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2016 tot 6 juni 2018 te [plaats] , in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2010, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, één of meermalen ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het één of meermalen

- slaan en/of tikken op de billen van die [slachtoffer 2]

- laten aftrekken van zijn, verdachtes penis door die [slachtoffer 2]

- slaan met zijn, verdachtes, piemel op/tegen het hoofd van die [slachtoffer 2] , terwijl deze (vast/diep) lag te slapen;

3.

hij op één of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2016 tot 31 december 2018 te [plaats] , in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 3] , geboren op [geboortedatum] 2007, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, één of meermalen ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het één of meermalen

- laten aftrekken van zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer 3]

- laten betasten van zijn, verdachtes, ballen door die [slachtoffer 3]

- laten penetreren van zijn, verdachtes, anus door de penis van die [slachtoffer 3] .’

5. Het hof heeft de verdachte van de drie tenlastegelegde feiten vrijgesproken en in dat verband het volgende overwogen:

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde en gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld tot een jeugddetentie van 183 dagen, waarvan 180 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met oplegging van bijzondere voorwaarden, een en ander zoals vermeld en toegelicht bij requisitoir.

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde heeft de advocaat-generaal – kort samengevat – aangevoerd dat de verklaring van [slachtoffer 1] op het punt van het misbruik voldoende steun vindt in andere voldoende concrete bewijsmiddelen, te weten in de getuigenverklaring van [getuige 1] , de hulpverlener van [slachtoffer 1] bij de zorgboerderij [A] , de verklaring van de moeder van [slachtoffer 1] , [getuige 2] , de verklaring van de voormalige voogd van de verdachte, [getuige 3] en de verklaring van [getuige 4] . Dat [slachtoffer 1] zelf heeft verklaard dat hij ten tijde van het ten laste gelegde misbruik een luier droeg (het hof: dit zou daarmee rond zijn 5e jaar zijn), terwijl zijn moeder heeft verklaard dat hij een luier heeft gedragen tot hij ongeveer tweeëneenhalf jaar oud was, is een detail waar de rechtbank te veel waarde aan heeft gehecht. Dat in het door de [getuige 3] genoemde e-mailbericht van [betrokkene 1] van 26 juli 2020 staat dat de verdachte in 2017 tegen een groepsgenoot zou hebben gezegd dat hij seks heeft gehad met zijn stiefbroertjes, terwijl [slachtoffer 1] zijn halfbroertje is, is eveneens een detail dat slechts benoemd dient te worden. Tot slot heeft de verdachte zelf verklaard dat hij nooit alleen is geweest met [slachtoffer 1] , terwijl hij ook heeft toegegeven dat hij weleens op [slachtoffer 1] heeft gepast. Dat de verdachte wel degelijk alleen is geweest met [slachtoffer 1] , zoals [slachtoffer 1] heeft verklaard, vindt verder steun in de verklaring van [getuige 4] .

Ten aanzien van het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de ontucht met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] eveneens wettig en overtuigend bewezen kan worden, om kort samengevat de volgende redenen. De disclosure-verklaring van [slachtoffer 2] jegens zijn moeder ( [betrokkene 2] ) over het misbruik door de verdachte is authentiek en vindt steun in de verklaring van [slachtoffer 3] . [slachtoffer 3] heeft bij de politie een gedetailleerde verklaring afgelegd over het misbruik door de verdachte jegens hem en zijn broertje [slachtoffer 2] , waarbij hij heeft verklaard dat het misbruik ieder weekend plaatsvond, als zij bij hun vader sliepen en als de verdachte daar ook was. De verklaringen van [slachtoffer 3] vinden weer steun “in de verklaring van [slachtoffer 2] ”, nu beide verklaringen in hoge mate op elkaar aansluiten. Voorts vinden de verklaringen van [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] steun in de verklaring van hun vader, [getuige 5] , die heeft bevestigd dat [slachtoffer 2] , [slachtoffer 3] en de verdachte in de ten laste gelegde periode op één kamer sliepen.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde, wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs en heeft dat bij pleidooi toegelicht.

Oordeel van het hof

De verdachte wordt onder 1 verweten dat hij in de ten laste gelegde periode ontucht heeft gepleegd met zijn destijds vijfjarige halfbroertje [slachtoffer 1] . [slachtoffer 1] heeft verklaard dat de verdachte meerdere keren aan zijn piemel en aan zijn billen heeft gezeten. Dit zou onder andere zijn gebeurd in [plaats] op de [a-straat] , waar [slachtoffer 1] tot augustus 2015 heeft gewoond, en op de woongroep te [plaats] . waar de verdachte vanaf medio juni 2015 verbleef.

De verdachte wordt voorts verweten dat hij ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige stiefbroertjes [slachtoffer 2] (feit 2) en [slachtoffer 3] (feit 3). [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] woonden na het beëindigen van de relatie van hun ouders bij hun moeder, maar sliepen in het weekend vaak bij hun vader, die tussen eind 2015 en eind 2018 een relatie had en samenwoonde met de moeder van de verdachte in [plaats] , waar de verdachte ook vaak kwam in het weekend. [slachtoffer 2] was in die periode tussen de zes en de acht jaar oud en [slachtoffer 3] was tussen de acht en de tien jaar oud. [slachtoffer 3] heeft medio 2018 aan zijn moeder verteld dat de verdachte [slachtoffer 2] een ‘piemeltik’ heeft gegeven, hetgeen [slachtoffer 2] aan zijn moeder in datzelfde gesprek desgevraagd heeft bevestigd. Twee jaar later, in oktober 2020, heeft [slachtoffer 3] bij de politie verklaard dat hij de verdachte moest aftrekken, en als hem dat niet lukte, dat zijn broertje [slachtoffer 2] het dan over moest nemen. Voorts heeft [slachtoffer 3] verklaard dat hij de ballen van de verdachte moest aanraken, dat hij de verdachte anaal moest penetreren en dat de verdachte [slachtoffer 2] meermalen op zijn billen heeft geslagen.

Tegenover deze verklaringen van [slachtoffer 1] (feit 1) en [slachtoffer 3] (feiten 2 en 3) staat de stellige ontkenning van de verdachte van deze feiten.

Het hof stelt voorop dat zedenzaken vaak worden gekenmerkt door het gegeven dat naast de verklaring van het slachtoffer en de ontkennende verklaring van de verdachte weinig of geen steunbewijs voorhanden is, omdat bij de ten laste gelegde handelingen alleen de verdachte en het slachtoffer aanwezig zijn geweest. Dat ligt in de onderhavige strafzaak ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde iets genuanceerder, omdat [slachtoffer 3] in oktober 2020 heeft verklaard over zowel ontucht jegens zijn broertje [slachtoffer 2] als over ontucht jegens hemzelf. Het dossier bevat van [slachtoffer 2] zelf geen verklaring, met uitzondering van de bevestiging naar zijn moeder dat de verdachte hem een piemeltik heeft gegeven, tijdens de hiervoor genoemde disclosure-verklaring.

Het bewijs dat de verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan kan ingevolge artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. De strekking van dit artikel noopt dus tot bijkomend bewijs uit een van die getuige onafhankelijke bron. Voorts gaat het niet slechts – kwantitatief – om het aantal bronnen van redengevende bewijsgronden, maar ook om de vraag of de verklaring in voldoende mate – kwalitatief – wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal uit andere bron. Anders gezegd: er dient een inhoudelijk verband te bestaan tussen de verklaring van de getuige en het overige gebezigde bewijsmateriaal. Indien steunbewijs ontbreekt of door de rechter ontoereikend wordt bevonden, blijven de beschuldigende verklaring van het slachtoffer en de ontkennende verklaring van de verdachte als onverenigbaar tegenover elkaar staan. De verdachte kan dan, gelet op het hiervoor genoemde artikel, niet worden veroordeeld.

Het hof dient in onderhavige zaak de vraag te beantwoorden of voor de verklaringen van [slachtoffer 1] (feit 1) en [slachtoffer 3] (feit 2 én 3) voldoende steunbewijs voorhanden is in het dossier. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden in dit concrete geval.

Vrijspraak ontucht met [slachtoffer 1] (feit 1)

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen de verdachte onder 1 ten laste is gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank met betrekking tot de vrijspraak van dit feit heeft overwogen.

Behoudens het uitgebreide studioverhoor van [slachtoffer 1] , waarbij hij zijn verklaring heeft afgelegd, bevat het dossier verschillende getuigenverklaringen. De verklaring van [getuige 1] en die van de moeder van [slachtoffer 1] , [getuige 2] , zijn echter – wat het ten laste gelegde feit betreft – beide volledig gebaseerd op wat zij van [slachtoffer 1] hebben gehoord. Van belang daarbij is dat de verklaring van [slachtoffer 1] op essentiële punten afwijkt van de verklaring van zijn moeder. Zo heeft zijn moeder verklaard dat [slachtoffer 1] aan haar heeft verteld dat hij aan de piemel van verdachte moest zitten en andersom. [slachtoffer 1] zelf heeft enkel verklaard dat de verdachte hem heeft betast. De halfbroer van [slachtoffer 1] , [getuige 4] , zou tegen [getuige 2] hebben gezegd dat er orale seks heeft plaatsgevonden tussen de verdachte en [slachtoffer 1] . Nog daargelaten dat [slachtoffer 1] dit zelf niet heeft verklaard, verklaart [getuige 4] later desgevraagd dat hij zich niet kan herinneren dat hij dit heeft gezegd. [slachtoffer 1] heeft voorts verklaard dat zijn ouders hem en de verdachte hebben betrapt, hetgeen niet wordt bevestigd door zijn ouders, en dat hij ten tijde van het ten laste gelegde misbruik nog een luier droeg, terwijl zijn moeder heeft verklaard dat [slachtoffer 1] die luier hooguit heeft gedragen totdat hij tussen de twee en tweeëneenhalf jaar was, en voor de nachten tot drie jaar. Op de tweede dag van de tenlastegelegde periode werd [slachtoffer 1] 5 jaar; de periode loopt door tot hij zes jaar en bijna drie maanden was.

In het dossier bevindt zich nog een door de [getuige 3] , de voormalige voogd van de verdachte, genoemd e-mailbericht van [betrokkene 1] van 26 juli 2020 waarin staat dat de verdachte in 2017 tegen een groepsgenoot zou hebben gezegd dat hij seks heeft gehad met zijn stiefbroertjes van vijftien en zeven jaar oud. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat met het stiefbroertje van zeven jaar [slachtoffer 1] wordt bedoeld, omdat vaststaat dat [slachtoffer 1] geen stiefbroertje, maar een halfbroertje van de verdachte is. Anders dan de advocaat-generaal acht het hof dit verschil in aanduiding – net als de vraag rondom wel of geen luier aan – geen onbelangrijk detail. Uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg volgt dat de verdachte volstrekt helder maakt wie zijn stiefbroertjes waren ( [getuige 4] en [betrokkene 3] ) en wie zijn halfbroertje is ( [slachtoffer 1] ). Ook staat voldoende vast – gelet op de erkenning van de verdachte en van zijn stiefbroertjes en de waarneming hiervan door zijn vader – dat de verdachte met zijn stiefbroertjes [getuige 4] en [betrokkene 3] inderdaad seksuele interactie heeft gehad, hetgeen de verdachte uitdrukkelijk ontkent met betrekking tot zijn halfbroertje [slachtoffer 1] . Het dossier bevat, kortom, teveel contra-indicaties voor de verklaring van [slachtoffer 1] , en eigenlijk geen bewijsmiddel dat ter ondersteuning van die verklaring kan dienen. Het hof komt dan ook niet tot een bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde.

Vrijspraak ontucht met [slachtoffer 2] (feit 2) en [slachtoffer 3] (feit 3)

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat eveneens niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen de verdachte onder 2 en 3 ten laste is gelegd, zodat de verdachte hiervan ook moet worden vrijgesproken.

De verklaring van [slachtoffer 3] zoals afgelegd in oktober 2020 is weliswaar gedetailleerd; hij omschrijft nauwkeurig en specifiek wat er zich heeft afgespeeld ten aanzien van hemzelf en [slachtoffer 2] met de verdachte. Deze verklaring van [slachtoffer 3] over wat zich zou hebben afgespeeld wordt een aantal jaren later afgelegd en alle kinderen hebben, zo volgt uit het dossier, in die jaren een ingrijpende periode van echtscheiding tussen de moeder van de verdachte en de vader van [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] meegemaakt. Het hof oordeelt dat de belastende verklaring van [slachtoffer 3] enigszins wordt ondersteund door een ander bewijsmiddel, namelijk de verklaring van [getuige 5] , waarin deze heeft bevestigd dat [slachtoffer 2] , [slachtoffer 3] en de verdachte in de ten laste gelegde periode op één kamer sliepen, als de verdachte bij zijn toenmalige gezin logeerde. Het hof stelt vast dat deze verklaring van [getuige 5] wel ziet op de periode waarbinnen de seksuele handelingen volgens [slachtoffer 3] zouden hebben plaatsgehad en de gelegenheid die de verdachte daartoe heeft gehad, maar dat deze verklaring onvoldoende concrete steun biedt voor de ten laste gelegde concrete ontuchtige handelingen. [getuige 2] gezegd, de verklaring van [getuige 5] houdt als steunbewijs voor de ten laste gelegde ontuchtige handelingen onvoldoende verband met die ten laste gelegde handelingen als zodanig. Ook de verdachte zelf verklaart overigens dat hij in die tijd bij [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] op de kamer sliep. Hij ontkent echter stellig dat in die kamer seksuele handelingen hebben plaatsgevonden.

De verklaring van [slachtoffer 3] over de ten laste gelegde handelingen jegens hemzelf en jegens [slachtoffer 2] vinden, met uitzondering van de zogenoemde ‘piemeltik’, van welke handeling het ontuchtig karakter niet zonder meer vaststaat, ook geen steun in hetgeen [slachtoffer 2] aan zijn moeder heeft verteld, nu [slachtoffer 2] over die (overige) ten laste gelegde handelingen in het betreffende gesprek met zijn moeder niet heeft verklaard. Het dossier behelst naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om ten laste van de verdachte tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

Het hof acht wel voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden voor zover onder 2 is ten laste gelegd dat de verdachte aan [slachtoffer 2] een ‘piemeltik’ heeft gegeven. [slachtoffer 3] heeft namelijk aan zijn moeder verteld (en bij de politie verklaard) dat de verdachte [slachtoffer 2] met zijn piemel een tik in het gezicht heeft gegeven. [slachtoffer 2] heeft dit aan zijn moeder desgevraagd bevestigd. Hoewel zo'n piemeltik zonder meer als ongepast en ongewenst moet worden aangemerkt, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat dit reeds naar zijn aard ontuchtig is in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), of dat de verdachte met deze handeling destijds (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij een handeling van seksuele aard verrichtte en dat dit (dus) om deze reden als ontuchtig handelen in strijd met art. 247 Sr kan worden aangemerkt. Dat brengt mee dat de verdachte ook in zoverre van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.’

6. De rechtbank had de verdachte eerder wel veroordeeld wegens, onder meer, het onder 2 tenlastegelegde ‘slaan met zijn, verdachtes, piemel tegen het hoofd van die [slachtoffer 2] ’. De bewezenverklaring van (onder meer) deze gedraging berustte op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘- Een proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , gedateerd 12 juni 2018 (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in een zakelijke weergave van het op 11 juni 2018 met [betrokkene 2] gevoerde informatieve gesprek zeden:

(...)

Afgelopen woensdag, 6 juni 2018, dacht ik dat ik maar een gesprek met [slachtoffer 2] moest hebben, want hij plast de afgelopen twee jaar nog steeds in bed (...). Ik had dit gesprek aan de keukentafel samen met [slachtoffer 3] (...). Ik vroeg aan [slachtoffer 2] wat er was. [slachtoffer 2] zei dat hij nachtmerries had over [verdachte] . Ik vroeg hem: "Waarom?’ [slachtoffer 2] zei omdat hij toen een kussen op mijn hoofd drukte in verband met het snurken. Ik zei nog: "heb je nog iets anders moeten doen, of heeft [slachtoffer 3] (de rechtbank begrijpt: [verdachte]) je iets gevraagd?" Toen antwoordde [slachtoffer 2] : "ja [verdachte] zei dat ik als ik aan jouw piemel mag zitten dan mag je ook aan mijn piemel zitten". Na ongeveer 10 minuten kwam [slachtoffer 3] bij mij en zei nog dat [verdachte] , [slachtoffer 2] een piemeltik had gegeven. Ik vroeg wat een piemeltik was, [slachtoffer 3] zei dat [verdachte] zijn broek naar beneden had gedaan en dat [slachtoffer 3] met zijn piemel een tik tegen de wang van [slachtoffer 2] had gegeven. Ik heb gelijk [slachtoffer 2] geroepen en hem gevraagd wat een piemeltik was. Ik zag dat [slachtoffer 2] schrok en hij bevestigde dat [verdachte] hem een piemeltik had gegeven.’

- Een proces-verbaal van aangifte met bijlagen gedateerd 13 augustus2020 (…), Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 13 augustus 2020 door aangever [getuige 5] ten overstaan van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] afgelegde verklaring:

Hij deed aangifte namens de slachtoffers [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2010 en [slachtoffer 3] , geboren op [geboortedatum] 2007.

(…)

V: Als [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] bij jou kwamen slapen, als [verdachte] er ook was, waar sliepen de jongens dan?

A: Samen op 1 kamer, op de zolder, aan [b-straat] in [plaats] .

- Een proces-verbaal van verhoor gedateerd 15 oktober 2020 (…). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in de op 15 oktober 2020 door getuige [slachtoffer 3] , ten overstaan van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] afgelegde verklaring:

V : Oké, we gaan dus praten over wat er is gebeurd tussen [verdachte] en jou. Wat kan jij ons daar allemaal over vertellen?

A: Iedere keer als we naar papa gingen was hij er bijna elke keer ook. Ik bedoel dan [verdachte] . Hij was er dan regelmatig. En iedere keer als we daar waren ging het overdag gewoon heel normaal. Alleen 's avonds als we naar bed gingen sliepen [slachtoffer 2] , [verdachte] en ik op 1 kamer met z’n drieën. En iedere keer als we moesten gaan slapen liet hij mij dingen doen. Zoals aan zijn lul zitten en hem aftrekken.

(...)

V : Wanneer was die eerste keer?

A: Dat weet ik niet meer, het is best wel lang geleden, er heeft drie jaar tussen gezeten, tussen de laatste keer wat ik mij kan herinner en dat ik het aan mama heb verteld

V: Weet je nog hoe oud jij toen was?

A: Ik was volgens mij 8, of 9, of 10 jaar. Het is best wel lang geleden.

V: Wanneer heb jij het voor het eerst aan jouw moeder verteld.

A: Toen was ik 12. Toen ik 9 of 10 jaar was, is het ook nog gebeurd.(..,) .

V: Wat moest [slachtoffer 2] dan doen?

A: Als het mij niet lukte om [verdachte] af te trekken dan moest [slachtoffer 2] het doen.

V: Hoe vaak heeft [slachtoffer 2] dat moeten doen bij [verdachte] ?

A: Iedere keer als het mij niet lukte moest [slachtoffer 2] het doen bij [verdachte] .

V: Meerdere keren dus?

A: Ja.

V: Jouw papa noemde ook het woord "piemeltik”, wat bedoelde hij daarmee?

A: Nou, dan pakte [verdachte] zijn lul vast en sloeg [slachtoffer 2] daarmee in zijn gezicht.’

7. Art. 247 Sr luidde in de tenlastegelegde periode als volgt:1.

‘Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.’

8. De gedraging die in de onderhavige zaak onder 1, 2 en 3 ten laste is gelegd betreft het met de betreffende minderjarige buiten echt ontuchtige handelingen plegen. Deze gedraging (het ‘met iemand beneden den leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen’ plegen) werd reeds in 1886 in dit artikel strafbaar gesteld. Het artikel voorzag volgens de memorie van toelichting ‘in eene leemte’; ‘feitelijkheden tegen de eerbaarheid van zeer jeugdige personen (…) zonder geweld ondernomen, zijn hier te lande straffeloos’.2.De begrippen ‘ontucht’ en ‘ontuchtige handelingen’ zijn in de memorie van toelichting niet nader omschreven. Aangegeven wordt dat ontucht als ‘nomen generis (…) zoowel de vleeschelijke gemeenschap als de ontuchtige handelingen omvat’, maar welke andere handelingen ontuchtig zijn wordt niet verhelderd.3.

9. In het begin van de jaren ’90 zijn de zedendelicten herzien.4.Aanleiding was het advies van de Commissie-Melai. Deze commissie had voorgesteld de term ‘ontuchtige handelingen’ te vervangen door de term ‘seksuele handelingen’. De minister citeert in de memorie van toelichting het commentaar van Noyon/Langemeijer/Remmelink, waar werd gezegd: ‘Men zal mijns inziens bij ontucht meer moeten denken aan handelingen, gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm zonder dat het hier om buitengewone afschuwwekkende daden zou gaan’. Daaruit blijkt, volgens de minister, ‘dat ook volgens dit commentaar ontucht of ontuchtige handelingen een andere, meer geladen betekenis hebben dan seksuele handelingen’.5.Het begrip ontuchtige handelingen blijft behouden.

10. In de vierde nota van wijziging bij het wetsvoorstel werd de strafbaarstelling van het hebben van vleselijke gemeenschap in de artikelen 242, 243 en 244 Sr vervangen door een strafbaarstelling van ‘seksueel binnendringen’.6.Art. 245 Sr werd, aldus de toelichting, ‘enigszins anders geformuleerd: daar wordt gesproken van «ontuchtige handelingen». De reden voor dit verschil is dat de handelingen bedoeld in de artikelen 242, 243 en 244 gezien het feit dat deze personen hetzij door de op hen uitgeoefende dwang, hetzij door hun lichamelijke of geestelijke onmacht, hetzij door hun jeugdige leeftijd nagenoeg geheel weerloos zijn. De bedoelde strafbare handelingen zijn dus in zich zelf reeds ontuchtig en daarmede misdrijven tegen de zeden. Het woord ontuchtig behoeft in deze bepalingen dus niet te worden opgenomen.’ In art. 244 Sr werd aldus strafbaar gesteld het met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, in art. 245 Sr het met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. In ander verband kwam in deze nota van wijziging aan de orde dat in de strafbaarstelling van art. 247 Sr ook onderscheid zou kunnen worden gemaakt ‘tussen onmachtigen en andere weerloze personen, personen onder twaalf jaar en personen tussen twaalf en zestien jaar’. Van deze differentiatie is mede afgezien op de grond dat ‘artikel 247 vrij ingewikkeld zou worden’.

11. Aan de wetssystematiek (in het bijzonder de verhouding tot de artikelen 244 en 245 Sr) en de parlementaire behandeling kan daarmee een argument worden ontleend voor een gedifferentieerde interpretatie van het begrip ‘ontuchtige handelingen’ in art. 247 Sr bij jeugdige personen. Bij dwang, onmacht of een leeftijd beneden de twaalf jaren is het ontuchtige karakter met de seksuele aard van de handeling (welhaast) gegeven.7.Die interpretatie is in lijn met de benadering die de minister eerder in de memorie van antwoord had uiteengezet: ‘De wet beschermt ook groepen van personen, die in het algemeen niet in staat worden geacht zelf hun seksuele integriteit te beschermen. Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd.’8.Daarin ligt besloten dat deze gedragingen als handelingen van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm dienen te worden gekwalificeerd.9.

12. Die benadering klinkt ook door in een arrest van Uw Raad van 11 december 2001.10.De verdachte was veroordeeld wegens het met twee minderjarigen plegen van ontuchtige handelingen die (onder meer) bestonden uit het betasten van de penis van de minderjarige en het dulden van het betasten van de penis van verdachte door de minderjarige. De raadsman had aangevoerd dat de bedoelingen van de verdachte niet ontuchtig waren geweest en dat het ontuchtig element in de tenlastelegging dan ook niet bewezen kon worden verklaard. Uw Raad overwoog dat het hof op dit verweer een gemotiveerde beslissing had moeten geven, maar dat het ontbreken van die beslissing niet tot cassatie behoefde te leiden: ‘In aanmerking moet worden genomen dat art. 247 Sr strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe, gelet op hun jeugdige leeftijd, in het algemeen geacht worden niet of onvoldoende in staat te zijn. Tegen die achtergrond en gezien de aard van de in het middel bedoelde door de verdachte gepleegde handelingen, de jeugdige leeftijd van de minderjarigen, die ten tijde van de door de verdachte gepleegde handelingen beiden tussen 4 en 8 jaar oud waren en het grote leeftijdsverschil met de verdachte getuigt 's hofs in de bewezenverklaring besloten liggende oordeel dat de gepleegde handelingen "ontuchtige handelingen" waren, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.’ Vaststellingen inzake de bedoelingen van de verdachte waren in het licht van deze omstandigheden niet nodig.

13. Dat de seksuele aard van een gedraging niet enkel afhankelijk is van de bedoelingen van de dader kan uit een arrest van 2 mei 1995 worden afgeleid.11.De verdachte was veroordeeld wegens verkrachting; bewezen was verklaard dat hij het slachtoffer door geweld had gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van zijn lichaam. Die handelingen bestonden erin dat de verdachte met stukken gereedschap de anus van het slachtoffer was binnengedrongen. Het hof had overwogen dat het uit de wijze waarop een en ander had plaatsgevonden, te weten uit het door verdachte tot twee keer toe de anus van het slachtoffer binnendringen met een stuk gereedschap, alsmede uit het door verdachte telkens op en neer bewegen van dat stuk gereedschap, afleidde ‘dat er bij verdachte sprake is van in ieder geval mede een seksuele strekking van voormeld binnendringen van het lichaam’. Uw Raad overwoog dat ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk was en geen blijk gaf van een verkeerde opvatting omtrent art. 242 Sr. Daaraan kon niet afdoen ‘(i) dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte enig seksueel genot dan wel opwinding heeft ervaren bij het plegen van de bewezenverklaarde handelingen en (ii) dat het slachtoffer bedoelde handelingen niet als seksueel heeft ervaren. De subjectieve beleving van de dader onderscheidenlijk het slachtoffer kan van belang zijn voor de vraag of sprake is geweest van seksueel binnendringen van het lichaam als bedoeld in art. 242 Sr, doch is daarvoor niet beslissend in die zin dat van verkrachting geen sprake zou kunnen zijn indien de dader niet bij (door) de desbetreffende handeling(en) bepaalde seksuele gevoelens heeft ondervonden onderscheidenlijk het slachtoffer die handelingen niet als seksueel heeft ervaren.’

14. De beleving van de dader kan dus wel van belang zijn bij het bepalen van de al dan niet seksuele aard van de handeling. Dat kan ook uit rechtspraak inzake aanrakingen van billen in de context van art. 246 Sr worden afgeleid. In een arrest van 4 september 2012 was, zo volgt uit de conclusie van A-G Knigge, sprake van een 13-jarige verdachte die het 24-jarige slachtoffer volgens de bewezenverklaring had gedwongen tot het dulden van een of meer ontuchtige handelingen, namelijk het aanraken van haar billen.12.Het hof had geoordeeld dat het mogelijk ontbreken van een seksuele intentie bij de verdachte er niet aan afdeed dat het aanraken van de billen het karakter had van een ontuchtige handeling. Dat oordeel gaf volgens Uw Raad ‘blijk van een te ruime, dus onjuiste, uitleg van de in art. 246 Sr voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen”.’ De veroordeling bleef in stand in een zaak waarin het hof had vastgesteld dat de verdachte in een drukke uitgaansgelegenheid in de billen van een voor hem onbekende jonge vrouw had geknepen, en zich nadat zij had aangegeven dat zij daar niet van gediend was opdringerig had gedragen en haar nogmaals onverhoeds in de bil had geknepen.13.In een derde zaak had de verdachte in de cellengang van een politiebureau een hem onbekende volwassen vrouw onverhoeds in haar linkerbil geknepen.14.Daarna had hij gelachen en gezegd: ‘It was a joke’. Het hof had overwogen dat de handeling van seksuele aard was ‘aangezien de bil, als te beknijpen lichaamsdeel, vanuit seksueel oogpunt geenszins als neutraal kan worden beschouwd. (…) De omstandigheid dat het bilknijpen mogelijk bedoeld was als grap doet aan een en ander niet af, omdat dit de seksuele aard van de handeling (niet) wegneemt.’ Uw Raad overwoog dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd was. Daaraan deed niet af dat ‘het bilknijpen mogelijk bedoeld was als grap en evenmin dat door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep als motief is aangevoerd dat de verdachte handelde "in een opwelling van vreugde" vanwege zijn vrijlating.’ Met Machielse kan mede in het licht van deze rechtspraak worden aangenomen dat ‘bij handelingen die – objectief bezien – voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn (…) de bedoeling van de dader, de doorslag (zal) geven.’15.

15. Uit rechtspraak van Uw Raad kan voorts worden afgeleid dat in het begrip ‘ontuchtige handelingen’ een opzeteis besloten ligt. In de zaak die ten grondslag lag aan een arrest van 17 februari 2009 was aan de verdachte tenlastegelegd dat hij ontucht had gepleegd met twee patiënten (art. 249 Sr).16.Bij de eerste patiënt zou hij met zijn handen haar borsten hebben betast en daar cirkelbewegingen over hebben gemaakt en met zijn vinger tegen haar venusheuvel hebben gedrukt. Bij de tweede patiënt zou hij zijn vinger(s) in haar vagina hebben gestopt. De rechtbank had geoordeeld dat de tenlastegelegde handelingen onderzoekshandelingen waren ‘in het kader van door verdachte als co-assistent verrichte pre-operatieve onderzoeken’. De verdachte werd vrijgesproken omdat de vastgestelde feiten onvoldoende bewijs zouden opleveren dat ‘het opzet tot het verrichten van seksueel getinte handelingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt’ bij verdachte aanwezig was. Het hof bevestigde het vonnis. Uw Raad overwoog dat ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk was, ‘terwijl het, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder kan worden getoetst.’ Aan deze opzeteis komt, zo begrijp ik, zelfstandige betekenis toe ingeval het ontuchtige karakter van de handelingen niet – mede - uit de bedoelingen van de dader is afgeleid. Voorwaardelijk opzet volstaat in dat geval.17.

16. In de onderhavige zaak is, voor zover in cassatie van belang, aan de verdachte tenlastegelegd het ‘slaan met zijn, verdachtes, piemel op/tegen het hoofd van die [slachtoffer 2] , terwijl deze (vast/diep) lag te slapen’. Voor ‘het aantikken met de penis, vaak met herhaalde bewegingen, van andermans lichaam of een voorwerp’ wordt wel het woord ‘swaffelen’ gebruikt.18.Het Algemeen Nederlands Woordenboek geeft als functie: ‘wordt vaak gedaan uit seksuele overwegingen of ter provocatie’.19.Van Dale omschrijft swaffelen als ‘het ontblote onderlichaam zodanig ritmisch bewegen dat de penis herhaaldelijk een ander lichaam of object aanraakt’. Op een pagina op de website van Van Dale die gewijd is aan de woorden van het jaar 2007-2017 is vermeld dat swaffelen ‘bepaald niet de gedroomde winnaar van de Woord van het Jaar-verkiezing 2008’ was.20.Het woord zou (de laatste jaren) soms ook worden gebruikt ‘in de geheel figuurlijke betekenis ‘kwalijk of smadelijk bejegenen’.’ Wikipedia stelt dat swaffelen veelal gebeurt ‘in een plagende, zwart-humoristische of vernederende context, maar ook wel als seksuele handeling. Bij de op een persoon gerichte variant wordt vaak de wang aangetikt. De penis is daarbij gewoonlijk slap of niet volledig geërecteerd.’21.

17. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat niet is komen vast te staan dat het slaan door de veertien tot achttien jaar oude verdachte met zijn piemel tegen of op het hoofd van het zes tot acht jaar oude slachtoffer reeds naar zijn aard ontuchtig is in de zin van art. 247 Sr, blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 247 Sr en de verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. Zonder nadere motivering zou niet zijn in te zien hoe het slaan door de veertien tot zestien jaar oude verdachte met zijn piemel tegen of op het hoofd van het slachtoffer dat ten tijde van die handelingen zes tot acht jaar oud was niet naar zijn uiterlijke verschijningsvorm ontuchtig is. Ook ’s hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat de verdachte met zijn handeling minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een handeling van seksuele aard verrichtte en dat dit om deze reden als ontuchtig handelen in strijd met art. 247 Sr kan worden aangemerkt, zou onbegrijpelijk dan wel ontoereikend zijn gemotiveerd.

18. Het hof heeft geoordeeld dat een ‘piemeltik’ als door de verdachte aan het slachtoffer gegeven ‘zonder meer als ongepast en ongewenst moet worden aangemerkt’ maar dat niet is ‘komen vast te staan dat dit reeds naar zijn aard ontuchtig is in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht of dat de verdachte met deze handeling destijds (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij een handeling van seksuele aard verrichtte’. Ik begrijp uit deze overweging dat het hof uit is gegaan van de – juiste − interpretatie van ‘ontuchtige handelingen’ als ‘handelingen van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm’; daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd. Ik begrijp de overweging van het hof voorts aldus dat het geven van een tik met de piemel in het gezicht van [slachtoffer 2] niet een gedraging is waarvan de seksuele aard los van de bedoelingen van de dader kan worden vastgesteld.

19. Het hof spreekt in deze overweging niet over het in slaap zijn van het slachtoffer. Uit de overweging lijkt te volgen dat het hof het oog heeft op een gebeurtenis die plaatsvond terwijl [slachtoffer 2] niet in slaap was. Het hof leidt mede uit de bevestiging van [slachtoffer 2] dat verdachte hem met zijn piemel een tik in het gezicht gaf af dat voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is. Het is de vraag hoe deze overweging zich verhoudt tot de tenlastelegging, waarin sprake is van het vast/diep in slaap zijn van [slachtoffer 2] . Ik merk nog op dat uit het dossier kan worden afgeleid dat in de afgelegde verklaringen sprake is van het tikken met de piemel tegen het hoofd van [slachtoffer 2] in de woonkamer en in de slaapkamer.22.Ik laat een en ander in het vervolg van deze conclusie evenwel rusten en richt mij, uitgaande van de vaststellingen van het hof, op hetgeen het middel aan de orde stelt.

20. Wat de aard van de gedraging betreft, kan worden vooropgesteld dat deze niet het binnendringen van het lichaam van het slachtoffer impliceert. Daarin ligt een verschil met de gedraging in het arrest van 2 mei 1995. Daarin was de verdachte met stukken gereedschap de anus van de verdachte binnengedrongen en had deze telkens op en neer bewogen. Verder zijn de geslachtsdelen van het slachtoffer niet bij de gedraging betrokken en impliceert de gedraging geen activiteit van het slachtoffer (van seksuele aard). Daarin ligt een verschil met de gedragingen die in het arrest van 11 december 2001 aan de orde waren. Daar komt bij dat swaffelen, naar uit de weergegeven verwoordingen van de betekenis kan worden afgeleid, in het algemeen gesproken met verschillende intenties kan plaatsvinden. De gedraging kan zonder meer een seksuele strekking hebben, maar genoemd worden ook provocatie en toepassing in een plagende, zwart-humoristische of vernederende context. Ik wijs er in dat verband ook op dat bij deze gedraging niet sprake behoeft te zijn van een erectie.

21. De steller van het middel wijst ter onderbouwing van de stelling dat het door de veertien tot zestien jaar oude verdachte slaan met zijn blote piemel tegen het hoofd van een zes tot acht jaar oud kind ‘noodzakelijkerwijs’ een ontuchtig karakter heeft op een conclusie van A-G Knigge.23.In het betreffende randnummer verwijst Knigge naar een conclusie waarin hij uit het arrest van 11 december 2001 afleidde ‘dat de bedoelingen van de dader weinig gewicht in de schaal leggen als zijn handelen objectief gezien een seksuele strekking heeft.’24.De gedragingen waarvan in dat arrest sprake was (onder meer het betasten van de penis van een minderjarige en het dulden van het betasten van de penis van verdachte door een minderjarige) zijn evenwel handelingen waarvan het seksuele karakter, een medische setting uitgesloten, veel meer in het oog springt. Dat vaststellingen inzake de bedoeling van de verdachte bij deze gedragingen niet vereist waren is (mede) verklaarbaar en verdedigbaar omdat die bedoeling in de bewezenverklaarde gedragingen besloten ligt.

22. De steller van het middel wijst ook op een conclusie van A-G Bleichrodt waarin deze van belang achtte of de gedraging ‘naar haar uiterlijke verschijningsvorm al dan niet seksueel van aard is’.25.Bleichrodt verwees daarbij naar een arrest van 23 juni 1930 waarin de verdachte was veroordeeld wegens het betasten van meisjes onder hun rok, en Uw Raad had geoordeeld dat de rechtbank terecht had overwogen ‘dat de tenlastegelegde gedragingen op zich zelve reeds een ontuchtig karakter hebben’.26.Ook hier gaat het evenwel om een gedraging waarvan het seksuele karakter veel meer in het oog springt. Dat deze gedragingen op zich zelf een ontuchtig karakter hebben, komt mede omdat de seksuele intenties van de verdachte in die gedragingen besloten liggen.

23. Ik wijs er voorts op dat A-G Vegter in zijn door de steller van het middel genoemde conclusie van belang acht of ‘gelijk uit de uiterlijke verschijningsvorm van de handeling duidelijk naar voren komt dat deze een seksueel karakter heeft’ en dat hij in andere gevallen meent dat het aankomt op ‘een beoordeling van alle omstandigheden van het geval’.27.En dat A-G Hofstee in zijn door de steller van het middel genoemde conclusie stelt dat wanneer ‘niet direct uit de uiterlijke verschijningsvorm blijkt dat de handeling een seksueel karakter draagt’ aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld dient te worden of de handeling al dan niet als ontuchtig dient te worden gekwalificeerd.28.De formuleringen die zij kiezen duiden erop dat Vegter en Hofstee de categorie gedragingen waarvan het ontuchtige karakter onafhankelijk van de bedoelingen van de dader kan worden vastgesteld willen beperken tot evidente gevallen. Dat komt mij juist voor.

24. Al met al meen ik dat ’s hofs overweging, inhoudend dat niet is komen vast ter staan dat het door de verdachte met zijn piemel tikken tegen het gezicht van [slachtoffer 2] reeds naar zijn aard ontuchtig is, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

25. Het hof heeft voorts overwogen dat niet is komen vast te staan dat de verdachte met deze handeling (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een handeling van seksuele aard verrichtte. Ik begrijp deze overweging aldus dat het hof daarmee in de eerste plaats tot uitdrukking brengt de verdachte met de tik met zijn piemel tegen het gezicht van [slachtoffer 2] geen bedoelingen had die meebrengen dat de gedraging toch een seksuele aard had. En dat het hof voorts duidelijk maakt dat (ook als zou worden aangenomen dat de gedraging gelet op zijn aard een seksueel karakter had) het (voorwaardelijk) opzet op die seksuele aard ontbreekt.

26. Het hof heeft niet nader toegelicht waar het uit afleidt dat de verdachte niet het vereiste opzet had. Dat had wel voor de hand gelegen, temeer nu uit verklaringen in het dossier die op de gedraging betrekking hebben (zoals eerder aangegeven) kan worden afgeleid dat zij zien op verschillende gebeurtenissen. Ik begrijp ’s hofs overweging tegen die achtergrond aldus dat het vereiste (voorwaardelijk) opzet bij elk van die gebeurtenissen heeft ontbroken. Mogelijk heeft het hof daarbij betekenis toegekend aan een verklaring van [slachtoffer 3] inhoudend dat de verdachte lachte terwijl hij [slachtoffer 2] met zijn piemel in het gezicht sloeg.29.Uit ’s hofs overwegingen kan meen ik in ieder geval worden afgeleid dat de ‘aard’ van de gedraging een rol heeft gespeeld; het hof formuleert dit tweede argument voor de vrijspraak in het verlengde van het eerste. Het hof is er, zo begrijp ik, mede in het licht van die aard niet van overtuigd geraakt dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de gedraging van seksuele aard was. Dat oordeel is, meen ik, niet onbegrijpelijk in het licht van de verschillende intenties waarmee deze gedraging kan worden verricht. Ik neem daarbij in aanmerking dat Uw Raad de begrijpelijkheid van de motivering van een vrijspraak die op een waardering van het beschikbare bewijsmateriaal berust terughoudend toetst. Dat volgt uit eerdergenoemd arrest van 17 februari 2009 en kan ook overigens uit rechtspraak van Uw Raad worden afgeleid.30.

27. ’s Hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat de verdachte bij het met zijn piemel tegen het gezicht van [slachtoffer 2] tikken bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een handeling van seksuele aard verrichtte is niet onbegrijpelijk en in het licht van de vaststellingen die aan deze vrijspraak ten grondslag liggen toereikend gemotiveerd.

28. Ik merk nog op dat ingeval Uw Raad van oordeel zou zijn dat de eerste deelklacht slaagt, maar de tweede faalt, cassatie naar het mij voorkomt achterwege kan blijven. Ingeval Uw Raad van oordeel zou zijn dat alleen de tweede deelklacht slaagt, ligt dat anders : het hof is dan gehouden tot de waardering van de omstandigheden van het geval die het in het bestreden arrest (in het licht van het oordeel dat het vereiste opzet heeft ontbroken) achterwege heeft gelaten.

29. Het middel faalt.

30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG