HR, 23-04-2024, nr. 0000

Het cassatiemiddel klaagt over de door het hof gegeven vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde feit voor zover de tenlastelegging inhoudt dat de verdachte een ontuchtige handeling heeft gepleegd door ‘met zijn piemel tegen het hoofd’ van [slachtoffer 2] te slaan.

Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat:

“hij op één of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2016 tot 6 juni 2018 te [plaats], in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 2], geboren op 18 februari 2010, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, één of meermalen ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het één of meermalen

- slaan en/of tikken op de billen van die [slachtoffer 2]

- laten aftrekken van zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer 2]

- slaan met zijn, verdachtes, piemel op/tegen het hoofd van die [slachtoffer 2], terwijl deze (vast/diep) lag te slapen.”

Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van dit feit en daartoe overwogen:

“De verdachte wordt voorts verweten dat hij ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige stiefbroertjes [slachtoffer 2] (feit 2) en [slachtoffer 3] (feit 3). [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] woonden na het beëindigen van de relatie van hun ouders bij hun moeder, maar sliepen in het weekend vaak bij hun vader, die tussen eind 2015 en eind 2018 een relatie had en samenwoonde met de moeder van de verdachte in [plaats], waar de verdachte ook vaak kwam in het weekend. [slachtoffer 2] was in die periode tussen de zes en de acht jaar oud en [slachtoffer 3] was tussen de acht en de tien jaar oud. [slachtoffer 3] heeft medio 2018 aan zijn moeder verteld dat de verdachte [slachtoffer 2] een ‘piemeltik’ heeft gegeven, hetgeen [slachtoffer 2] aan zijn moeder in datzelfde gesprek desgevraagd heeft bevestigd. Twee jaar later, in oktober 2020, heeft [slachtoffer 3] bij de politie verklaard dat hij de verdachte moest aftrekken, en als hem dat niet lukte, dat zijn broertje [slachtoffer 2] het dan over moest nemen. Voorts heeft [slachtoffer 3] verklaard dat hij de ballen van de verdachte moest aanraken, dat hij de verdachte anaal moest penetreren en dat de verdachte [slachtoffer 2] meermalen op zijn billen heeft geslagen.

Tegenover deze verklaringen van [slachtoffer 1] (feit 1) en [slachtoffer 3] (feiten 2 en 3) staat de stellige ontkenning van de verdachte van deze feiten.

Het hof stelt voorop dat zedenzaken vaak worden gekenmerkt door het gegeven dat naast de verklaring van het slachtoffer en de ontkennende verklaring van de verdachte weinig of geen steunbewijs voorhanden is, omdat bij de ten laste gelegde handelingen alleen de verdachte en het slachtoffer aanwezig zijn geweest. Dat ligt in de onderhavige strafzaak ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde iets genuanceerder, omdat [slachtoffer 3] in oktober 2020 heeft verklaard over zowel ontucht jegens zijn broertje [slachtoffer 2] als over ontucht jegens hemzelf. Het dossier bevat van [slachtoffer 2] zelf geen verklaring, met uitzondering van de bevestiging naar zijn moeder dat de verdachte hem een piemeltik heeft gegeven, tijdens de hiervoor genoemde disclosure-verklaring.

(...)

Het hof dient in onderhavige zaak de vraag te beantwoorden of voor de verklaringen van [slachtoffer 1] (feit 1) en [slachtoffer 3] (feit 2 en 3) voldoende steunbewijs voorhanden is in het dossier. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden in dit concrete geval.

(...)

Vrijspraak ontucht met [slachtoffer 2] (feit 2) en [slachtoffer 3] (feit 3)

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat eveneens niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen de verdachte onder 2 en 3 ten laste is gelegd, zodat de verdachte hiervan ook moet worden vrijgesproken.

De verklaring van [slachtoffer 3] zoals afgelegd in oktober 2020 is weliswaar gedetailleerd; hij omschrijft nauwkeurig en specifiek wat er zich heeft afgespeeld ten aanzien van hemzelf en [slachtoffer 2] met de verdachte. Deze verklaring van [slachtoffer 3] over wat zich zou hebben afgespeeld wordt een aantal jaren later afgelegd en alle kinderen hebben, zo volgt uit het dossier, in die jaren een ingrijpende periode van echtscheiding tussen de moeder van de verdachte en de vader van [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] meegemaakt. Het hof oordeelt dat de belastende verklaring van [slachtoffer 3] enigszins wordt ondersteund door een ander bewijsmiddel, namelijk de verklaring van [betrokkene 1], waarin deze heeft bevestigd dat [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en de verdachte in de ten laste gelegde periode op één kamer sliepen, als de verdachte bij zijn toenmalige gezin logeerde. Het hof stelt vast dat deze verklaring van [betrokkene 1] wel ziet op de periode waarbinnen de seksuele handelingen volgens [slachtoffer 3] zouden hebben plaatsgehad en de gelegenheid die de verdachte daartoe heeft gehad, maar dat deze verklaring onvoldoende concrete steun biedt voor de ten laste gelegde concrete ontuchtige handelingen. Anders gezegd, de verklaring van [betrokkene 1] houdt als steunbewijs voor de ten laste gelegde ontuchtige handelingen onvoldoende verband met die ten laste gelegde handelingen als zodanig. Ook de verdachte zelf verklaart overigens dat hij in die tijd bij [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] op de kamer sliep. Hij ontkent echter stellig dat in die kamer seksuele handelingen hebben plaatsgevonden.

De verklaring van [slachtoffer 3] over de ten laste gelegde handelingen jegens hemzelf en jegens [slachtoffer 2] vinden, met uitzondering van de zogenoemde ‘piemeltik’, van welke handeling het ontuchtig karakter niet zonder meer vaststaat, ook geen steun in hetgeen [slachtoffer 2] aan zijn moeder heeft verteld, nu [slachtoffer 2] over die (overige) ten laste gelegde handelingen in het betreffende gesprek met zijn moeder niet heeft verklaard. Het dossier behelst naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om ten laste van de verdachte tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

Het hof acht wel voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden voor zover onder 2 is ten laste gelegd dat de verdachte aan [slachtoffer 2] een ‘piemeltik’ heeft gegeven. [slachtoffer 3] heeft namelijk aan zijn moeder verteld (en bij de politie verklaard) dat de verdachte [slachtoffer 2] met zijn piemel een tik in het gezicht heeft gegeven. [slachtoffer 2] heeft dit aan zijn moeder desgevraagd bevestigd. Hoewel zo'n piemeltik zonder meer als ongepast en ongewenst moet worden aangemerkt, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat dit reeds naar zijn aard ontuchtig is in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), of dat de verdachte met deze handeling destijds (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij een handeling van seksuele aard verrichtte en dat dit (dus) om deze reden als ontuchtig handelen in strijd met art. 247 Sr kan worden aangemerkt. Dat brengt mee dat de verdachte ook in zoverre van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.”

Artikel 247 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde ten tijde van het onder 2 tenlastegelegde:

“Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.”

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 247 (oud) Sr. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging voorkomende begrip ‘ontuchtige handelingen’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.

De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 1991, 519) houdt onder meer in:

- de memorie van toelichting

“Dit werd mede veroorzaakt doordat in het wetsvoorstel, in navolging van het advies van de Commissie-Melai, wordt gesproken van «seksuele handelingen» in plaats van, zoals in de huidige wet over «ontuchtige handelingen». De Commissie verkoos de kleurloze term seksuele handeling boven de moreel geladen term ontucht en ontuchtige handelingen. In Noyon-Langemeijer-Remmelink wordt gezegd: «Men zal mijns inziens bij ontucht meer moeten denken aan handelingen, gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm zonder dat het hier om buitengewone afschuwwekkende daden zou gaan.» Hieruit blijkt dat ook volgens dit commentaar ontucht of ontuchtige handelingen een andere, meer geladen, betekenis hebben dan seksuele handelingen.”

(Kamerstukken II 1988/89, 20930, nr. 3, p. 2.)

- de memorie van antwoord

“Vervolgens stelden deze leden dat de argumentatie om in het voorliggend voorstel de oude term «ontucht of ontuchtige» handelingen te handhaven hen geenszins heeft kunnen overtuigen. Zij menen met mij dat «ontucht» veronderstelt seksueel contact in strijd met de sociaal-ethische norm, doch zij konden daaraan juist geen argument ontlenen bedoelde term te handhaven, waarbij voor de strafbaarheid niet uitsluitend zou zijn vereist dat iemands seksuele integriteit is geschonden, maar bovendien relevant is of er sprake is van strijd met de normen van de (toevallige) maatschappelijke meerderheid - de dominerende publieke moraal. Dit zou naar de mening van deze leden niet anders kunnen betekenen dan dat de staat optreedt als zedenmeester. Ik heb de indruk dat deze leden mijn betoog omtrent het verschil tussen een bepaling waarin wordt gesproken over seksuele handelingen en een bepaling waarin wordt gesproken over ontuchtige handelingen verkeerd hebben begrepen. Het doel van de zedelijkheidswetgeving is naar mijn oordeel het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn. Tot de eerste categorie behoren degenen, die in het algemeen wel in staat zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen, doch op een bepaald moment niet, bijvoorbeeld omdat geweld wordt gebruikt, of omdat zij bewusteloos zijn. De wet beschermt ook groepen van personen, die in het algemeen niet in staat worden geacht zelf hun seksuele integriteit te beschermen. Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd. De vraag is hoe lang men jeugdigen moet beschermen, met andere woorden op welke leeftijd zij kunnen worden geacht in staat te zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen. In het Wetboek van Strafrecht is gekozen voor de leeftijdgrens van zestien jaar voor jeugdigen in het algemeen en voor de meerderjarigheidsgrens voor afhankelijken. Wanneer alle «seksuele handelingen» met jeugdigen onder die leeftijd verboden zouden zijn, dan zou deze categorie geheel seksueel onaantastbaar zijn. Een seksueel getint stoeipartijtje van jeugdigen zou dan onder de bepaling vallen. Wanneer ouders - de jeugdigen zelf zullen geen aangifte doen als zij beiden wilden - aangifte doen, zal het O.M. kunnen zeggen deze handelingen zijn niet «ontuchtig», want een dergelijke stoeipartijtje is over het algemeen sociaal-ethisch aanvaard en het is ook sociaal-ethisch aanvaard dat in die gevallen jeugdigen zelf beslissen.”

(Kamerstukken II 1988/89, 20930, nr. 5, p. 4-5.)

Uit deze wetsgeschiedenis volgt dat onder ‘ontuchtige handelingen’ als bedoeld in artikel 247 Sr moeten worden verstaan handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Of een bepaalde handeling van seksuele aard – waartoe een ‘piemeltik’ in het gezicht van een ander doorgaans zal kunnen worden gerekend – kan worden aangemerkt als ‘ontuchtig’, hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden kunnen onder meer worden gerekend de aard van de handeling en de context waarin en de omstandigheden waaronder de handeling wordt verricht, waarbij ook de leeftijd van de betrokkenen en een mogelijk leeftijdsverschil, de eventuele interactie tussen hen en onder omstandigheden ook hun intenties een rol kunnen spelen. Voor een bewezenverklaring van het plegen van ontuchtige handelingen moet komen vast te staan dat het opzet van de verdachte mede het ontuchtige karakter van de handelingen omvat.

In verband met de toetsing in cassatie van het cassatiemiddel van het openbaar ministerie dat is gericht tegen de door het hof gegeven vrijspraak, is van belang dat het bij de bewijsbeslissing mede aankomt op de waardering van het beschikbare bewijsmateriaal. De feitenrechter beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De enkele omstandigheid dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een bewezenverklaring toelaat, maakt een vrijspraak niet onbegrijpelijk. (Vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL: HR:2004:AO5061.)

Het hof heeft vastgesteld dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de in de tenlastegelegde periode veertien tot zestien jaar oude verdachte de toen vijf tot acht jaar oude [slachtoffer 2] de onder 2 tenlastegelegde ‘piemeltik’ heeft gegeven. Het hof heeft geoordeeld dat “niet [is] komen vast te staan dat dit reeds naar zijn aard ontuchtig is in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), of dat de verdachte met deze handeling destijds (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij een handeling van seksuele aard verrichtte en dat dit (dus) om deze reden als ontuchtig handelen in strijd met art. 247 Sr kan worden aangemerkt.”

In het licht van wat is overwogen onder 2.6 en 2.7 getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 oktober 2022 niet blijkt dat het openbaar ministerie daar een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren heeft gebracht over het ontuchtige karakter van de tenlastegelegde handeling en over het opzet van de verdachte op het plegen van zo’n handeling.

Het cassatiemiddel faalt.