HR, 05-02-2008, nr. 02569/06

Nr. 02569/06

Mr Machielse

Zitting: 4 september 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 8 mei 2006 vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 2. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd" en 3. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 4. "de voortgezette handeling van bedreiging met openlijk geweld met verenigde krachten tegen personen en bedreiging met zware mishandeling", veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren alsmede tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Mr W.F. Groos, advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, namens haar ondertekend door Mr G.C. Haverkate, advocaat-generaal bij het gerechtshof 's-Gravenhage, houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof de verdachte niet wegens het ontbreken van opzet heeft kunnen vrijspreken zonder ingevolge art. 359 lid 2 Sv te responderen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat verdachte, wetende dat medeverdachte [betrokkene 1] zojuist iemand in een café had neergeschoten, die [betrokkene 1] mee naar buiten heeft getrokken om te voorkomen dat hij zou worden aangehouden.

3.2. Verdachte is vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 was tenlastegelegd. De betreffende tenlastelegging luidde na wijziging ervan als volgt:

"dat hij op of omstreeks 30 april 2002 in de gemeente Hoorn opzettelijk een persoon, te weten [betrokkene 1], die schuldig was aan of vervolgd werd terzake van het misdrijf doodslag (..), althans een poging daartoe, heeft verborgen en/of behulpzaam is geweest in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door een of meer ambtenaren van de justitie of politie, immers heeft verdachte

- direct nadat die [betrokkene 1] in het café "[A]" een man, te weten [slachtoffer 1], met een vuurwapen in het hoofd had geschoten, die [betrokkene 1] beetgepakt door zijn arm om de nek, althans het bovenlijf van die [betrokkene 1] te slaan, en/of vervolgens

- die [betrokkene 1] weggeduwd richting de uitgang van het café en/of vervolgens die [betrokkene 1], door de mensenmenigte die zich op dat moment in dat café bevond, uit dat café meegetrokken en/of weggevoerd en/of weggeleid (terwijl hij, verdachte, het hoofd en/of het gezicht van die [betrokkene 1] omlaag heeft gedrukt en/of gehouden), en/of vervolgens

- die [betrokkene 1] vanaf dat café meegetrokken en/of weggevoerd en/of weggeleid en/of weggebracht (lopend en/of met een auto) en/of weggeduwd naar een, voor de politie, onbekende bestemming."

3.3. De tenlastelegging is gebaseerd op artikel 189 lid 1 sub 1 van het Wetboek van Strafrecht, dat tot het werd gewijzigd bij Wet van 20 november 2006 (Stb. 580, in werking getreden 1 februari 2007) als volgt luidde:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft:

1° hij die opzettelijk iemand die schuldig is aan of vervolgd wordt ter zake van enig misdrijf, verbergt of behulpzaam is in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door de ambtenaren van de justitie of politie."

3.4. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep blijkens het zich bij de stukken bevindende requisitoir, en zoals dat in het middel is geciteerd, het volgende betoogd:

"3. Feit 1:art 189 Sr

a. Juridisch kader

[Verdachte] wordt verweten dat hij op Koninginnedag 30 april 2003 in Hoorn behulpzaam is geweest om [betrokkene 1] te laten ontkomen aan de nasporing of aanhouding van de politie dan wel hem te verbergen. Dit delict is beschreven onder artikel 189 sr en wordt ook wel aangeduid als begunstiging. Daarmee is beoogd de hulp bij het dwarsbomen van activiteiten van politie en justitie om misdrijven op te lossen en de dader in handen te krijgen, strafbaar te stellen.

Het betreft anders dan bij medeplichtigheid, hulp nadat het delict is begaan (ex post) en moet gaan om hulp die niet van tevoren is afgesproken (HR NJ 1988, 835).

De (voorwaardelijke) opzet heeft betrekking op alle bestanddelen van het delict: vereist is dat de dader willens en wetens de kwade kans aanvaard dat degene die hij helpt schuldig is aan of wordt vervolgd terzake van enig misdrijf.

De dader moet de bedoeling hebben om nasporingen van politie en justitie te bemoeilijken. Van oogmerk is bijvoorbeeld sprake als "zijn handelen, naar hij moet hebben beseft, als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg meebrengt dat sporen van het misdrijf zouden verdwijnen" HR NJ 1998, 610.

b. Feitelijke invulling.

Het was een gezellige Koninginnedag geweest en met een bandje in het café [A] en een groot aantal mensen, die soms al een behoorlijk aantal glazen alcohol in [A] of in andere kroegen hadden gedronken, zat de stemming er goed in, zo blijkt uit een groot aantal getuigenverklaringen. Uit het verbaal blijkt dat er in totaal zo'n 156 getuigen zijn gehoord in deze zaak (map 1 hoofddossier).

Om 22.43 uur (pg 157 map 1 verbalisant [verbalisant 1] d.d. 1 mei 2002) krijgt de politie Hoorn een melding dat er geschoten is in [A]. De eerste verbalisanten zijn al snel ter plaatse (zo ook verklaring [getuige 1] op 8 mei 2002 pg 300 map 8), de eigenaresse zou de politie hebben gebeld (zie [getuige 1] pg 300) en zorgen er voor dat het ambulancepersoneel zijn werk kan doen en dat de plaats delict ontruimd en verzekerd wordt. Van de aanwezige personen worden de personalia opgenomen. De eerste aandacht gaat uiteraard uit naar het slachtoffer.

Opmerkelijk is dat ondanks het feit dat de politie al heel snel ter plaatse was en de plaats delict heeft afgezet, de huls van het wapen en het wapen zelf waarmee geschoten is, nimmer gevonden zijn, ondanks de diverse speuracties van de politie, zelfs in het water. Ook andere technische sporen (kruitdelen etc) ontbreken. De enige technische aanwijzing, de kogel, is gevonden in het hoofd van het slachtoffer.

Nog opmerkelijker is dat al vrij snel na de schietpartij een aantal getuigen, die blijkens hun verklaring zeer dicht in de omgeving van het slachtoffer en [betrokkene 1] gestaan hebben, aangegeven helemaal niets gezien te hebben van de schietpartij of niets willen verklaren (ik noem: [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], [getuige 7] en [getuige 8] (vgl bv map 1 pg 167 pv van bevindingen). Sommigen gaan in hun ontkenning zover dat zij zelfs ontkennen [betrokkene 1] in [A] gezien te hebben.

Angst blijkt een oorzaak voor het niet verklaren, als ook het gegeven dat Hoorn als gemeente en meer in het bijzonder de mensen die in [A] kwamen een zeer gesloten club blijken te zijn. Dit heeft er toe geleid dat het de politie veel moeite heeft gekost te onderzoeken wat er zich precies op Koninginnedag in [A] en tevoren in cafe [B] heeft afgespeeld. Sommige personen zijn meerdere malen gehoord, op het politiebureau of bij hen thuis, maar ook bij de rc en ter zitting. Enkele getuigen werden aangehouden terzake van meineed ([getuige 3] en [getuige 9] ) en getuige [getuige 10] is enige tijd gegijzeld geweest. Ook werden verschillende taps gebruikt om voorafgaand en na afloop van de verhoren te volgen wat de betreffende getuigen over de telefoon vertelden. Daaruit bleek dat velen onderling contact hadden, er in een enkel geval waarschuwingen kwamen om vooral niets of zo weinig mogelijk te verklaren en ook van de zijde van [betrokkene 1] uitingen tegenover getuigen werden gedaan die als bedreigingen kunnen worden opgevat ([getuige 11], [getuige 12], hand op de schouder etc(..)).

Ik kom later in het requisitoir op het herinneringsvermogen van enkele getuigen en de betrouwbaarheid van hun verklaring, uitgebreid terug.

Een en ander is te meer bijzonder omdat reeds kort na het schietincident de naam van [betrokkene 1] in en buiten het café genoemd werd als dader, zelfs in andere horecagelegenheden zoals [C] (zie verklaring [getuige 13], map 6 pg 35; [getuige 14], map 6 pg 44; [getuige 15], methodieken pv 22 t/m 39 pg 496). Dit wordt nog eens extra ondersteund door het feit dat [getuige 11] onmiddellijk na het schieten aan verbalisant [verbalisant 2] een briefje geeft met daarop de naam van verdachte als degene die zou hebben geschoten (pv van bevindingen van [verbalisant 2] d.d. I mei 2002 en 23 mei 2002 (map 1 pg 199-200) en verklaring [getuige 11] bij de politie op 22 mei 2002 map getuigen I t/m M pg 543 en 548 ev., 577 ev). Zij heeft ook tegenover anderen in [C] ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) verteld dat zij gezien heeft dat [betrokkene 1] de Marokkaanse man heeft doodgeschoten. Hoewel reeds vrij snel na de schietpartij, de verdenking in de richting van [betrokkene 1] wees, hebben politie en justitie ervoor gekozen eerst te trachten ook andere mogelijke verdachten te onderzoeken (dus geen tunnelvisie aan de dag gelegd, verre van dat) en zoveel mogelijk concreet bewijsmateriaal te verzamelen. De verwachting dat hij zich op zijn zwijgrecht zou beroepen en zelf geen medewerking zou verlenen aan het onderzoek, is uitgekomen. De verdenking en de vervolgingen bestond reeds vanaf het begin onmiddellijk na het schot en de roep dat iemand neergeschoten was.

De opsporing en vervolging werden ernstig bemoeilijkt door het feit dat [betrokkene 1] al heel snel uit het café verdwenen bleek te zijn - dit betreft de verdenking richting [verdachte] dat zulks door zijn toedoen is geschied, er geen wapen (meer) werd aangetroffen en ook ander technisch bewijs op de schutter niet kon worden getraceerd.

Ik kom nu aan de feitelijke onderbouwing van de diverse bestanddelen van art 189 Sr. Het bestanddeel: schuldig is kan inmiddels eenvoudig worden bewezen door het aan de processtukken toegevoegde onherroepelijke arrest van het Hof in de zaak [betrokkene 1] van 18 december 2003, waaruit blijkt dat [betrokkene 1] schuldig is aan doodslag. De HR heeft in NJ 1964, 411 uitgemaakt met een beroep op de strekking van het artikel (tw men mag het recht niet in zijn loop belemmeren) dat onder iemand die schuldig is aan enig misdrijf ook valt iemand die enig misdrijf heeft begaan.

Ook vervolgd kan worden bewezen nu er niet per se een bevel door justitie tegen de vermoedelijk schuldige behoeft te zijn uitgevaardigd: het is voldoende dat er feitelijk nagespoord wordt of vervolgd wordt (aant. 4 op art 189 Wetboek van Strafrecht). In het geval de vluchteling schuldig is zonder nog vervolgd te worden is voorwaardelijke opzet aangewezen voor het bewijs van de opzet van de dader.

Voor het bewijs van de wetenschap (of had moeten weten) bij [verdachte] dat er een gerede kans bestond op nasporing of aanhouding van [betrokkene 1] terzake toen nog (poging tot) doodslag geldt het navolgende:

Het bewijs kan worden gebaseerd op verklaringen van getuigen en gedragingen van [verdachte], waaruit blijkt dat [verdachte] gehoord heeft dat er werd geschoten, [betrokkene 1] in de nabijheid van de plaats waar werd geschoten heeft gezien en onmiddellijk daarna hem bij de arm heeft meegenomen het café uit. Ik verwijs naar de verklaringen die officier van justitie De Haas heeft gebruikt in zijn schriftelijk requisitoir op pagina 3 en 4.

Feit van algemene bekendheid is dat bij een schietpartij als deze in een druk café de zekerheid bestaat dat de politie gewaarschuwd zal worden en snel daarna ter plaatse zal zijn.

Dat was ook zo, blijkt uit het relaas van politie (pg 157 map I verbalisant [verbalisant 1] d,d, 1 mei 2002)

Ook circuleerde al heel snel de naam van de mogelijke schutter, te weten [betrokkene 1].

c.

Daarnaast is het zo dat de meeste getuigen verklaren een schot te hebben gehoord of op een andere manier hebben gemerkt dat er iets bijzonders gebeurde, terwijl [verdachte] stelt niks gemerkt te hebben...:

- Getuige [getuige 16] (p. 23): heeft een schot gehoord en zag dat [verdachte] direct op het schot in actie kwam.

- Getuige [getuige 11] (p. 24) : Stond bij de jukebox en ziet op een gegeven moment allemaal mensen naar buiten 'vliegen'. Ze dacht dat deze mensen aan het vechten waren.

- Getuige [getuige 9] (p. 29): Stond in café en hoorde een knal. Verklaart dat iedereen om haar heen stil bleef staan en een groep van 10 of 20 mensen naar de uitgang liepen.

- Getuige [getuige 11] (p. 30): Zat op het biljart en hoorde een knal alsof een champagnefles werd ontkurkt. Toen ze opkeek zag ze een rookpluim

- Getuige [getuige 17] (p. 35) in haar eerste verklaringen bij de politie: zat op het biljart naast [getuige 11]. Zij heeft verklaard alle handelingen van [betrokkene 1] en [verdachte] gezien te hebben. Nadat geschoten was (het klonk als een pof, een ballonnetje dat knapte) zou er volgens haar eerst niets gebeurd zijn. Alleen [verdachte] en [betrokkene 1] liepen richting uitgang.

Ook uit de handelingen van verdachte zelf kan worden afgeleid dat [verdachte] wist of in ieder geval had moeten weten dat [betrokkene 1] een misdrijf had gepleegd en daarom vervolgd/gezocht zou worden. Uit verklaringen (zie de verklaringen onder punt 3) blijkt dat [verdachte] direct na het schot op [betrokkene 1] is afgelopen en hem vervolgens dwingend naar buiten, en weg van het café, heeft (be)geleid. Zelf verklaart hij, zonder gedag te hebben gezegd, bij zijn gesprekspartners te zijn weggelopen, hetgeen op zich al vreemd is. Dit duidt er m.i. op dat kennelijk haast geboden was - kennelijk wist of besefte [verdachte] dat [betrokkene 1] gezocht zou worden als hij hem niet snel naar een andere plaats zou begeleiden. Hierop heeft hij hulp geboden.

Tevens kan nog worden gewezen op hetgeen de OvJ in zijn requisitoir aanhaalt te weten dat het schietincident vindt plaats in een openbare gelegenheid waar zich veel mensen bevinden die [betrokkene 1] van naam en gezicht kennen. [verdachte] had kort voor de schietpartij nog aan de bar met [betrokkene 1] gesproken, kent hem goed (verklaring [getuige 18] 17 oktober 2002 pg 249- 255 reageert volgens [getuige 18] meteen op het moment dat hij het schot hoort.

[Getuige 18] verklaart bovendien dat er door de hele zaak werd geroepen dat er wordt geschoten. Dat moet verdachte [verdachte] dus ook hebben gehoord. [Verdachte] liep direct na de knal weg naar de ruimte tussen het biljart en de stamtafel. Uit de tekening op pagina 256 blijkt dat het slachtoffer vlak achter het biljart was gevallen.

[Verdachte] was door zijn taak als uitsmijter om de zaak in de gaten te houden (verklaring partner [getuige 19] 2-5-2002 pg 141 map 8, die mede uitbater van het café is) en nu ook juist extra gemotiveerd om goed op te letten. Het is dan ook uiterst onwaarschijnhijk dat hij het schot niet gehoord zou hebben, laat staan meteen gehandeld zou hebben.

[Getuige 20] verklaart ook dat ze meteen na het schot [betrokkene 1] en [verdachte] dichtbij het slachtoffer heeft zien staan ordner 11 pg 16 (G136 G140) en ziet later buiten beiden richting Hoofdtoren lopen.

[Getuige 21] geeft ook aan dat hij [betrokkene 1] en [verdachte] de deur uit zag lopen; hij zag die koppen van hen de deur uit rennen en ze de tent in versnelde vorm verlieten (3 verhoor dd 10 oktober 2002)

d. Feitelijke hulp in het ontkomen aan nasporing of aanhouding.

In het requisitoir staat een opsomming van de feitelijke gedragingen van [verdachte] waaruit blijkt dat hij [betrokkene 1] hielp om te ontkomen aan aanhouding (pg 3)

Ik vraag in het bijzonder aandacht voor de volgende verklaringen:

1. Verklaring [getuige 17] bij RC in de zaak [betrokkene 1](p.35 ev.):

(...) Ik weet niet of [betrokkene 1] op het hoofd van de man richtte toen hij schoot. Het volgende moment keek ik op en zag [betrokkene 1] weglopen in de richting van de deur. Ook zag ik dat [verdachte] uit de richting van de bar kwam lopen en [betrokkene 1] voor zich uit duwde. [Betrokkene 4] die bij het biljart stond kreeg een duw van [verdachte]. (p.36)

(...) [Verdachte] kwam in beeld toen [betrokkene 1] zich omdraaide om weg te lopen. [Betrokkene 1] was toen al op de terugweg naar de deur. [Verdachte] gaf hem een duw. (p.38)

(...) [Betrokkene 1] was al aan het einde van het blijart of nog verder in de richting van de deur. [Verdachte] gaf [betrokkene 1] een duw in z'n rug naar buiten. Zij renden niet. Het was gewoon lopend. (p.40)

2. Verklaring [getuige 17] bij Rb Alkmaar op 6 april 2004 (p.3)

(...) Ik zag dat [verdachte] [betrokkene 1] naar voren duwde. Ik dacht dat [verdachte] in het oranje was gekleed en [betrokkene 1] in het zwart. Ik zag dat [verdachte] [betrokkene 1] tegen zijn rug duwde. Ik zag dat [verdachte] hem echt duwde. (...) Ik weet zeker dat [verdachte] [betrokkene 1] naar de uitgang duwde, dat staat nog op mijn netvlies.

(...) [Verdachte] zorgde wel dat [betrokkene 1] weg kon komen anders hadden ze [betrokkene 4] niet omver hoeven duwen.

(...) [Verdachte] liep na het schieten op [betrokkene 1] af en niet naar de uitgang. [Verdachte] en [betrokkene 1] liepen achter elkaar naar de uitgang toe. Ik heb [verdachte] [betrokkene 1] een duw zien geven.

3. Verklaring [getuige 17] bij Hof Adam inz [betrokkene 1] op 17, 24 en 26 juni 2003

(...) [Betrokkene 1] is kleiner dan [verdachte]. De Iangste van de twee, [verdachte], duwde de kortere, dus [betrokkene 1], voor zich uit naar de uitgang. Dat weet ik zeker. [Betrokkene 4] stond in de weg en werd door [betrokkene 1] opzij geduwd. (p.7 PV ttz)

(..) Ik heb gezien dat hij ([betrokkene 1]) met [verdachte] en [getuige 10] heeft gepraat. (p.10 PV ttz)

4. Verklaring [betrokkene 1] Bij Rb Alkmaar op 6 april 2004 (p.6)

(...) Direct na de knal wilde ik meteen naar de deur en zag ik daar [verdachte]. Het was stervensdruk in het café, iedereen wilde naar buiten. Ik heb in het tumult niet gezien wat [verdachte] bij die deur deed. (...) Het kan best zijn dat [verdachte] in het tumult een arm om mij heen geslagen heeft.

5. PV van bevindingen (p.22 ev.) [getuige 22] d.d. 30-8-2002 (map 1 pg 215)

Verklaring van [getuige 16] (afgenomen vlak na het schietincident, [getuige 16] bevond zich ten tijde van het incident in het café)

[Getuige 16] verklaart dat zij had gezien dat (...) de dader gelijk na het schietincident door een man met een rode trui werd vast gegrepen en het café uit werd getrokken. Later die avond stormt een man met een oranje trui [verdachte] genaamd, het café binnen en kijkt in de richting van de plek waar het slachtoffer van de schietpartij had gelegen.

6. Verklaring [getuige 1] bij RC in de zaak [betrokkene 1]

(....) Toen ik mij omdraaide om terug te lopen zag ik [verdachte] met een onbekende man voor [A] lopen in de richting van een aantal auto's die verderop geparkeerd stonden. (...) Die persoon werd door [verdachte] onder de arm van [verdachte] gehouden en op deze wijze trok [verdachte] die persoon mee. Ik heb hen niet in een auto zien stappen. Wel herinner ik mij dat een van de auto's wegreed.

(...) Toen ik [verdachte] zag met zijn arm om de nek van die onbekende persoon zag ik dat hij die persoon meevoerde. Zo kwam dat op mij over. Hij sleurde hem mee en had hem goed vast om zijn nek. Dat was opvallend en ik vond dat raar.(...) Ik weet 100% zeker dat het [verdachte] was.

7. Verklaring [getuige 1] bij Rb Alkmaar op 6 april 2004 (p.7)

(...) Er ging een hele mensenmassa naar buiten na die knal (...) Ik heb [verdachte] naar buiten zien lopen. Ik weet niet meer wat hij aan had. Hij ging met iemand anders naar buiten. Hij liep voor mij uit naar buiten. De andere man liep ook voor mij uit naar buiten. [Verdachte] had die man onder zijn arm mee. (...) Ik heb alleen [verdachte] weg zien lopen met iemand onder zijn arm. Ik zag dat buiten. Niet in de kroeg. Zij gingen rechtsaf en wij gingen linksaf. (...) Ik zag [verdachte] en die andere persoon lopen in de richting van auto's die bij de Hoofdtoren geparkeerd stonden.

(...) Ze liepen gestaag weg. Hij had hem goed vast om zijn nek. Ik heb [verdachte] op de Veermanskade iemand zien meenemen onder zn arm in de richting van de Hoofdtoren.

8. Verklaring [getuige 23] bij Hof Adam inz [betrokkene 1] (p.33)

(...) In de week na 2 mei 2002 sprak ik [getuige 17]. Zij zei weinig, maar zij was emotioneel. Ik vroeg haar of er iets aan de hand was. [Getuige 17] vertelde mij dat zij had gezien dat het slachtoffer van de schietpartij in café [A] na de knal een stap achteruit deed

9. Verklaring verdachte bij Rb Alkmaar op 6 april 2004 (p.8 + 14 ev)

Ik zal gerust mijn arm om [betrokkene 1] hebben gehad

(..) Ik ben samen met [betrokkene 1] het café uitgelopen. Hij was ook rustig. Ik was me nergens van bewust.

(...) Voordat ik wegliep uit het café was ik samen met [getuige 18] en een meisje in gesprek. Ik weet niet meer of ik ze gedag heb gezegd.

10. Verklaring [getuige 9] bij politie (p.29)

(...) Ik zag toen dat de man in die rode trui zijn arm om een man heen had geslagen en die man naar buiten bracht.

11. Verklaring [getuige 9] bij Rb Alkmaar op 6 april 2004 (p.9)

Ik heb niet gezien dat [verdachte] specifiek iemand beet had. Hij wilde de bezoekers van het café als het ware allemaal naar buiten hebben. Ik heb gezien dat hij iemand met zijn linkerarm vast had. Ik weet niet of dat specifiek één man is geweest.

12. PV van bevindingen verbalisant [verbalisant 3] (pg 68ev ordner 11 en 238- 252 map 1) omtrent doorrijden na aanrijding op de Keern enkele minuten na de schietpartij (22.55 uur) waarbij getuige [getuige 24] (verklaring 18-9-2002) het kenteken van een auto van [verdachte] (witte Ford Courier [AA-00-BB]) opneemt en in die auto 2 personen ziet zitten, de auto van [verdachte] inderdaad later schade blijkt te hebben en ook CIE info bevestigt dat [verdachte] [betrokkene 1] met zijn witte auto heeft weggebracht. Volgens de bestuurder van de aangereden auto deed de bestuurder van de witte auto na de aanrijding zijn lichten uit en ging er als een haas vandoor.

e. Bedoeling om opsporing te bemoeilijken.

Ook hier kan worden verwezen naar een feit van algemene bekendheid dat het wegduwen van de schutter bij de plaats des misdrijfs geen ander doel kan hebben dan de opsporing naar een mogelijke dader en sporen als het wapen, kruitsporen ed. te bemoeilijken en verdachte aan het zicht van de politie te onttrekken.

Anders dan in het requisitoir van de officier van justitie wordt gesteld kan niet worden bewezen dat [verdachte] [betrokkene 1] heeft getracht te verbergen. Ook is niet bewijsbaar dat [verdachte] het gezicht van [betrokkene 1] heeft proberen te verbergen terwijl hij hem naar buiten begeleidt. Uit de verschillende getuigenverklaringen blijkt echter ondubbelzinnig dat [verdachte] [betrokkene 1] met grote haast en wellicht tegen diens zin mee naar buiten trok: bij zijn arm, om zijn nek, voortduwend, meeslepend.

Ik vind het verhaal van [verdachte] ongeloofwaardig voor zover hij verklaart [betrokkene 1] toevallig bij de deur te hebben ontmoet. Als dat al zo zou zijn dan is het merkwaardig dat is gezien dat [verdachte] [betrokkene 1], direct na het schietincident, voortduwde richting de deur. Ook buiten het café wordt door verschillende mensen gezien dat [verdachte] [betrokkene 1] meetrok. (en dat [verdachte] hier eigenlijk mee bevorderde dat [betrokkene 1] de plaats van het delict snel zou verlaten).

Er kan vanuit worden gegaan dat ook [verdachte], ondanks zijn ontkennende verklaring hieromtrent, het schot heeft gehoord of vervolgens de rookpluim heeft gezien (hierop reageerde hij kennelijk ook direct). Ik wijs in dat verband op de verklaring van [getuige 18], die ik nader nog zal uitwerken. Het lijkt me stug dat praktisch alle getuigen het schot wel hebben gehoord en dat nu juist de persoon die het snelst en het heftigst reageert en een rol heeft in het café als ordebewaker/uitsmijter, niets zou hebben gehoord. Daarenboven was [verdachte] als partner van een van de eigenaressen van [A] nu juist die avond ook belast met toezicht op het een en ander. Dit brengt mee dat bij enig incident van enige importantie hij zal moeten ingrijpen. En dat doet hij ook, zij het op een in mijn ogen strafbare wijze.

Opvallend is dat ook [verdachte] niet gewoon met [betrokkene 1] naar buiten loopt maar hem duwt en meetrekt, met zijn hoofd onder zijn arm geklemd, hetgeen niet goed te rijmen is met toevallig elkaar tegenkomen bij uitgang en dan gezamenlijk weggaan, maar veeleer met de zorg [betrokkene 1] zo snel mogelijk in veiligheid te brengen, dat wil zeggen uit de klauwen van politie en justitie te houden. Getuigen [getuige 1] spreekt zelfs bij de politie (pg 301 map 8) en de rc (21-11-2002) over meesleuren.

Nog een andere bijzonderheid die de wetenschap en de bedoeling van [verdachte] om [betrokkene 1] uit handen van politie en justitie te houden onderstreept, is het feit dat [verdachte] vervolgens rond 23.00 uur op 30 april 2002 weer met veel bombarie terugkeert in het café, onmiddellijk informeert hoe het met het slachtoffer is en meteen kijkt naar de plaats van de schietpartij waar het slachtoffer op de grond is gevallen. (verhoor [verdachte] pg 51 verklaring 9 oktober 2002 + map 8 pv van [getuige 25] en [getuige 26] dd 1 mei 2002 pg 30.

g. betrouwbaarheid getuigen

Van belang zijn de getuigenverklaring van [getuige 17] d.d. 27 september 2002 (6.3) en haar verklaring afgelegd bij de rc op 4 oktober 2002, waar zij met zoveel woorden verklaart gezien te hebben dat [betrokkene 1] met zijn rechterarm een vuurwapen trok en zij zag dat hij dit oprichtte in de richting van het slachtoffer. Daarna hoorde zij "pok"en zag de donkere man achteruit stappen, Hij knalde met zijn kop tegen de deurstijl en daarna viel hij met een klap achterover. Zij ziet tevens dat [verdachte] [betrokkene 1] met zijn hand een duw gaf richting de uitgang. Ze zag dat [betrokkene 1] [betrokkene 4] omver duwde.

[Getuige 1] (6.15) en zijn vriendin [getuige 20] (6.16) bevestigen dat [betrokkene 1] en [verdachte] het café zo snel mogen ontvluchtten en in hun haast enkele mensen onder de voet liepen ([betrokkene 4]). Ook in hun verklaringen op 26 juni 2003 bij het Hof bevestigen zij dit duidelijk en zonder voorbehoud.

Voor de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 17] is relevant dat veel van de door haar gegeven details over de plaats waar zij zelf (biljart), [betrokkene 1], het slachtoffer en anderen dicht in hun omgeving zich bevonden, wordt ondersteund door vele getuigen als in de bewijsmiddelen aangegeven, maar in de eerste plaats door hun eigen consistentie.

[Getuige 17] heeft vanaf het begin aangegeven het schieten te hebben gezien. Zij heeft vanaf het begin gesproken over het feit dat zij zag dat [verdachte] [betrokkene 1] naar de uitgang duwde.

Door haar angst voor de verdachte en zijn omgeving en het zich realiseren dat hun verklaring tot boosheid en onbegrip in hun directe omgeving kon leiden wilde zij niet verdachte volledig belasten. Deze "beinvloeding" van getuigen uit angst voor verdachte is helaas vaker voorgekomen. Ik verwijs ook naar getuige [getuige 11] mbt de schietpartij.

Dat doet aan hun eerdere verklaringen en de bewijswaarde die daaraan kan worden toegekend niet af.

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van [getuige 17] wijs ik op de overwegingen van het Hof in de zaak tegen [betrokkene 1] waarbij met zo veel woorden is aangegeven dat overweging 6 dat de getuige [getuige 17] ter zitting bij het Hof een uiterst betrouwbare indruk heeft gemaakt en beslist en gedetailleerd met betrekking tot het tenlastegelegde heeft verklaard, terwijl de verklaringen van haar op essentiële onderdelen consistent zijn en bevestigd worden door andere getuigen.

Er is niet aannemelijk geworden in de zaak [betrokkene 1] dat de politie ongeoorloofde druk heeft uitgeoefend op getuigen onder wie op [getuige 17].

Ik betuig nogmaals mijn grote bewondering voor het feit dat [getuige 17] zich zo sterk heeft getoond om ondanks deze geweldige druk en spanning van de zitting in de zaak [betrokkene 1] maar ook wederom bij de rechtbank in de zaak [verdachte], toch uitgebreid te verklaren.

Het geeft maar weer eens aan dat wij, magistraten en beoefenaars van het recht, niet te licht moeten denken over het afleggen van een (belastende) getuigenverklaring in een grote strafzaak waarin de verdachte ontkent en een sfeer van bedreiging en geweld om zich heen heeft verzameld. Dat geldt voor de zaak [betrokkene 1], maar eveneens als afgeleide voor de zaak [verdachte].

Verdachte is vrijgesproken van feit 1 omdat niet bewezen kan worden dat verdachte [verdachte] wist dan wel moest hebben geweten dat [betrokkene 1] zojuist iemand had neergeschoten. In het bovenstaande heb ik al aangegeven dat ik van mening ben dat er wel vanuit kan worden gegaan dat [verdachte] dit wel wist in verband met:

1. De omstandigheden waaronder het incident zich voordeed.

2. Het feit dat praktisch alle getuigen hebben verklaard een schot/knal/pof gehoord te hebben en nu juist verdachte degene en de enige is geweest die heel duidelijk actie heeft ondernomen na de knal.

3. Het handelen van verdachte waaruit bleek dat hij zich gerealiseerd moet hebben dat [betrokkene 1] geschoten had en daarbij iemand geraakt had en dat ertoe diende te leiden dat [betrokkene 1] niet door de politie terzake zou worden aangehouden.

Ik vorder dan ook dat u feit 1 bewezen verklaard op grond als aangegeven".

3.5. Het hof heeft in zijn arrest de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde als volgt gemotiveerd:

"Het hof acht de lezing van de verdachte met betrekking tot de onder 1 tenlastegelegde gebeurtenissen voor wat betreft het niet horen van het schot en het begeleiden van [betrokkene 1] uit het café volstrekt onaannemelijk. Desalniettemin ontbreekt het wettig bewijs dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, in het bijzonder ten aanzien van het opzet op het onttrekken van [betrokkene 1] aan politie en/of justitie, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken."

3.6. Vooropgesteld moet worden dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de selectie en waardering van het bewijs. Indien hij de verdachte vrijspreekt van het tenlastegelegde, doet het behoudens bijzondere gevallen niet ter zake dat de vastgestelde feiten ook een andere bewijsbeslissing toelaten.(1) Art. 359 lid 2 Sv houdt echter in dat als de advocaat-generaal ten overstaan van het hof een duidelijk standpunt naar voren brengt dat door argumenten is geschraagd en voorzien is van een ondubbelzinnige conclusie, het hof bij afwijking van dat standpunt uitdrukkelijk de redenen opgeeft die tot die afwijking hebben geleid.(2) Hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht moet mijns inziens worden aangemerkt als zo een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

3.7. Het hof heeft in onderhavige zaak echter ook uitdrukkelijk de redenen opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het standpunt van de advocaat-generaal dat het aan verdachte tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard. Uit die motivering van het hof blijkt dat de kern van het bewijsprobleem erop neerkomt dat volgens het hof het opzet op het onttrekken van [betrokkene 1] aan politie en justitie niet kan worden bewezen.

Wel blijkt uit de overweging van het hof dat het de verklaring van verdachte dat hij het schot niet heeft gehoord en dat hij [betrokkene 1] niet uit het café heeft begeleid volstrekt onaannemelijk acht. Dat betekent dat het hof ervan is uitgegaan dat verdachte het schot wel heeft gehoord en [betrokkene 1] wel naar buiten heeft gebracht, maar dat toch niet is voldaan aan de opzeteis van art. 189 lid 1 onder 1 Sr.

3.8. Voor een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit moet volgens het bepaalde in art. 189 lid 1 Sr worden vastgesteld dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het behulpzaam zijn van de ander in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door ambtenaren van de justitie of politie. Indien de bedoeling die de verdachte had met zijn handelen - zoals hier het meevoeren naar buiten - niet was de ander te helpen om te ontkomen aan de politie, maar bijvoorbeeld een einde te maken aan een bedreigende situatie of escalatie te voorkomen, behoeft dat niet af te doen aan het bewijs van opzet.(3)

3.9. Ik kan mij voorstellen dat de gegevens die in hoger beroep door het OM zijn benadrukt - en dan druk ik mij nog voorzichtig uit - ook een andere bewijsbeslissing met betrekking tot het opzet toelaten. Het OM heeft in hoger beroep de gang van zaken in het café gereconstrueerd en het handelen van verdachte daarin ingepast. Dat verdachte niet minstens voorwaardelijk opzet zou hebben gehad op het feit dat [betrokkene 1] betrokken was bij het schieten en dat de opsporing en aanhouding van [betrokkene 1] zou kunnen worden bemoeilijkt als [betrokkene 1] uit het café zou worden verwijderd lijkt mij, ook gezien de omstandigheden die het hof wel aannemelijk heeft geacht, nogal onaannemelijk.

Ervan uitgaande dat de beslissing inzake de waardering van het bewijsmateriaal - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, lijkt het mij echter niet op de weg van de cassatierechter te liggen reeds schending van de bijzondere motiveringsplicht van art. 359 lid 2 Sv aan te nemen wanneer twijfels geplaatst kunnen worden bij de redengeving van de feitenrechter om af te wijken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het OM.

3.10. Misschien heeft het hof meer bewijs verlangd dan slechts het wegvoeren van [betrokkene 1]. Uitgaande van hetgeen door de advocaat-generaal is aangevoerd zou dat meerdere in hoofdzaak neer kunnen komen op aanwijzingen dat verdachte [betrokkene 1] met de auto heeft weggebracht en op de kennelijke omstandigheid dat verdachte later is teruggekomen naar de plaats delict om de toestand van het slachtoffer op te nemen. Het betoog van de advocaat-generaal houdt omtrent de bedoelde aanwijzingen echter niets meer in dan hetgeen wordt vermeld over het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 3]. Hoewel een andersluidend oordeel wellicht evenmin onbegrijpelijk zou zijn, acht ik tegen deze achtergrond het oordeel dat niet is gebleken van opzet op het onttrekken van [betrokkene 1] aan politie of justitie onaantastbaar. Voor een verdergaande toets van dit feitelijke oordeel is in cassatie geen plaats. Ten overvloede wijs ik erop dat aangenomen moet worden dat het hof met de term "onttrekken' bedoeld heeft het "behulpzaam zijn bij het ontkomen" zoals verwoord in art. 189 lid 1 sub 1 Sr.

3.11. Gelet evenwel op de onwaarschijnlijkheid dat het hof uit hetgeen door het OM aan hem is voorgehouden niet tot de conclusie is gekomen dat sprake is geweest van voorwaardelijk opzet kan ik niet nalaten te wijzen op nog een andere mogelijkheid die aan het hof voor ogen heeft kunnen staan. Door de Wet van 20 november 2006, Stb. 580, welke wet in werking is getreden op 1 februari 2007, zijn de woorden "iemand die schuldig is aan of vervolgd wordt terzake van" vervangen door de woorden "iemand die schuldig is aan of verdachte is van". In de Nota naar aanleiding van het verslag(4) beantwoordde de Minister een vraag over de voorgestelde wijziging van art. 189, eerste lid onder 1 Sr als volgt:

"Artikel 189, eerste lid, onder 1°, Sr stelt thans strafbaar: hij die opzettelijk iemand die schuldig is aan of vervolgd wordt ter zake van enig misdrijf, verbergt of hem behulpzaam is in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door de ambtenaren van justitie of politie. Uit deze context blijkt dat het moet gaan om een schuldige of een vervolgde verdachte. Want artikel 27, tweede lid, Sv merkt als verdachte aan degene tegen wie de vervolging is gericht. De voorgestelde wijziging heeft slechts tot doel de reikwijdte van de strafbaarstelling uit te breiden tot het geval waarin van een verdachte sprake is uit hoofde van artikel 27, eerste lid, Sv: degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit."

Uit dit antwoord kan worden afgeleid dat volgens de Minister onder art. 189 lid 1 onder 1 (oud) Sr niet viel te brengen degene die een persoon, van wie hij enkel redelijkerwijs vermoedt dat deze schuldig is aan een zojuist begaan misdrijf, verbergt of onttrekt. Omdat het hof nog te maken had met de oude tekst van art. 189 lid 1 onder 1 Sr is niet uitgesloten dat het hof deze tekst aldus heeft uitgelegd dat verdachte misschien wel verdenking koesterde jegens [betrokkene 1] van betrokkenheid bij het schieten in het café, maar dat dat onvoldoende was voor een veroordeling op basis van deze bepaling. Ook die gedachte kan ten grondslag liggen aan de vrijspraak zij het dan dat het hof zich in ongelukkige bewoordingen heeft uitgedrukt. Men kan, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad over deze bepaling,(5) vraagtekens stellen bij deze uitleg, maar daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

3.12. Het middel faalt.

4. Het voorgestelde middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 19 december 2006, LJN AY8985.

2 HR 9 januari 2007, NJ 2007, 124; HR 3 april 2007, LJN AZ8410.

3 HR 18 november 1975, NJ 1976, 164; HR 28 januari 2003, 02453/01 M; Vgl. ook HR 1 oktober 1963, NJ 1964, 411; Vgl. voor het oogmerkvereiste van art. 189 lid 1 sub 2 Sr: HR 21 april 1998, NJ 1998, 610.

4 Kamerstukken II 2005/06, 30164, nr. 7. blz. 58.

5 Vgl. HR 7 november 1938, NJ 1939, 103; HR 16 november 1948, NJ 1949, 137; HR 17 oktober 1995, NJ 1996, 337 m.nt. Schalken