HR, 15-02-2019, nr. 18/00724

Het hof heeft in zijn arrest in de rov. 4 (4.1 tot en met 4.11) rechtens miskend dat de wet (7:23 lid 1 BW) vergt dat door de rechter een moment van ontdekking van de non-conformiteit wordt vastgesteld alvorens de ‘bekwame tijd’ zoals genoemd in dat artikel gaat lopen. Het hof heeft nagelaten een duidelijk en kenbaar moment van ontdekking van het non-conforme gebrek aan het paard vast te stellen, waarmee het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en de motivering voorts onbegrijpelijk is.

Het hof sluit aan bij jurisprudentie van de Hoge Raad in rov. 4.4 van zijn arrest. De daarin genoemde overwegingen zijn door de Hoge Raad meermalen in zijn uitspraken vermeld, laatstelijk in 2014, HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, NJ 2014, 275 ("ABN AMRO/Botersloot"; onderstreping advocaat):

Deze overwegingen maken melding van door de koper ontdekte gebreken. Daaruit volgt dat dit moment van ontdekking relevant is voor het moment dat de bekwame tijd gaat lopen om te klagen over dat gebrek. Niet ieder gebrek is echter een juridisch relevant gebrek. Dat er voor het hof in de onderhavige zaak voldoende ruimte was om tot een ander oordeel te komen waar het de klachtplicht van de koper betreft kan worden afgeleid uit een uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 6 december 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AY2639, NJF 2006/271 (onderstreping advocaat):

Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch legt in bovenvermelde zaak de aanvang van de klachttermijn op het moment dat de klager ‘voldoende zekerheid’ had dat het gekochte niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, en dat was nadat een rapport van een arts ongediertebestrijding aan de koper bekend was geworden. In de onderhavige zaak kan uit de verklaringen van [eiser 1] c.s. worden afgeleid dat de zekerheid omtrent het gebrek bij het paard er bij hen pas was nadat het onderzoek door dierenarts drs. T. Sterk had plaatsgevonden op 28 augustus 2013. Het hof oordeelt echter dat, omdat het ‘levende have’ betreft, de in artikel 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn al eerder gaat lopen omdat er een onderzoek had moeten kunnen volgen, gelet op de aard van de klachten.

Een andere uitspraak die in dit verband relevant kan worden geacht is eveneens een uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, van 9 september 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BF7419, waarin het hof overwoog (4.3.2):

Het hof is in deze uitspraak opvallend milder dan in de onderhavige zaak omdat het hof de koper meer tijd gunt voor haar onderzoek naar het gedrag van het gebrekkige paard. [eiser 1] c.s. hebben reeds in de inleidende dagvaarding aandacht hebben gevraagd voor de acclimatiseringsperiode, waarbij zij bij de koop voorts een medische keuring hebben laten uitvoeren die niet wees op een gebrek. Het hof maakt in onderhavige zaak onvoldoende duidelijk waarom [eiser 1] c.s. het begrip van het hof Arnhem-Leeuwarden moeten ontberen die het hof 's‑Hertogenbosch wel toepaste in de aangehaalde zaak.

Uit de rechtsliteratuur blijkt het volgende. De ‘bekwame tijd’ voor de koper om zijn klacht kenbaar te maken aan de verkoper gaat lopen zodra de koper de non-conformiteit heeft ontdekt. Pas vanaf dat moment bestaat voor de koper voldoende reden om bij de verkoper te gaan klagen. In de woorden van de Hoge Raad gaat het er om of de koper met voldoende zekerheid ervan kon of moest uitgaan dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde (HR 25 februari 2005 ECLI:NL:HR2005:AR5383 {[naam 3]/ [naam 4]} rov 3.4.5; JOR 2005/168). Voldoende is dat de koper er met een ‘voldoende mate van waarschijnlijkheid’ van moet uitgaan dat de geleverde prestatie niet beantwoordde aan de overeenkomst (R.P.J.L. Tjittes ‘Rechtsverwerking en klachtplichten’, Mon. BW nr. A6b, 2013/35 punt 35). Asser (t.a.p. nr. 544) schrijft, onder verwijzing naar Rb Arnhem 2 maart 2005, NJF 2005, 294 en Rb Arnhem 10 juni 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4349, dat de waarneming van afwijkend gedrag van een pony (respectievelijk siervis) niet de ontdekking van non-conformiteit is, aangezien dat gedrag vooralsnog ook andere oorzaken kan hebben. Bij consumentenkoop, waar in casu sprake van is, geldt niet de component van artikel 7:23 lid 1 BW dat de koper het gebrek had behoren te ontdekken, maar enkel dat hij het ontdekt heeft. Niet valt in te zien waarom in dat licht bezien, door de rechter niet aangesloten zou moeten worden bij het begrip ‘feitelijke bekendheid’ zoals door de Hoge Raad aanvaard in het Saelman/ AZ VU arrest (HR 13 oktober 2003, NJ 2006, 112). In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat het enkele vermoeden van schade niet volstaat voor het aanwezig achten van feitelijke bekendheid. Het voorgaande brengt met zich mee dat de rechter er niet aan ontkomt het moment vast te stellen en te benoemen waarop het aanvankelijke vermoeden van de koper over is gegaan in een juridisch relevant ontdekken, waardoor met voldoende mate van zekerheid door de koper kon worden geobjectiveerd dat sprake is van non-conformiteit. Dit heeft het hof nagelaten in rov. 4.9 en 4.10 van zijn arrest, hetgeen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Tevens zijn de overwegingen zonder nadere toelichting, die in de motivering ontbreekt, althans te beperkt is, niet inzichtelijk te noemen.

Voor zover het hof in zijn arrest een moment van ontdekking in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW vastgesteld heeft, of een dergelijke vaststelling in de motivering besloten ligt, danwel het hof daarvan stilzwijgend is uitgegaan, is onvoldoende duidelijk op welk exacte datum en tijdstip die ontdekking plaatshad en is de motivering in rov. 4.10 van het arrest bijgevolge niet aanvaardbaar omdat tevens niet, of onvoldoende, wordt overwogen op welk moment de bekwame tijd voor het klagen door koper is aangevangen. Het vaststellen van een dergelijk aanvangsmoment is van belang nu de rechtszekerheid van zowel koper als verkoper daarbij gebaat is, maar ook in verband met het bewijsrecht zoals voor deze materie specifiek bepaald in artikel 7:18 lid 2 BW1..

Rov. 4.10 van het arrest maakt van het formele moment van ontdekking van het gebrek geen melding. Het hof beperkt zich tot de overweging dat [eiser 1] c.s. [verweerder] in april 2013 op de hoogte hadden moeten brengen van de klachten van het paard, die bleven aanhouden na de eerste behandelingen door een masseur/fysiotherapeut. Het hof oordeelt daarna dat bij levende have het van belang is dat de verkoper tijdig wordt geïnformeerd over de gezondheidsproblemen om de bewijspositie van de verkoper niet te schaden, zonder te overwegen op welke rechtsregel of stelling van één der partijen die conclusie is gestoeld. Dat ‘tijdig informeren’ geldt ‘temeer’ bij consumentenkoop, zo vervolgt het hof, waarbij op grond van artikel 7:18 lid 2 BW de verkoper is belast met het tegenbewijs tegen het vermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Door de gebreken aan [A] niet tijdig te melden hebben [eiser 1] c.s. [verweerder] volgens het hof de mogelijkheid onthouden in een vroegtijdig stadium het paard te doen onderzoeken en zich een oordeel te vormen over de aard en de omvang van de klachten en zo mogelijk preventieve dan wel curatieve maatregelen te adviseren. Het hof sluit af door te overwegen dat voor [eiser 1] c.s. niet geldt dat zij eerst de uitkomsten van het onderzoek van drs. Sterk mochten afwachten, omdat niet voldoende is onderbouwd dat het onderzoek niet eerder had kunnen plaatsvinden dan op 28 augustus 2013, in het bijzonder gezien de omstandigheid dat de eerste klachten aan het paard zich al in april 2013 hadden geopenbaard. In deze overwegingen vermeldt het hof niets over de vraag of de maand april 2013 moet worden aangemerkt als het moment van ontdekking in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Maar als het hof april 2013 als zodanig wenste aan te merken dan ontbreekt in de motivering een toelichting op de vraag waarom de koper de verkoper op de hoogte moet stellen van enkel bepaalde klachten van een paard, mede in het licht van het verweer van [eiser 1] c.s. dat niet meteen duidelijk was dat sprake was van een gebrek van het paard. De redenering van het hof staat haaks op wat de rechtbank overwoog in de hiervoor aangehaalde zaken van de pony en de siervis, maar sluit in het bijzonder niet aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over het ontstaan van het moment van wetenschap, althans ‘het feitelijk bekend worden’. Dit betekent dat het hof, zelfs als het hof een moment van ontdekking in zijn overwegingen heeft willen vaststellen, het hof daarmee desondanks blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu immers het hof nalaat in zijn beslissing overwegingen op te nemen op grond van welke feiten en omstandigheden [eiser 1] c.s. geacht kunnen worden feitelijk bekend te zijn geweest met het gebrek van het paard in april 2013. De motivering is daarmee bovendien onvoldoende begrijpelijk te noemen.

In de conclusie van repliek in eerste aanleg is zijdens [eiser 1] c.s. gesteld dat [eiser 1] c.s. de gebreken niet eerder hebben kunnen ontdekken. Daartoe is aangevoerd dat het de aanschaf betreft van levende have en het van algemene bekendheid is dat paarden bij een nieuwe eigenaar eerst dienen te acclimatiseren. [eiser 1] c.s. betoogde dat het juist was dat het paard vanaf het begin niet goed functioneerde, maar dat dit voor [eiser 1] c.s. geen aanwijzing was dat er iets ernstigs met het paard aan de hand zou zijn. Wellicht diende het paard aan de nieuwe omstandigheden, zoals huisvesting, het voer en de verzorging langer te wennen dan normaliter het geval is, zo voerde [eiser 1] c.s. aan (conclusie van repliek, punt 14). Daarnaast wezen [eiser 1] c.s. er op dat er veterinair onderzoek noodzakelijk was om de gebreken vast te stellen (conclusie van repliek, punt 15). [eiser 1] c.s. stelden dat zij [verweerder] wel degelijk tijdig hadden ingelicht, namelijk binnen 4 dagen na ontdekking (conclusie van repliek, punt 17). Het moment van ontdekking werd daarom op 28 augustus 2013 gelegd door [eiser 1] c.s. In de conclusie van dupliek zijdens [verweerder] is dit tijdstip van ontdekking niet met zoveel woorden bestreden. Weliswaar wordt onder punt 7 van die conclusie geschreven dat uit het handelen van [eiser 1] c.s. blijkt dat zij ‘zelf al een gebrekkig functioneren hadden ontdekt’, maar dat is niet hetzelfde als de stelling innemen dat het moment van ontdekking van de non-conformiteit van het paard eerder lag dan het door [eiser 1] c.s. gestelde moment van 28 augustus 2013.

In de conclusie van antwoord was [verweerder] tamelijk vaag over wat volgens hem het moment van ontdekking van het gebrek was. Onder punt 7 schrijft hij dat [eiser 1] c.s. ‘korte tijd na aankoop een — in hun ogen — gebrek ontdekten’, zonder dat moment te specificeren. Desondanks schrijft [verweerder] in diezelfde dagvaarding (punt 20, laatste zin): ‘Enige wat wordt ingebracht zijn vermoedens zonder klinische conclusies, —gevolgen en/of— vaststaande feiten, gebaseerd op eenmalig onderzoek’.

De laatstgenoemde opmerking wijst er op dat [verweerder] een moment van ontdekking van een gebrek niet wenste te noemen of preciseren, maar daarvan wel wilde uitgaan. In de conclusie van dupliek schreef [verweerder] vervolgens (vetgedrukt advocaat): ‘Primair ligt de bewijslast bij eiser, nu het gebrek zich pasna zes maandenheeft geopenbaard’. [verweerder] bestreed voorts dat er sprake was van consumentenkoop (conclusie van antwoord, punt 29) en zat op grond van dat uitgangspunt op het spoor dat [eiser 1] c.s. de verkoper hadden moeten inlichten over de klachten. Die argumentatie past bij de maatstaf dat de koper van de non-conformiteit had kunnen weten, maar niet bij de maatstaf dat hij het wist.

Aangezien [verweerder] in de conclusie van antwoord ondubbelzinnig stelt dat het gebrek zich ‘pas zes maanden’ na de verkoop heeft geopenbaard én [eiser 1] c.s. stellen dat zij eerst na het onderzoek van drs. Sterk op 28 augustus 2013 beseften dat sprake was van een gebrek dat het paard non-conform maakte, kan de conclusie van het hof niet zijn dat [eiser 1] c.s. te laat waren met hun klacht in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Immers het moment van ontdekking wordt door beide partijen kort voor de brief van 4 september van [eiser 1] c.s. aan [verweerder] geplaatst. Gelet op deze feitelijke stellingen uit de gedingstukken is de motivering van het arrest van het hof in rov. 4.10 onbegrijpelijk, mede in het licht van 's‑Hofs eigen eerdere overwegingen 4.2 tot en met 4.9.

Het hof heeft, gelet op het voorgaande, tevens de rechtsstrijd verlaten door geen recht te doen op basis van de stellingen van partijen met betrekking tot het moment van ontdekking/ de openbaring van de klachten. Daardoor schendt het hof het beginsel van partijautonomie, zoals neergelegd in artikel 24 Rv.

[verweerder] heeft zich in de gedingstukken niet, althans niet ondubbelzinnig of voldoende kenbaar, op de redelijkheid beroepen ten aanzien van wat [eiser 1] c.s. hadden moeten doen na de aanvankelijke openbaring van de klachten van het paard. Het hof heeft de rechtsstrijd in zijn arrest dan ook verlaten door de redelijkheid aan zijn beslissing ten grondslag te leggen in rov. 4.10. Het oordeel van het hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter mag immers op grond van artikel 24 Rv geen beslissing geven op basis van stellingen die partijen niet hebben ingenomen.

Uit het hiervoor reeds aangehaalde arrest ‘ABN AMRO / Botersloot’ kan primair worden afgeleid dat de vraag of de koper op het gebrek een beroep kan doen samenhangt met de vraag of hij zich redelijk gedragen heeft na de aankoop. Als redelijkerwijs geoordeeld kan worden dat van de koper verwacht mocht worden dat hij na de ‘aanvankelijke ontdekking van het gebrek’ nader onderzoek verricht, en de koper dat niet doet, dan komt hem geen beroep op de klachtplicht toe. Deze maatstaf lijkt het hof voor ogen te hebben gehad, zoals kan worden afgeleid uit rov. 4.10 van het arrest (laatste volzin), maar past het hof ten onrechte toe, door te overwegen dat [eiser 1] c.s. niet voldoende hebben onderbouwd dat van hen redelijkerwijs niet gevergd kan worden [verweerder] mededeling te doen van de klachten in afwachting van het onderzoek.

[verweerder] heeft namelijk op deze jurisprudentiële regel niet (expliciet) een beroep gedaan in de gedingstukken, terwijl de Hoge Raad dat in het ‘ABN AMRO/ Botersloot’ arrest wel van hem verlangt (‘het is aan de verkoper zich daarop te beroepen’). De kantonrechter noemt in zijn vonnis in eerste aanleg niet de redelijkheid als toetsingsmaatstaf, of een beroep van [verweerder] daarop. [verweerder] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld.

Het hof verwijst in zijn arrest niet naar een stelling van [verweerder] (al dan niet ingenomen in hoger beroep) waarbij die er zich op beroept dat het doen van onderzoek door [eiser 1] c.s. redelijkerwijs van hen kon worden verwacht. Dat kan het hof ook niet omdat [verweerder] zulks niet gedaan heeft.

Voor zover in rov. 4.10 van het arrest geen verwijzing besloten geacht kan worden te liggen naar de rechtsregel uit het arrest ‘ABN AMRO/ Botersloot’, dan heeft het hof in rov. 4.10 evengoed blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat het beroep op de redelijkheid zijdens [verweerder] in de gedingstukken niet zag op het gedrag van [eiser 1] c.s. na de openbaring van de eerste klachten van het paard, maar op het eerder ontdekken van het gebrek en kon het hof niet komen tot de laatste volzin van rov. 4.10 van zijn arrest. Voor zover [verweerder] enige stelling heeft ingenomen in het geding waarbij wel in voornoemde zin een beroep gedaan is op de redelijkheid dan is dat na het nemen van de memorie van antwoord in hoger beroep geweest en derhalve, gelet op de twee-conclusie regel, te laat. Ook in dat geval is sprake van een onjuiste rechtsopvatting van het hof ten aanzien van het kunnen tegenwerpen van de redelijkheid aan [eiser 1] c.s.

[verweerder] heeft in de gedingstukken enkel de stelling ingenomen dat [eiser 1] c.s. het gebrek redelijkerwijs eerder hadden moeten ontdekken (conclusie van dupliek, punt 8, een na laatste zin; memorie van antwoord, punt 30). Dat is niet hetzelfde als een beroep op de redelijkheid van het gedrag van [eiser 1] c.s. na het moment van openbaring van de eerste klachten van het paard. De voornoemde stelling van [verweerder] is overigens rechtens onjuist, omdat [eiser 1] c.s. consumenten zijn en het in dat geval niet gaat om ‘behoren te ontdekken’, maar om ‘ontdekken’.

Voor zover in de pleitnota in hoger beroep zijdens [verweerder] een beroep op de redelijkheid ligt besloten, dan is dat gelet op de ‘twee conclusie-regel’ te laat en had het hof deswege op dat beroep geen acht mogen slaan2..

[verweerder] heeft zich er aldus in feitelijke instantie niet op beroepen dat, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs van [eiser 1] c.s. kon worden verwacht dat zij nader onderzoek zouden doen na hun ‘aanvankelijke ontdekking’ en [verweerder] daar mededeling van te doen. Nu [verweerder] daarmee niet voldoet aan zijn stelplicht in de zin van het HR arrest ‘ABN AMRO/Botersloot’, heeft het hof in rov. 4.10, laatste volzin, de rechtsstrijd tussen partijen verlaten en in strijd gehandeld met artikel 24 Rv. Het hof geeft daarom in zijn arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van het partijdebat, althans van de ‘twee conclusie’ regel.

Het hof heeft ten onrechte aangenomen dat sprake is (of geacht kan worden te zijn) van nadeel aan de zijde van de verkoper nu [verweerder] daaromtrent niets concreets heeft gesteld in de gedingstukken en aldus een onvoldoende inzichtelijke motivering aan zijn oordeel ten grondslag gelegd;

Het hof noemt in zijn overwegingen het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260 (‘Afvalzorg/Slotereind’) dat gaat over het nadeelvereiste. [verweerder] heeft in dit verband in zijn gedingstukken gewezen op de nadeligheid van zijn bewijspositie (conclusie van antwoord, punt 7; memorie van antwoord, punt 30). De bewijspositie van [verweerder] zou zijn verslechterd door de late kennisname omtrent het gebrek.

De stelplicht van de nadeligheid rust op [verweerder]. [verweerder] moet concrete feiten en omstandigheden noemen waardoor hij in zijn bewijspositie is benadeeld. [verweerder] heeft echter onvoldoende gesteld om het hof te kunnen laten komen tot de conclusies in rov. 4.10 van zijn arrest (de volzinnen 4 en 5 van die overweging). De algemene stelling van [verweerder] dat hij in zijn bewijspositie is geschaad, is niet te beschouwen als een voldoende en concrete stelling in de zin van het HR arrest ‘Afvalzorg/ Slotereind’.

[verweerder] dient dit concreet in te vullen met feiten en omstandigheden en dat heeft hij niet gedaan.

Daarbij komt dat [verweerder] in de gedingstukken niet, althans niet voldoende begrijpelijk, heeft gesteld dat hij in zijn belangen is geschaad. Als namelijk het moment van ontdekking van het gebrek, dat leidt tot de conclusie van non-conformiteit, op 28 augustus 2013 is gelegen, dan heeft dat geen invloed op de bewijspositie van de verkoper. De verkoper is immers slechts met de bewijslast van het niet conform zijn belast als de afwijking zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering van het paard openbaart. Deze openbaring, die volgens [eiser 1] c.s. gelijk gesteld dient te worden aan de ‘ontdekking van het gebrek’, bevond zich echter buiten de periode van zes maanden, aangezien de levering van het paard op 5 februari 2013 plaatshad en de ontdekking pas volgde op 28 augustus 2013 (zes maanden en 23 dagen later). In zoverre kan dan ook niet worden gesproken van een processuele benadeling van [verweerder], die zijn bewijspositie heeft aangetast in negatieve zin.

Als ‘openbaring’ en ‘ontdekking’ twee verschillende juridisch relevante momenten zouden betreffen dan ligt dit wellicht anders, maar zulks kan niet worden gebaseerd op de wet of enige rechterlijke uitspraak. Alsdan is relevant wat het verschil is tussen de begrippen ‘openbaring’ en ‘ontdekking’. In de onderhavige zaak was het gebrek aan het paard al aanwezig ten tijde van de levering (een zogenaamde ‘kissing spine’), maar dat het niet eerder als (non conform) gebrek werd herkend kwam omdat zulks pas bleek na het onderzoek van dierenarts Sterk.

[verweerder] heeft in zijn gedingstukken uitsluitend in algemene bewoordingen gesteld in zijn bewijspositie te zijn geschaad. [verweerder] stelde (daarom) dat [eiser 1] c.s. geen beroep meer zou toekomen op artikel 7:18 lid 2 BW (conclusie van antwoord, punt 41; memorie van antwoord, punt 27 en 28).

Andere nadelen dan de beweerdelijk geschaadde bewijspositie zijn door [verweerder] echter niet gesteld in zijn gedingstukken. De kantonrechter noemde in zijn vonnis van 29 december een aantal nadelen voor [verweerder] (rov. 8) maar dergelijke nadelen waren door [verweerder] zelf niet gesteld in zijn gedingstukken. In hoger beroep (memorie van antwoord, punt 66) heeft [verweerder] kortweg gemeld dat hij niet zou hebben kunnen onderzoeken hoe [eiser 1] c.s. met het paard was omgegaan, of dat er een andere oorzaak was. Dergelijke opmerkingen zijn echter niet aan te merken als een concreet nadeel, althans niet een nadeel dat leidt tot een verlies aan rechten aan de zijde van de koper dan wel in verband kan worden gebracht met zijn bewijspositie. Het hof heeft daarom in rov. 4.10 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het nadeel op grond van de bewijspositie van [verweerder], ten grondslag te leggen aan zijn oordeel. Het oordeel is voorts onbegrijpelijk, omdat [verweerder] onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan waar het zijn nadeel betreft.

Het hof heeft, zoals in onderdeel 4 aangegeven, een onbegrijpelijk oordeel gegeven door de bewijspositie van de verkoper ex artikel 7:18 lid 2 BW mee te wegen in rov. 4.10, terwijl de bewijspositie van [verweerder] in dit geding niet kan zijn aangetast door het tijdsverloop, omdat op de dag van ontdekking van het gebrek (c.q. de openbaring daarvan), namelijk 28 augustus 2013, de zes maanden termijn uit artikel 7:18 lid 2 reeds was verstreken.

Artikel 7:18 lid 2 BW schept het bewijsvermoeden dat non-conformiteit die zich binnen zes maanden na aflevering openbaart, neerkomt op non-conformiteit bij aflevering van de zaak (SDU Commentaar Vermogensrecht op op 7:18 lid 2, Den Haag 2015, p. 1484).

Voor zover in cassatie moet worden uitgegaan van de hypothetische feitelijke grondslag dat het moment van ontdekking van het gebrek (althans: de non conformiteit van het paard) gelegen is op 28 augustus 2013, dan komt aan het beroep zijdens [verweerder] artikel 7:18 lid 2 BW geen betekenis toe. Dit artikel is namelijk alleen van belang als het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering heeft gemanifesteerd. Als het moment van manifestatie van de afwijking identiek is aan het moment van ontdekking, dan kunnen de feiten niet leiden tot het bewijsvermoeden ex artikel 7:18 lid 2 BW en heeft [verweerder] bij een beroep op die regel geen belang. Het hof heeft dat in rov. 4.10 van zijn arrest miskend en daarmee is het oordeel niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Onderdeel 4 stelt dit reeds aan de orde.

Hier wreekt zich echter tevens het feit dat het hof in rov. 4.10 van zijn arrest niet duidelijk is omtrent het moment van ontdekking van het gebrek. Die omissie van het hof brengt met zich dat het hof tevens niet voldoende duidelijk maakt waarom de overwegingen met betrekking de bewijspositie van [verweerder] van belang zijn. Als het hof de bewijspositie van [verweerder] relevant vindt, dan is het hof impliciet kennelijk van oordeel dat voldaan wordt aan de materiële eisen die artikel 7:18 lid 2 BW stelt. Het hof is, mede gelet op de gewenste duidelijkheid voor beide partijen, daarom niet slechts gehouden een moment van ontdekking vast te stellen, maar ook een moment waarop ‘de afwijking zich heeft gemanifesteerd’, voor zover die tijdsmomenten niet volledig samenvallen. Dit laat het hof achterwege en daarom is rov. 4.10 van het arrest, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Hierbij kan de kanttekening worden gemaakt dat artikel 7:18 lid 2 BW naar de kern genomen een begrenzende beperking vormt op artikel 7:23 lid 1 BW. Het moment waarop de consument koper in actie moet komen richting de verkoper ontstaat pas nadat de non-conformiteit van de zaak is ontdekt, ergo: voor die koper subjectief voldoende feitelijk vast staat. Maar slechts als dat moment van ontdekking binnen zes maanden na de aflevering is, heeft de koper het voordeel van het bewijsvermoeden aan zijn zijde. Na het verstrijken van de zes maanden termijn uit artikel 7:18 lid 2 BW is dat echter niet het geval. Kopers die buiten de termijn van artikel 7:18 lid 2 BW een gebrek ontdekken, dienen dus te bewijzen dat dat gebrek er al was ten tijde van de aflevering.

Voor zover het hof in rov. 4.10 van zijn arrest enig moment van ontdekking van het gebrek heeft vastgesteld binnen de door artikel 7:18 lid 2 BW bedoelde termijn van zes maanden, althans een dergelijk oordeel in 's‑Hofs overwegingen besloten geacht moet worden te liggen, dan had het hof tevens moeten motiveren of [eiser 1] c.s. dat gebrek binnen de termijn van artikel 7:18 lid 2 BW hebben ontdekt (en wanneer) en [eiser 1] c.s. dus een beroep konden doen op het bewijsvermoeden, alvorens het nadeel van [verweerder] te beoordelen. Door dit in midden te laten is het oordeel van het hof niet voldoende begrijpelijk te noemen.