Hof 's-Hertogenbosch, 09-09-2008, nr. HD 200.003.881

typ. SS

zaaknr. HD 200.003.881

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 9 september 2008,

gewezen in de zaak van:

Appellanten sub 1 en 2,

beiden wonende te (woonplaats en gemeente),

appellanten bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2008,

advocaat: mr. B.Th.H. Boomsma,

tegen:

Geïntimeerde,

wonende te (woonplaats en gemeente),

geïntimeerde bij gemeld exploot,

advocaat: mr. J.E. Benner,

op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 13 maart 2008 tussen appellanten – appellante sub 1 cs en afzonderlijk appellante sub 1 en appellant sub 2 - als eisers en geïntimeerde als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 185794/KG ZA 08-83)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij de appeldagvaarding hebben appellante sub 1 cs producties overgelegd (die zich niet bevinden in hun eigen procesdossier en slechts gedeeltelijk in het dossier van geïntimeerde), drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde vier producties overgelegd en de grieven bestreden.

2.3. Appellante sub 1 cs hebben nog een akte genomen en daarbij vier producties overgelegd. Geïntimeerde heeft een antwoordakte genomen met één productie.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De eerste grief houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat in kort geding niet kan worden vastgesteld of de gedragsproblemen van het paard al aanwezig waren vóór de koop. De tweede grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot terugbetaling van de koopprijs en de derde grief tegen de kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellante

sub 1 cs.

4. De beoordeling

4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.2. Appellante sub 1 cs zijn medio 2007 voor hun toen (leeftijd)-jarige dochter (voornaam) op zoek gegaan naar een paard waarmee zij de overstap van pony's naar paarden kon maken. (Voornaam dochter) beschikte op dat moment over een zogenaamde "D-pony" waarmee zij op wedstrijdniveau reed. (Voornaam dochter) is een voorzichtige, enigszins bange amazone. Appellante sub 1 cs zochten daarom naar een betrouwbaar en gemakkelijk paard.

4.1.3. Medio november 2007 heeft geïntimeerde op internet een advertentie gezet waarbij zij een "zeer mooi en aansprekend dressuurpaard" te koop aanbood. Appellante sub 1 heeft naar aanleiding daarvan telefonisch contact met geïntimeerde opgenomen en gezegd dat zij voor haar dochter een lief en gemakkelijk paard zocht. Geïntimeerde heeft daarop gezegd dat het paard een gemakkelijk en simpel te rijden paard is en geschikt is voor een bange en afwachtend rijdende amazone.

4.1.4. Appellant sub 2 is met (voornaam dochter) naar het paard - genaamd (voornaam paard), toen (leeftijd) oud - gaan kijken. Een instructeur van geïntimeerde, (naam instructeur), heeft het paard voorgereden. Ook (voornaam dochter) heeft het paard toen bereden. De bezichtiging is op video vastgelegd. Twee dagen later heeft (voornaam dochter) het paard opnieuw geprobeerd en heeft ook de instructrice van (voornaam dochter), (naam instructrice), het paard bereden. Ook deze bezichtiging is op video vastgelegd. Het paard is daarna klinisch en röntgenologisch gekeurd. Daarna hebben appellante sub 1 cs het paard voor EUR 12.000,-- van geïntimeerde gekocht en is het op

3 december 2007 aan appellante sub 1 cs geleverd.

4.1.5. (Voornaam dochter) heeft vervolgens op 7 december 2007 op het paard gereden, maar omdat hij zijn hoofd omhoog trok en met zijn neus in de wind bleef lopen werd hij onbestuurbaar.

De volgende dag heeft (voornaam dochter) het paard opnieuw bereden; hij ging toen bij druk meteen hoog steigeren. De instructrice van (voornaam dochter) is vervolgens op het paard gaan rijden en kreeg hem voorwaarts gereden.

4.1.6. Bij volgende trainingen door de instructrice van (voornaam dochter) trok het paard wederom met het hoofd waardoor hij stuurloos wordt, en neigde hij tot steigeren bij druk.

In januari 2008 is er enig contact tussen partijen geweest per email, waarbij geïntimeerde heeft bevestigd dat bij het paard tijdens het zadelmak maken gebruik was gemaakt van een martingaal en soms van een slofteugel, bij het aanleren van nieuwe oefeningen. Verder heeft geïntimeerde op een vraag van appellante sub 1 hoe geïntimeerde het oploste als het paard zijn hoofd in de lucht gooit, geantwoord dat zij dat nooit heeft meegemaakt en dat dat voor haar nieuw is.

4.1.7. Op 31 januari 2008 heeft de instructrice van (voornaam dochter) aan appellante sub 1 laten weten dat het paard haar die ochtend moedwillig van zijn rug had gebokt.

Op diezelfde dag hebben appellante sub 1 cs de koopovereenkomst bij brief aan geïntimeerde buitengerechtelijk ontbonden op grond dat het paard niet over de eigenschappen beschikt die zij daarvan redelijkerwijs mochten verwachten; subsidiair hebben zij de koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling, nu geïntimeerde hen had gezegd dat het paard geschikt was voor hun dochter om de overstap van pony naar paard te maken en waarop hun dochter haar eigen ruitergevoel zou kunnen ontwikkelen.

4.1.8. Namens geïntimeerde heeft haar rechtsbijstandverzekeraar bij brief van

15 februari 2008 laten weten dat zij niet wil meewerken aan ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst en dat de gedragsproblemen van het paard bij appellante sub 1 cs moeten zijn ontstaan, aangezien het paard bij Koelman bekend was als lief in de omgang en makkelijk te berijden.

4.2.1. Appellante sub 1 heeft geïntimeerde bij exploot van 19 februari 2008 in kort geding gedagvaard en gevorderd:

I. Geïntimeerde te veroordelen het paard terug te nemen en daartoe op te halen binnen 24 uur na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom van EUR 250,-- per dag met een maximum van EUR 15.000,--;

II. Geïntimeerde te veroordelen de koopsom van EUR 12.000,-- aan appellante

sub 1 cs terug te betalen;

III. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.2.2. De zaak is ter zitting van 28 februari 2008 mondeling behandeld. Beide partijen hebben een pleitnota en producties overgelegd.

4.2.3. In het vonnis van 13 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het gaat om de vraag of appellante sub 1 terecht de koopovereenkomst met betrekking tot het paard buitengerechtelijke heeft ontbonden op grond van non-conformiteit dan wel terecht om die reden wegens dwaling heeft vernietigd. De voorzieningenrechter is ervan uitgegaan dat appellante sub 1 cs hebben aangegeven dat zij een braaf paard zochten voor hun (leeftijd)-jarige dochter, die tot die tijd op een pony reed en een enigszins bange amazone is, en dat geïntimeerde voorafgaand aan de koop heeft gezegd dat het paard voor dat doel geschikt is. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat geïntimeerde op zichzelf niet heeft betwist dat het paard bij appellante sub 1 weigerachtig gedrag vertoont, maar heeft aangevoerd dat het paard bij haar heel braaf en gemakkelijk was. In het kader van een kort geding kan volgens de voorzieningenrechter niet worden vastgesteld of het huidige gedrag van het paard voor en tijdens de koop al aanwezig was. Vooralsnog achtte de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om van de juistheid van het standpunt van appellante sub 1 uit te gaan. De vordering tot terugname van het paard is mitsdien afgewezen. De vordering tot terugbetaling van de koopprijs - een geldvordering - voldoet niet aan het vereiste dat het bestaan van de vordering in hoge mate aannemelijk is en is eveneens afgewezen. Appellante sub 1 is, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten aan de zijde van geïntimeerde veroordeeld.

4.3.1. Het hof overweegt het navolgende.

Geïntimeerde heeft in hoger beroep aangevoerd dat appellante sub 1 cs niet binnen bekwame tijd na het ontdekken van het gebrek hebben geprotesteerd (art. 6:89 BW) en dat zij daardoor hun zorgplicht hebben geschonden (art. 6:273 BW), zodat de vordering reeds op die grond moet worden afgewezen.

Appellante sub 1 cs hebben gesteld dat het paard op 7 december 2007, toen hij door (voornaam dochter) werd bereden, enige malen zijn hoofd omhoog trok en korte of langere tijd met zijn neus in de wind bleef lopen, waardoor hij onbestuurbaar werd. De volgende dag ging het paard direct hoog steigeren, ook bij de instructrice, die het steigeren wist te stoppen. (Voornaam dochter) is het paard toen meer gaan longeren en met de instructrice van (voornaam dochter) is afgesproken dat deze het paard twee tot drie maal in de week zou gaan trainen. Tijdens de eerste training is gebleken dat het paard ook bij haar met het hoofd trekt en steigert zodra verzameling van hem wordt gevraagd. Daarna heeft de instructrice die het paard ook vóór het sluiten van de koopovereenkomst had bereden, het paard bereden en ook bij haar trok het paard zijn hoofd omhoog en neigde hij tot steigeren bij druk.

Op 24 januari 2008 heeft appellante sub 1 per email aan geïntimeerde bericht dat het paard geregeld zijn hoofd in de lucht gooit en heeft zij gevraagd hoe geïntimeerde dit oploste. Daarop heeft geïntimeerde diezelfde dag geantwoord dat zij dat nooit had meegemaakt en dat dat nieuw voor haar was.

4.3.2. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben appellante sub 1 cs, het geschetste verloop in aanmerking nemend, het door hen geconstateerde gebrek (op 24 januari 2008) niet te laat aan geïntimeerde gemeld. Appellante sub 1 cs mochten enige tijd nemen voor onderzoek naar het gedrag van het paard en naar de vraag of dit structureel dan wel incidenteel was, en voor het uitproberen van verschillende wijzen van benadering en berijden van het paard, waarbij het onderzoeken van de effectiviteit van een bepaalde wijze van behandeling ook steeds weer enige tijd vergt. Dit in aanmerking genomen hebben appellante sub 1 cs binnen de in art. 6:89 BW gestelde termijn geklaagd.

De zorgplicht van art. 6:273 BW heeft geen betrekking op het (niet) in acht nemen van deze termijn, maar ziet op de zorgvuldigheid die de schuldenaar in acht moet nemen vanaf het tijdstip dat hij redelijkerwijs met ontbinding van de overeenkomst rekening moet houden. Geïntimeerde heeft niet gesteld dat appellante sub 1 cs in enig opzicht onzorgvuldig met het paard zijn omgegaan, waardoor ongedaanmaking (het teruggeven van het paard) niet meer mogelijk zou zijn.

4.4.1. Naar aanleiding van de eerste grief overweegt het hof als volgt.

De voorzieningenrechter heeft terecht en met juistheid overwogen dat het hier gaat om de vraag of met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat het gedrag van het paard dat hij bij appellante sub 1 cs vertoonde - kort gezegd: bokken, steigeren, en niet goed te hanteren, zeker niet voor een jonge amazone als (voornaam dochter) - ook al vóór en tijdens de koop aanwezig was. De afgeleverde zaak moet immers op het tijdstip van aflevering aan de overeenkomst beantwoorden, dan wel, voor zover de vordering is gebaseerd op dwaling, moet de dwaling zich vóór of bij de totstandkoming van de overeenkomst hebben voorgedaan.

4.4.2. In het kader van dit kort geding zijn partijen het erover eens dat het te kopen paard een makkelijk en simpel te berijden paard moest zijn voor een (leeftijd)-jarige, enigszins bange en afwachtend rijdende amazone die de overstap maakte van pony naar paard. Geïntimeerde heeft vóór de koop aan appellante sub 1 cs bevestigd dat het paard (voornaam paard) deze eigenschappen bezat.

Geïntimeerde heeft niet betwist dat het paard na aflevering bij appellante sub 1 lastig gedrag vertoonde als met het hoofd trekken, steigeren en bokken, en zij heeft evenmin betwist dat een paard met dat gedrag niet geschikt is voor een (leeftijd)-jarige enigszins bange en afwachtend rijdende amazone.

Volgens geïntimeerde is het paard bij appellante sub 1 cs onoordeelkundig bejegend en moeten de problemen ná de verkoop zijn ontstaan. Het paard voldeed volgens haar op het moment van het sluiten van de overeenkomst aan de eisen van appellante sub 1 cs en was geschikt voor normaal gebruik én het bijzondere gebruik zoals bij de overeenkomst voorzien, namelijk geschikt voor een bange en afwachtend rijdende amazone. Bovendien hebben appellante sub 1 cs zich bij de bezichtiging laten bijstaan door een professional. Geïntimeerde heeft schriftelijke verklaringen overgelegd van personen die het paard in 2006/2007 in de stal bij geïntimeerde hebben meegemaakt. Zij verklaren, kort samengevat, dat het paard braaf en gemakkelijk in de omgang was, dat hij goed luisterde naar instructies, en dat zij hem nooit hebben zien bokken of steigeren. Ook beroept zij zich op een schriftelijke verklaring d.d. 21 februari 2008 van haar instructeur (naam instructeur), die inhoudt dat het paard zich ongecompliceerd liet werken, niet steigerde of met zijn hoofd gooide, en zich ook bij het voorstellen aan de kopers correct gedroeg.

4.4.3. Appellante sub 1 cs stellen dat inmiddels, na het vonnis in eerste aanleg, is komen vast te staan dat het paard bij verkoop al een zeer gecompliceerd karakter had en voor een voorzichtige jeugdruiter als (voornaam dochter) niet geschikt was. Zij hebben bij appeldagvaarding (sub 10) gesteld dat zij ter onderbouwing van deze stelling vier verklaringen overleggen van personen die het paard kenden van vóór de verkoop aan appellante sub 1 cs. Deze verklaringen heeft het hof in geen van de procesdossiers aangetroffen. Het hof heeft deze producties uit het griffiedossier gelicht en aldus daarvan kennis genomen. Uit de memorie van antwoord blijkt dat geïntimeerde bekend is met de inhoud van deze verklaringen.

4.4.4. Het betreft de volgende verklaringen:

- (Naam instructeur), instructeur van geïntimeerde, die vanaf eind 2005 enige tijd op het paard gereden heeft. Hij verklaart dat het paard bang was voor schaduwen op de grond. Geïntimeerde was bang geworden voor het paard vanwege zijn onvoorspelbaar karakter. Als (achternaam instructeur) het paard ging rijden was het elke keer een ware rodeo. Hij heeft geïntimeerde nog een keer met het paard gezien op een wedstrijd in 2007, ook daar steigerde het paard met het losrijden. Het paard is zeker niet geschikt voor een (leeftijd)-jarig meisje, maar heeft een ruiter met een stevig overwicht nodig. Geïntimeerde wist dat en omdat zij niet met het paard overweg kon en er bang voor was heeft zij het verkocht.

- (Naam), die het paard vanaf maart 2006 gedurende ongeveer zes maanden in stalling en training heeft gehad. Geïntimeerde had het paard bij haar gebracht omdat het paard haar te machtig was en ze hem wilde verkopen. Het was een paard met een duidelijke eigen wil, lief op stal en in de omgang, maar met rijden had hij een consequente ruiter nodig.

- (Naam), die (voornaam paard) heeft zien rijden op een clinic bij (naam). Het meisje dat het paard bereed kwam bang op haar over en had een bodyprotector aan en een cap op.

- (Naam): hij heeft het paard in april 2006 willen kopen en heeft hem bij (achternaam) gereden. Hij had zijn handen vol aan het paard en is van mening dat het paard voor een minder ervaren ruiter gevaarlijk kan zijn. Het paard is niet geschikt voor een gemiddelde ruiter. Het karakter van het paard is onbetrouwbaar.

4.4.5. Daarnaast hebben appellante sub 1 cs bij akte nog een aantal producties overgelegd.

Daaronder zijn twee verkoopadvertenties van geïntimeerde met betrekking tot het paard, van 14 december 2005 en 22 januari 2006. In die laatste advertentie wordt het paard voor EUR 5.500 te koop aangeboden.

Voorts hebben appellante sub 1 cs een uitdraai overgelegd van een aantal pagina's van de website (naam website), waarin een zekere "(naam)" advies vraagt over haar paard dat bang is voor schaduwen. Blijkens het door "(naam)" opgegeven mailadres betreft het hier geïntimeerde en gaat het over het paard (voornaam paard). Dit is door geïntimeerde ook niet weersproken.

Op 28 januari 2006 schrijft "(naam)":

".....Hij springt er dan overheen en raakt volledig gestrest. Staart tussen de benen en bol maken en rodeo'en. Dan ben je dus weer even bezig om hem relaxt te maken, en dan komt er dus weer een schaduw. Ik schrik er iedere keer enorm van en val er ook geregeld af....."

en:

"....Stilstaan is helemaal paniek. Dan gaat ie echt uit zijn dak! ..... Op zijn donder geven voor het bol maken van zijn eigen heeft absoluut geen nut, dan kan je er de volgende dag nog geen eens opkomen, zo erg is ie...."

en:

"Ik heb het allemaal al meegemaakt. Hersenschudding, rug zwaar gekneusd, daarna nog meerdere malen eraf gevallen. Hij is pas 4 jaar, maar ik durf helemaal niet meer. Mijn instructeur heeft hem overgenomen. Persoonlijk denk ik dat mijn vertrouwen nooit meer terug komt. Hij heeft mijn instructeur er ook al afgegooid.....Hij raakt met het rijden dan in eens in de stress en maakt zijn eigen helemaal bol, echt rodeo. Ik lig er dan ook binnen 3 sec. vanaf. Mijn instructeur kan hem nu wel uitzitten. Aan de ene kant hoop ik dat het overwaait en dat we nog gelukkig worden, maar aan de andere kant denk ik dat het over en uit is."

4.5.1. Op zichzelf is het juist, dat de verklaringen over lastig gedrag van het paard - ook de eigen klachten van geïntimeerde op (naam website) - grotendeels dateren van 2005 en 2006 en dat in de verklaringen van later datum niet meer sprake is van steigeren of bokken, hoewel (naam) het paard in 2007 bij een wedstrijd nog wel een keer heeft zien steigeren. Dat neemt niet weg dat het paard in elk geval wel een zeer duidelijke geschiedenis had van lastig te hanteren gedrag, waarvan geïntimeerde uit eigen ondervinding geheel op de hoogte was. Voorshands acht het hof aannemelijk dat het paard inmiddels wel geleerd had zich goed te gedragen bij een ervaren, consequente ruiter met overwicht, maar dat betekent niet dat het paard ook geschikt was voor het doel waarvoor appellante sub 1 cs, zoals geïntimeerde wist, een paard zochten: een braaf en makkelijk te rijden paard voor hun (leeftijd)-jarige, enigszins bange dochter, die tot dan toe op een pony reed.

Daaraan doet niet af dat appellante sub 1 cs zich bij de aankoop hebben doen bijstaan door de instructrice van (voornaam dochter) en dat het paard zich op dat moment goed heeft gedragen. Daaraan zal hebben bijgedragen dat het paard werd voorgesteld door de instructeur van geïntimeerde - en niet bereden werd door geïntimeerde zelf, die zoals thans voorshands is gebleken in het verleden problemen had gehad met het paard - en dat, vlak vóórdat de instructrice van (voornaam dochter) en (voornaam dochter) op het paard reden, de instructeur van geïntimeerde op het paard gereden had.

Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het paard niet aan de overeenkomst voldeed omdat het niet over de eigenschappen beschikt die de kopers redelijkerwijs van het paard mochten verwachten, zodat appellante sub 1 cs naar het voorlopig oordeel van het hof de koopovereenkomst terecht bij brief van 31 januari 2008 hebben vernietigd.

4.5.2. Het hof gaat er daarom voorshands van uit dat voor appellante sub 1 cs een verbintenis is ontstaan tot teruggave van het paard en voor geïntimeerde tot terugbetaling van de koopsom van EUR 12.000,--.

Het hof is van oordeel dat appellante sub 1 cs voldoende spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Hun schade in de vorm van onderhoudskosten van het paard loopt dagelijks op, terwijl het hier om levende have gaat die per definitie aan verandering en veroudering onderhevig is, waardoor na een lange bodemprocedure niet meer "hetzelfde" paard kan worden teruggegeven.

Ook bij teruggave van de koopprijs hebben appellante sub 1 cs naar het oordeel van het hof voldoende spoedeisend belang nu deze verplichting staat tegenover de teruggave van het paard en het hof het, zoals reeds overwogen, voorshands voldoende aannemelijk oordeelt dat de bodemrechter zal oordelen dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordt en de overeenkomst terecht buitengerechtelijk is ontbonden.

4.5.3. Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II slagen. Het vonnis, waarvan beroep, zal worden vernietigd en de vorderingen van appellante sub 1 cs zullen alsnog worden toegewezen. Het hof zal uit praktisch oogpunt de termijn waarbinnen geïntimeerde het paard dient op te halen verruimen tot 10 dagen na betekening van dit arrest.

Ook de derde grief slaagt.

Geïntimeerde zal als de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van

13 maart 2008, en opnieuw rechtdoende:

I. veroordeelt geïntimeerde het paard (voornaam paard) terug te nemen en daartoe op te halen binnen tien dagen na betekening van dit arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 250,-- per dag of gedeelte van een dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van EUR 15.000,--;

II. veroordeelt geïntimeerde de koopsom van EUR 12.000,-- aan appellante sub 1 cs terug te betalen;

III. veroordeelt geïntimeerde in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van appellante sub 1 cs begroot op EUR 339,44 voor verschotten en EUR 816,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op EUR 494,44 voor verschotten en EUR 894,-- voor salaris advocaat in hoger beroep;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2008.