Rb. Arnhem, 10-06-2009, nr. 175362

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Koi Paleis heeft ingevolge het vorige vonnis de gelegenheid gekregen om te verduidelijken of slechts sprake is van een statutaire naamswijziging van Koi Paleis B.V. in Ogata Holland Import B.V. of dat sprake is van liquidatie van eerstgenoemde vennootschap en oprichting van een nieuwe vennootschap.

In haar akte heeft Koi Paleis verduidelijkt dat het gaat om een wijziging van de handelsnaam en de statutaire naam. Dat betekent dat het eerder gevoerde verweer van Koi Paleis dat de gedaagde vennootschap niet meer bestaat, hetgeen zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] in zijn vorderingen, niet opgaat. Evenmin leidt het feit dat de gedaagde partij is gedagvaard onder haar oude naam tot nietigheid van de dagvaarding. Gesteld noch gebleken is immers dat en zo ja, in welke mate Ogata hierdoor is benadeeld.

De procedure zal worden voortgezet tegen Ogata Import Holland B.V., hierna te noemen Ogata. Nu partijen ter zitting hebben gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht op deze procedure, zullen de vorderingen van [gedaagde] naar dat recht worden beoordeeld.

Zoals eerder is overwogen (rov. 3.2. vorige vonnis) legt [gedaagde] aan zijn vorderingen kort gezegd ten grondslag dat Ogata tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat zij een vis heeft geleverd die was behept met een gebrek, te weten een zwemblaasontsteking.

Ogata heeft niet bestreden dat de vis leed aan een zwemblaasontsteking. Evenmin heeft zij bestreden dat wanneer vast zou komen te staan dat zij aan [gedaagde] een vis heeft afgeleverd die behept was met een zwemblaasontsteking, de vis niet beantwoordde aan de koopovereenkomst en zij tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Ogata bestrijdt echter dat de vis ten tijde van de aflevering aan een zwemblaasontsteking leed. Voorts heeft zij betoogd dat als zij al een vis heeft afgeleverd die niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, [gedaagde] daarover niet tijdig heeft geklaagd. De rechtbank zal eerst ingaan op dat laatste verweer.

Klachtplicht

Volgens Ogata was [gedaagde] al korte tijd na de levering van de vis in augustus 2007 op de hoogte van het feit dat de vis een zwemblaasontsteking had althans dat de vis kampte met gezondheidsproblemen. Door daarover eerst in januari 2008 te klagen heeft [gedaagde] niet binnen bekwame tijd nadat hij bekend was geraakt met het gebrek geklaagd, aldus Ogata.

Ter zitting heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat hij pas bij Ogata hoefde te klagen nadat hem duidelijk was dat er iets niet goed was met de vis. Dat was het geval in januari 2008, toen dierenarts [dierenarts]s de vis voor het eerst verdacht van een zwemblaasontsteking. Tot die tijd was er voor [gedaagde], ook volgens de betrokken dierenartsen, geen reden om er van uit te gaan dat de vis leed aan een ziekte die al was ontstaan voor de verkoop, aldus [gedaagde].

Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een consumentenkoop. Ingevolge artikel 7:23 BW dient bij een consumentenkoop de kennisgeving dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt binnen bekwame tijd na ontdekking te geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. Evenmin is in geschil dat [gedaagde] Ogata voor het eerst op 15 januari 2008 op de hoogte heeft gesteld van de gezondheidsproblemen van de vis. De vraag die voorligt is wanneer [gedaagde] heeft ontdekt dat de vis niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Uit de onbestreden verklaring van dierenarts [dierenarts]s van 17 mei 2008 (rov. 2.4. van het vorige vonnis) leidt de rechtbank af dat sinds 19 september 2007 de vis op en af gezondheidsproblemen vertoonde, die echter leken te verminderen of zelfs te verdwijnen nadat er een behandeling door de dierenarts had plaatsgevonden. Pas op 5 januari 2008 verdacht [dierenarts]s, zo verklaart hij, de vis voor het eerst van een zwemblaasontsteking, hetgeen volgens hem naar alle waarschijnlijkheid ook niet eerder vastgesteld had kunnen worden. Anders dan Ogata ter zitting heeft betoogd kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat bij de eerste door [dierenarts]s beschreven verschijnselen die de vis in september en oktober 2007 vertoonde, [gedaagde] reeds tot de conclusie had moeten komen dat de vis niet aan de overeenkomst beantwoordde. De deskundige mening van [dierenarts]s gaf op dat moment geen aanleiding om daarvan uit te gaan. Daarbij kwam dat de vis steeds positief leek te reageren op de door [dierenarts]s ingezette veterinaire behandelingen. Uitgaande van de onbestreden verklaring van [dierenarts]s moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde] (op zijn vroegst) op 5 januari 2008 bekend raakte met de (toen vermoedelijke) oorzaak van de gezondheidsproblemen van de vis, te weten een zwemblaasontsteking. Met de kennisgeving aan Ogata op 15 januari 2008 heeft [gedaagde] binnen bekwame tijd na de ontdekking aan Ogata de kennisgeving gedaan dat de vis niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Non-conformiteit

Zoals gezegd is niet in geschil dat de vis aan een zwemblaasontsteking leed en dat dat gebrek op zichzelf de conclusie rechtvaardigt dat de vis niet aan de overeenkomst beantwoordt. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de vis ook ten tijde van de aflevering aan [gedaagde] in augustus 2007 al aan een zwemblaasontsteking leed.

[gedaagde] beroept zich in dit verband op artikel 7:18 lid 2 BW, dat bepaalt dat bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Ogata beroept zich op die tenzij-clausule. Zij voert daartoe aan dat het hier gaat om een levend wezen dat kwetsbaarder is dan levenloze objecten. Verder kan de aandoening, een zwemblaasontsteking, op korte termijn ontstaan en een chronisch karakter krijgen. De oorzaak van de aandoening kan zijn gelegen in het ontstoken raken ten gevolge van parasieten of bacteriën, die in elke vijver leven, aldus Ogata. Zowel de aard van de zaak als de aard van de afwijking rechtvaardigen kortom een beroep op de tenzij-clausule, aldus Ogata.

Uit de wetgeschiedenis volgt dat zowel bij de vaststelling van de Europese richtlijn als het daarop gebaseerde artikel 7:18 lid 2 BW de problematiek van de levende dieren is onderkend. In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering geantwoord:

(Kamerstukken I 2002-2003, 27 809, 32a, p. 4).

Tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer heeft de minister verklaard:

(Handelingen I 2002-2003, 27 809, nr. 19, p. 596-597 en 598).

In de Memorie van Toelichting wordt nog opgemerkt:

(Kamerstukken II 2001-2002, 27 809, nr. 3, p. 20).

De stelling van Ogata dat vanwege de aard van de zaak, te weten een levend dier, het wettelijke bewijsvermoeden zoals neergelegd in artikel 7:18 lid 2 BW niet zou gelden, gaat, gelet op de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis, niet op. Uit die wetsgeschiedenis volgt immers dat die categorie zaken is onderkend maar dat dat er niet toe heeft geleid dat deze categorie als een uitzondering in het kader van de voormelde tenzij-clausule beschouwd moet worden. In gelijke zin oordeelde eerder ook al het hof te Arnhem (2 mei 2006, NJF 2006, 342). Hetzelfde geldt voor de gestelde aard van het gebrek. Dat een zwemblaasontsteking op korte termijn kan ontstaan door diverse oorzaken, waaronder oorzaken die in de risicosfeer van de koper liggen, rechtvaardigt geen succesvol beroep op de tenzij-clausule.

Ogata heeft in dit verband ook nog aangevoerd (conclusie van antwoord onder 18 e.v.) dat het overlijden van de vis ook een gevolg zou kunnen zijn van de gekozen behandelmethode, waarbij Ogata er op wijst dat een deel van de behandeling door [gedaagde] zelf is uitgevoerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de gevolgde behandelmethode relevant is in het kader van de vraag of al dan niet van een wettelijk bewijsvermoeden (ex artikel 7:18 lid 2 BW) van het bestaan van de zwemblaasontsteking ten tijde van de aflevering moet worden uitgegaan.

Uit het voorgaande volgt dat het wettelijke bewijsvermoeden dat is neergelegd in artikel 7:18 lid 2 BW onverkort moet worden toegepast. Dat betekent dat, nu het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard, het ervoor moet worden gehouden dat de vis bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, tot de verkoper het tegendeel heeft bewezen. Daarbij gaat het niet om het ontzenuwen van een aangenomen vermoeden van het bestaan van het gebrek ten tijde van de aflevering, maar om daadwerkelijk bewijs van het tegendeel (vgl. Hof Arnhem 2 mei 2006 rov. 4.18. e.v., NJF 2006, 342).

Ogata zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs tegen het wettelijke vermoeden dat de vis ten tijde van de aflevering in augustus 2007 aan een zwemblaasontsteking leed. Ogata krijgt de gelegenheid zich bij akte erover uit te laten of en zo ja, op welke wijze zij het bewijs als bedoeld in rov. 2.15. wil leveren. Wanneer Ogata bewijs wil leveren door middel van een deskundigenbericht, dan dient zij zich in die akte tevens uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen. Het voorschot op de kosten van de deskundige komt voor rekening van Ogata nu zij immers is belast met het bewijs van de afwezigheid van de zwemblaasontsteking ten tijde van de aflevering. [gedaagde] krijgt de gelegenheid bij akte op een en ander te reageren.

Vooruitlopend op de uitkomst van bewijslevering overweegt de rechtbank dat wanneer Ogata zou slagen in dat bewijs, aangenomen moet worden dat de vis ten tijde van de aflevering aan de koopovereenkomst beantwoordde. In dat geval zullen de vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen. Wanneer Ogata niet zou slagen in dat bewijs, moet het ervoor worden gehouden dat de vis ten tijde van de aflevering behept was met een zwemblaasontsteking en dus niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. In dat geval is Ogata tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en ligt de primaire vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst voor toewijzing gereed. Tegen de vordering tot restitutie van de aankoopsom ad € 5.200,-- heeft Ogata geen verweer gevoerd, zodat ook die vordering dan zal worden toegewezen. Datzelfde geldt voor de op de voet van artikel 6:277 BW gevorderde schadevergoeding ad € 1.738,31 wegens kosten van veterinaire behandeling. Ook tegen die vordering heeft Ogata geen verweer gevoerd. Zij heeft ook niet betwist dat de tekortkoming aan haar kan worden toegerekend, hetgeen blijkens het tweede lid van artikel 6:277 BW vereist is. Ook deze vordering ligt, wanneer Ogata niet zou slagen in het haar opgedragen bewijs, voor toewijzing gereed. Daarnaast heeft [gedaagde] nog vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Dat hij kosten heeft gemaakt waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten heeft hij echter onvoldoende (met bescheiden) onderbouwd zodat die vordering zal worden afgewezen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.