Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-11-2017, nr. 200.185.091/01

wonende te [A] ,

hierna: [appellant],

2. [appellante] ,

wonende te [A] ,

hierna: [appellante],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. S.A. Wensing, kantoorhoudend te Coevorden,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. D.C.J. Bogerd, kantoorhoudend te Barneveld.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 mei 2017 hier over.

Ter uitvoering van het tussenarrest van 16 mei 2017 heeft op 9 oktober 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

Begin 2013 hebben [appellanten] c.s. van [geïntimeerde] voor een prijs van € 10.000,- het paard " [C] " gekocht, een zesjarige ruin, opgeleid in de dressuur tot niveau M.

[C] is tot het tijdstip van verkoop uitgekomen in wedstrijden en heeft daarbij wedstrijdpunten behaald. Voorafgaand aan de koop heeft [appellante] zelf het paard bereden. [appellanten] c.s. hebben het paard gekocht als geschikt en gezond dressuurpaard.

Op 5 februari 2013 is [C] volgens afspraak tussen partijen in opdracht van [appellanten] c.s. gekeurd door drs. [D] , als dierenarts verbonden aan de dierenkliniek te [E] . Bij die keuring zijn geen veterinaire bezwaren voor het gebruik van het paard als dressuurpaard vastgesteld. [C] is daarna op dezelfde dag aan [appellanten] c.s. geleverd.

[C] is in de periode april 2013 tot en met juni 2013 in opdracht van [appellanten] c.s. verschillende keren behandeld door een masseur/fysiotherapeut/kraker.

[appellanten] c.s. hebben in de maand juli 2013 vastgesteld dat het paard bij de training zodanige problemen liet zien, dat deze problemen [appellanten] c.s. aanleiding hebben gegeven veterinaire expertise in te schakelen.

Het paard is op 28 augustus 2013 onderzocht door de dierenarts drs. [F] te [G] , die van het onderzoek op 24 oktober 2013 een attest heeft opgemaakt, waaruit onder meer blijkt:

"Klacht: Staken sinds juli; stoppen en omhoog komen. Lang laag rijden gaat redelijk, maar rechts moeilijk.

Klinisch onderzoek:

(…)

Wervelkolom

- hals laag cervicaal beperkt beweeglijk

- rug lumbaal naar rechts beperkt

- bekken rechts beperkt beweeglijk

(…)

Beoordeling gastfoto's wervelkolom:

hals:

(…)

- verdenking fragment thv facet gewricht C7 / T1

rug:

- vernauwde interspinaalruimte / kissing spine op 1 niveau regio T 15 geringe sclerosering".

Bij e-mail van 2 september 2013 hebben [appellanten] c.s. aan [geïntimeerde] medegedeeld:

"Na een opstartperiode bleek dat [C] niet echt goed liep. Wij hebben een aantal zaken geprobeerd dit op te lossen met een masseur/kraker en het vernieuwen van het zadel. Helaas bleven de problemen aanwezig.

Derhalve hebben we toch besloten naar een dierenkliniek te gaan. Nu blijkt dat, na deze recente dierenartscontrole, er op de keuringsfoto's van de aankoopkeuring een gebrek te zien is. Het gaat hierbij om een fragment in de hals, die voor ons, hadden wij dit geweten, reden had geweest niet tot aanschaf over te gaan."

[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg primair gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 10.000,- te vermeerderen met rente vanaf 11 november 2013, althans tot betaling van een door de kantonrechter redelijk geacht bedrag, en daarnaast [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter zake van de stallings- en dierenartskosten, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 29 december 2015 de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en [appellanten] c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben [appellanten] c.s. niet binnen bekwame tijd bij [geïntimeerde] geklaagd over de gebreken aan het paard.

Het hof zal allereerst grief IV bespreken. Met deze grief komen [appellanten] c.s. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd na de levering van [C] in kennis hebben gesteld van de door hen geconstateerde tekortkomingen aan het paard.

Het hof stelt het volgende voorop, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 29 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ7617), 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) en recent 17 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2092).

Artikel 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ7617).

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van artikel 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn is voor het geval van consumentenkoop in de derde zin van artikel 7:23 lid 1 BW bepaald dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.

Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617).

Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991).

Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 7:23 lid 1 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

Het onbenut laten verstrijken van de in artikel 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (zie ook HR 21 april 2006 ECLI:NL:HR:2006:AW2582).

Het hof zal thans de vraag beantwoorden of er sprake is van een consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:5 lid 1 BW, zoals [appellanten] c.s. hebben betoogd. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het is onbetwist dat [appellanten] c.s. als consumenten zijn aan te merken. Anderzijds moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf, nu bij de comparitie van 9 oktober 2017 is komen vast te staan dat hij een stal met wedstrijdpaarden en fokpaarden exploiteert, in dat verband jaarlijks 4 à 5 paarden verkoopt, is ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel en bij de Belastingdienst een btw-nummer heeft.

De volgende vraag die moet worden beantwoord is of [appellanten] c.s. binnen bekwame tijd na ontdekking van de gebreken aan [C] [geïntimeerde] daarvan in kennis hebben gesteld.

Zoals hiervoor (rechtsoverweging 2.3) is vastgesteld is [C] op 5 februari 2013 door [geïntimeerde] aan [appellanten] c.s. geleverd. [appellante] , zo is ter comparitie van

9 oktober 2017 verder gebleken, is [C] meteen gaan berijden, waarbij zij in de loop van de tijd de moeilijkheidsgraad van de oefeningen geleidelijk heeft opgevoerd.

[C] is in de periode april 2013 tot en met juni 2013 in opdracht van [appellanten] c.s. een aantal keren behandeld door een masseur/fysiotherapeut, omdat het paard "niet echt goed liep", zoals blijkt uit de e-mail van [appellanten] c.s. aan [geïntimeerde] van 2 september 2013.

Ondanks deze behandelingen zijn de klachten niet verdwenen. Integendeel, in juli 2013 waren de klachten van dien aard dat veterinair onderzoek noodzakelijk werd geoordeeld door [appellanten] c.s. Vervolgens heeft in opdracht van [appellanten] c.s. op 28 augustus 2013 een onderzoek plaatsgevonden van [C] , waarbij drs. [F] beperkingen heeft aangegeven die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het paard niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Op 2 september 2013 hebben [appellanten] c.s. voor het eerst contact opgenomen met [geïntimeerde] door hem een e-mail te sturen waarin mededeling wordt gedaan van een gebrek aan de hals, een ander gebrek overigens dan het gebrek dat volgens mededelingen van [appellanten] c.s. bij de comparitie uiteindelijk de problemen in het functioneren van [C] veroorzaakte, de "kissing spine".

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s., nadat zich in april 2013 de eerste klachten openbaarden, [geïntimeerde] daarvan niet binnen bekwame tijd in kennis gesteld door eerst op 2 september 2013, vijf maanden later, daarover contact met hem op te nemen. Zeker nadat de klachten van [C] bleven aanhouden na de eerste behandelingen in april 2013 door een masseur/fysiotherapeut, hadden zij [geïntimeerde] daarvan op de hoogte moeten brengen. Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, is het juist bij levende have, waarbij de wijze van voeding, stalling en gebruik van grote invloed kunnen zijn op de gezondheid van het dier, van belang dat de verkoper tijdig wordt geïnformeerd over de gezondheidsproblemen om de bewijspositie van de verkoper niet te schaden. Dat geldt temeer in het geval van een consumentenkoop waarbij op grond van artikel 7:18 lid 2 BW de verkoper is belast met het tegenbewijs tegen het vermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking zich binnen zes maanden na aflevering openbaart. Door de gebreken aan [C] niet tijdig te melden, hebben [appellanten] c.s. [geïntimeerde] de mogelijkheid onthouden in een vroegtijdig stadium het paard te (doen) onderzoeken en zich een oordeel te vormen over de aard en de omvang van de klachten en zo mogelijk preventieve, dan wel curatieve maatregelen te adviseren.

In dit geval geldt niet dat [appellanten] c.s. eerst de uitkomsten van het onderzoek van drs. [F] mochten afwachten. Zij hebben namelijk niet voldoende onderbouwd dat het onderzoek niet eerder had kunnen plaatsvinden dan op 28 augustus 2013, in het bijzonder gezien de omstandigheid dat de eerste klachten aan het paard zich al in april 2013 hadden geopenbaard. Overigens hebben [appellanten] c.s. evenmin voldoende onderbouwd dat van hen redelijkerwijs niet gevergd kon worden [geïntimeerde] mededeling te doen van de klachten in afwachting van het onderzoek.

De conclusie moet zijn dat grief IV faalt.

Aangezien grief IV faalt en daarmee vast staat dat [appellanten] c.s. te laat hebben geklaagd, behoeven de grieven I tot en met III, die betrekking hebben op de vraag of er sprake is van het niet beantwoorden van [C] aan de koopovereenkomst, en grief V, die aan de orde stelt dat [appellanten] c.s. hebben gedwaald bij het sluiten van de koopovereenkomst, geen bespreking meer.

Grief VI, waarmee [appellanten] c.s. opkomen tegen de veroordeling in de kosten van de procedure, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen bespreking.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep veroordelen, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 314,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.788,- (2 punten, tarief II, € 894,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 29 december 2015;

veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. D.J. Keur, en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

28 november 2017.