Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.7.3:3.7.3 De derde taak: toetsing aan regels van bepaald gewicht

Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.7.3

3.7.3 De derde taak: toetsing aan regels van bepaald gewicht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De derde taak van de rechter heeft betrekking op de situatie waarin de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten weliswaar in beginsel tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, maar uit de verder ten processe gebleken feiten moet worden afgeleid dat toewijzing van de vordering in strijd zou zijn met een rechtsregel van een bepaald gewicht, op welke rechtsregel echter gedaagde geen beroep heeft gedaan. Het verschil met de tweede taak is dat de rechter de vordering niet reeds op zichzelf beschouwd ondeugdelijk acht, maar dat hij als het ware het verweer ertegen aanvult door ambtshalve een bevrijdend verweer toe te voegen.

Ook deze taak geldt niet alleen ten aanzien van vorderingen, maar ook ten aanzien van verweren. De rechter voegt dan ambtshalve een bevrijdend tegenweer (verweer tegen verweer) toe.

In deze situatie heeft de rechter twee conflicterende rechtsplichten.

Enerzijds mag hij de rechtsregel niet toepassen, omdat hij zich dan schuldig zou maken aan verboden aanvulling, niet van de feiten, maar wel van de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer. Er is immers sprake van een situatie waarin de rechter zijn beslissing baseert op 'rechtsgronden of verweren' die weliswaar kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd.

Anderzijds moet hij de rechtsregel toepassen vanwege het gewicht van de rechtsregel. Indien de eerste rechtsplicht het zwaarste weegt, mag de rechter de rechtsregel niet toepassen. Hij kan dan zijn toevlucht nemen tot art. 118. Indien de tweede rechtsplicht het zwaarste weegt, moet de rechter de rechtsregel juist wel toepassen.

De uitkomst is dus afhankelijk van het gewicht van de toe te passen rechtsregel. Meer precies: de uitkomst is afhankelijk van het gewicht dat het materiële recht aan de rechtsregel toekent. Dat gewicht wordt afgewogen tegen het gewicht van de processuele regel dat de rechter de feitelijke grondslagen van vorderingen en verweren niet mag aanvullen.

De plicht van de rechter om de rechtsregel van voldoende gewicht ambtshalve toe te passen, noem ik de derde taak van de rechter.

Deze taak (of een onder deze taak vallende deeltaak) noemt Hartkamp een toepassingsgeval van art. 52.1 M.i. is het strikt genomen niet juist om art. 52 zo te lezen dat deze bepaling de rechter die taak geeft. Uit art. 52 moet immers juist (a contrario) worden afgeleid dat het verboden is de feitelijke grondslag aan te vullen (in Nederland staat dit in de wet, art. 24 Rv-NL). De verplichting om een rechtsregel van bepaald gewicht toch toe te passen, is m.i. niet in de wet opgenomen. De verplichting bestaat wel, en vindt haar grondslag rechtstreeks in het gewicht van de toe te passen rechtsregel. In de rechtspraak en de literatuur wordt de verplichting echter doorgaans afgeleid uit art. 52.2

Voorbeelden:3

a. Een werkgever vordert een verklaring voor recht dat hij zijn werknemer rechtsgeldig heeft ontslagen, stellende dat deze nog in een proeftijd liep. In beginsel kan die stelling tot toewijzing van de vordering leiden. Uit de stukken blijkt echter dat een proeftijd van zes maanden is overeengekomen en dat het ontslag vijf maanden na indiensttreding heeft plaatsgehad. De werknemer voert het verweer dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven, omdat de ontslagbrief niet aan hem is betekend.

De rechter weet dat voor een rechtsgeldig ontslag betekening van de ontslagbrief niet is vereist. Toch moet hij de verklaring voor recht afwijzen en wel op de ambtshalve bijgebrachte rechtsregel dat ingevolge art. 7A:1615n BW (art. 7:652 lid 7 BW in de Ontwerp-Landsverordening arbeidsovereenkomst) het proeftijdbeding nietig is. Zijn feitelijk oordeel dat de proeftijd langer dan twee maanden is, leidt hij af uit de door partijen aangedragen feiten, maar de werkgever heeft dit niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd en de werknemer ook niet aan zijn verweer. Hoewel toepassing van de rechtsregel een aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer oplevert, moet de rechter dat toch doen vanwege het gewicht van de rechtsregel.

Een soortgelijk voorbeeld levert het geval op waarin de werknemer een loonvordering instelt en de werkgever het verweer voert dat de werknemer in zijn proeftijd is ontslagen. Het gaat dan om een ambtshalve aanvulling van de feitelijke grondslag van een tegenweer (verweer tegen verweer).

b. Een werknemer vordert ingevolge art. 7 lid 1 LBA nietigverklaring van zijn ontslag. Uit de ten processe gebleken feiten moet worden afgeleid dat deze nietigheid is ingeroepen na de in art. 7 lid 2 LBA genoemde termijn van zes maanden. De rechter moet ambtshalve in aanmerking nemen dat de werknemer daar niet meer toe bevoegd was ; 4 daarentegen mag de rechter (in een andere zaak) niet ambtshalve oordelen dat een schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gesteld gebrek in een prestatie, omdat hij niet heeft geprotesteerd binnen bekwame tijd in de zin van art. 6:89 BW.5

c. Een werknemer vordert ingevolge art. 7 lid 1 LBA nietigverklaring van zijn ontslag, omdat geen ontslagvergunning is verleend. Het blijkt echter dat de werknemer een onderwijzer is. Art. 2 LBA bepaalt dat in dat geval geen ontslagvergunning is vereist. De rechter moet deze bepaling ambtshalve toepassen.

d. Een benadeelde bij een verkeersongeval met een auto spreekt de LAM-verzekeraar aan. Het blijkt echter dat er meer benadeelden zijn en dat de totale schade de verzekerde som overschrijdt. Art. 6 lid 2 LAM bepaalt dat indien de totale schade de verzekerde som overschrijdt, de rechten van de benadeelden tegen de verzekeraar naar evenredigheid worden verminderd. De rechter moet deze bepaling ambtshalve toepassen.6

e. Eiser vordert betaling van een overeengekomen geldsom, maar uit de gebleken feiten moet worden afgeleid dat de geldsom reeds is betaald. De rechter moet ambtshalve de regel toepassen dat de schuldenaar door betaling wordt bevrijd; daarentegen mag de rechter (in een andere zaak) niet ambtshalve oordelen dat gedaagde bevoegd is tot verrekening.

De rechter heeft deze derde taak in beginsel slechts indien de feiten waarop de rechtsregel wordt toegepast, zijn gebleken. Indien in voorbeeld a de rechter niet met voldoende mate van zekerheid uit de stukken kan afleiden dat een proeftijd van meer dan twee maanden is overeengekomen, geldt er dus geen verplichting om het proeftijdbeding ambtshalve nietig te achten.7 Sommige regels zijn echter van zo groot gewicht dat de rechter ambtshalve feitenonderzoek moet doen (zie paragraaf 3.83.1).

Toepassing van de derde taak levert een aanvulling van de feitelijke grondslag op. Daarom zouden in beginsel de twee ook reeds bij de bespreking van art. 118 (paragraaf 3.5) genoemde regels gelden:

(1)

de rechter moet hoor en wederhoor toepassen en

(2)

de rechter moet het respecteren, indien partijen de aanvulling niet wensen.

Regel (1) geldt m.i. vrijwel altijd. Zie hierover paragraaf 3.9.

Regel (2) geldt bij toepassing van de derde taak meestal niet. De rechtsregel zal in de regel van zo groot gewicht zijn dat de rechter die ook moet toepassen indien partijen dat niet wensen (zie verder paragraaf 3.7.4).

De derde taak mag niet leiden tot toepassing van rechtsregels die niet ambtshalve mogen worden toegepast, zoals verjaring, gezag van gewijsde e.d.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.