Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.7.4:3.7.4 Dwingend recht

Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.7.4

3.7.4 Dwingend recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij de beschrijving van de derde taak van de rechter in de vorige paragraaf heb ik de term 'regel van bepaald gewicht' gebruikt. Het materiële recht bepaalt welke regels van zo groot gewicht zijn dat zij op grond van de derde taak ambtshalve moeten worden toegepast.

Er wordt wel gezegd dat de rechter regels ambtshalve moet toepassen als zij van dwingend recht zijn.1 Als de regel niet van dwingend recht is, mag de rechter deze niet ambtshalve toepassen bij de uitoefening van zijn derde taak, omdat in dat geval het verbod om de feitelijke grondslag aan te vullen zwaarder weegt (zie paragraaf 3.5 voor de vraag of hij de regel dan bij wijze van suggestie aan de orde mag stellen).

Een regel van dwingend recht is niet hetzelfde als een dwingende wetsbepaling. Een ongeschreven regel kan ook van dwingend recht zijn. Een wetsbepaling is dwingend (in de meest eenvoudige gradatie) indien partijen er niet rechtsgeldig bij overeenkomst van kunnen afwijken. Er bestaan andere gradaties van dwingendheid van wetsbepalingen. Van sommige wetsbepalingen mag niet ten nadele, maar wel ten voordele van een partij worden afgeweken. Van sommige wetsbepalingen mag niet bij individuele arbeidsovereenkomst worden afgeweken, maar wel bij CAO. Van sommige wetsbepalingen mag niet worden afgeweken bij huishoudelijk reglement, maar wel in de statuten. Soms schrijft de wet een procedure voor hoe men tot een overeenkomst moet komen waarin van een wettelijke regel wordt afgeweken.2 Een bij de wet verboden overeenkomst behoeft niet in strijd te zijn met een dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW.3

M.i. geldt de procesrechtelijke regel dat de eerste rechter regels van dwingend recht ambtshalve moet toepassen. In deze regel heeft de term 'regel van dwingend recht' een eigen procesrechtelijke betekenis. Deze regel heeft ook betrekking op ongeschreven regels van dwingend recht. De regel is tautologisch en heeft het karakter van een definitie. De rechter moet een regel uit hoofde van zijn derde taak ambtshalve toepassen indien die (zo zwaarwegend is dat die) van dwingend recht is, en een regel is van dwingend recht indien de rechter die uit hoofde van zijn derde taak ambtshalve moet toepassen. In paragraaf 3.7.2 heb ik enige voorbeelden gegeven van regels die dwingend recht zijn in de procesrechtelijke betekenis.

Hartkamp heeft de regel geformuleerd dat de rechter voorschriften die tot absolute nietigheid van een rechtshandeling leiden, ambtshalve moet toepassen.4 Hierbij moet absolute nietigheid worden verstaan als: nietigheid die ten aanzien van eenieder werkt.5 Deze regel beschrijft een categorie van gevallen die vallen onder de door mij bedoelde derde taak van de rechter. Ik onderschrijf de regel. Ik kan in elk geval geen tegenvoorbeeld bedenken. Hierbij moet worden aangetekend dat niet iedere nietigheid een absolute nietigheid is. Zoals Hartkamp ook zelf schrijft, is de werkelijkheid gecompliceerder dan uit de eenvoudige tweedeling nietig/vernietigbaar blijkt.6

De wel eens genoemde regel dat de rechter wettelijke vervaltermijnen ambtshalve moet toepassen,7 moet wellicht op dezelfde wijze worden geclausuleerd: de rechter moet een wettelijke vervaltermijn ambtshalve toepassen, indien de wetsbepaling ertoe strekt dat het verval van de bevoegdheid werkt ten aanzien van eenieder.8

Voorbeelden:

a. Een verzoek aan de rechter om gegrondverklaring van een ontkenning van het vaderschap moet door het kind, afhankelijk van het toepasselijke recht, (volgens de hoofdregel) worden ingediend binnen vijf of drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is (art. 1:200 lid 6 BW-NA, eerste volzin, noemt een termijn van vijf jaren, art. 1:200 lid 6 BW-NL, eerste volzin, een termijn van drie jaren).9

b. Een verzoek aan de rechter dat de verkoop van een verhypothekeerde zaak ondershands zal geschieden, kan worden ingediend tot uiterlijk een week voor de voor de executoriale verkoop bepaalde dag (art. 548 lid 1 Rv).

Indien de eerste rechter bij de uitvoering van zijn derde taak een regel ambtshalve toepast, is in hoger beroep niet van belang of de regel van dwingend recht is. In hoger beroep kunnen partijen immers vrijelijk debatteren over de toepasselijkheid van de door de eerste rechter toegepaste rechtsregel. De appelrechter zal niet beoordelen of de eerste rechter de regel terecht ambtshalve heeft toegepast, maar op basis van het debat in hoger beroep beslissen of hij de regel toepast. De vraag of de door de eerste rechter ambtshalve toegepaste regel van dwingend recht is, is wel van belang, indien tegen zijn uitspraak cassatieberoep wordt ingesteld, eventueel bij wijze van sprongcassatie.

Een andere opvatting dan ik hiervoor heb gegeven, is dat de eerste rechter zijn derde taak pas mag uitvoeren (en dan ook moet uitvoeren), als de ambtshalve toe te passen regel van openbare orde is. Die opvatting deel ik niet. Uit de in paragraaf 3.7.2 gegeven voorbeelden blijkt m.i. dat de eerste rechter ook regels die van dwingend recht zijn, maar niet van openbare orde, ambtshalve moet toepassen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.