HR, 07-07-2020, nr. 19/00282

HR, 07-07-2020, nr. 19/00282

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑07‑2020

Inhoudsindicatie

Verspreiden, verwerven, in bezit hebben van en zich toegang verschaffen tot kinderporno, meermalen gepleegd (art. 240b Sr). Bijzondere voorwaarde, art. 14c.2.14 Sr. Kon hof controle aan huis van digitale gegevens opleggen als bijzondere voorwaarde? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1968:AB6079, inhoudende dat bijzondere voorwaarde a.b.i. art. 14c.2.14 Sr gedrag veroordeelde dient te betreffen, en uit ECLI:NL:HR:2016:302, inhoudende dat zo’n voorwaarde niet geacht kan worden gedrag te omvatten dat in feite overeenkomt met meewerken aan door politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen. Door hof gestelde bijzondere voorwaarde, inhoudende dat veroordeelde ertoe gehouden is medewerking te verlenen aan huisbezoeken van en controles van digitale gegevensdragers door reclasserings- of politiemedewerkers, is in strijd met art. 14c.2.14 Sr omdat deze voorwaarde niet voldoet aan hiervoor weergegeven maatstaven. V.zv. hof met formuleren van dit gedragsvoorschrift zou hebben beoogd toezicht op naleving van andere bijzondere voorwaarde te regelen, heeft hof dat niet voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht, terwijl hof dan evenmin voldoende precies heeft geformuleerd dat onderzoek aan gegevensdragers (en daarmee verbonden verlenen van toegang tot woning en gegevensdragers) beperkt dient te blijven tot dat toezicht op naleving van die bijzondere voorwaarde en evenmin voldoende precies heeft geformuleerd op welke wijze dat onderzoek aan gegevensdragers mag worden uitgevoerd en welke functionarissen daarbij reclassering (technische) ondersteuning mogen bieden, teneinde te waarborgen dat persoonlijke levenssfeer van verdachte niet meer dan nodig voor het beoogde toezicht wordt beperkt. Volgt partiële vernietiging (t.a.v. strafoplegging) en terugwijzing.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/00282

Datum 7 juli 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 21 juni 2018, nummer 22/003538-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft I. Jonkers, advocaat te Den Haag, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de bijzondere voorwaarde dat “de veroordeelde maximaal tweemaal per jaar in het kader van controle van zijn digitale gegevensdragers aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaft tot zijn woning, waarbij de veroordeelde dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking moet stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers. De veroordeelde moet de reclassering dan wel de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden.”, in zoverre tot zodanige op artikel 440 van het Wetboek van Strafvordering gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het middel klaagt dat het hof in strijd met artikel 14c lid 2 onder 14°, Sr in verbinding met 14d (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) een bijzondere voorwaarde aan het voorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf heeft verbonden, die buiten het wettelijk kader valt.

3.2.1

Het hof heeft de verdachte wegens het verspreiden, verwerven, in bezit hebben en zich met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen van – kort gezegd – kinderporno, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaren met bijzondere voorwaarden als in zijn uitspraak omschreven.

3.2.2

Bij de beoordeling in cassatie zijn in het bijzonder de volgende bijzondere voorwaarden die het hof heeft gesteld van belang ter beoordeling van het cassatiemiddel.

(i) “Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd op welke wijze dan ook:- onthoudt van het op digitale wijze met een seksuele intentie communiceren met minderjarigen/kinderen,- zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen,- zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin over seksuele handelingen met minderjarigen/kinderen wordt gecommuniceerd, terwijl het daarop uitgeoefende toezicht de afspraak omvat dat de veroordeelde geen wisprogramma’s op zijn digitale apparatuur mag hebben of gebruiken.”

En:

(ii) “Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde maximaal tweemaal per jaar in het kader van controle van zijn digitale gegevensdragers aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaft tot zijn woning, waarbij de veroordeelde dan op verzoek van de reclassering, al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking moet stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers. De veroordeelde moet de reclassering dan wel de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden.”

3.3.1

Het ten tijde van de bewezenverklaarde feiten toepasselijke wettelijk kader is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19.

3.3.2

Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in artikel 14c, lid 2 onder 14°, Sr dient het gedrag van de veroordeelde te betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht (vgl. ten aanzien van artikel 14c, lid 2 onder 5° (oud), Sr, HR 26 november 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6079).Zo’n voorwaarde dient voldoende precies het daarin vervatte gedragsvoorschrift te formuleren. Zij kan niet geacht worden gedrag van de verdachte te omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen (vgl.HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302).

3.4

De hiervoor onder (ii) door het hof gestelde bijzondere voorwaarde is in strijd met artikel 14c, lid 2 onder 14°, Sr omdat deze voorwaarde niet voldoet aan de hiervoor onder 3.3.2 weergegeven maatstaven.Voor zover het hof met het formuleren van dit gedragsvoorschrift zou hebben beoogd het toezicht op de naleving van de onder (i) weergegeven bijzondere voorwaarde te regelen, heeft het hof dat niet voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht, terwijl het hof dan evenmin voldoende precies heeft geformuleerd dat het onderzoek aan de gegevensdragers – en het daarmee verbonden verlenen van toegang tot de woning en de gegevensdragers – beperkt dient te blijven tot dat toezicht op de naleving van die bijzondere voorwaarde en evenmin voldoende precies heeft geformuleerd op welke wijze dat onderzoek aan de gegevensdragers mag worden uitgevoerd en welke functionarissen daarbij de reclassering (technische) ondersteuning mogen bieden, teneinde te waarborgen dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet meer dan nodig voor het beoogde toezicht wordt beperkt.

3.5

Het middel slaagt.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2020.

Conclusie 04‑02‑2020

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Bezit en verspreiding kinderpornografie. Besproken wordt (1) of sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv wanneer een opsporingsambtenaar met instemming van de verdachte (de bewoner) een reclasseringsmedewerker bij het afleggen van een huisbezoek vergezelt en in dat kader in de woning binnentreedt en aldaar een computer controleert op de aanwezigheid van kinderpornografie, en (2) of de aan het voorwaardelijke gedeelte van de opgelegde straf gekoppelde bijzondere voorwaarde dat de verdachte tweemaal per jaar in het kader van controle van zijn digitale gegevensdragers aan de reclassering en door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang tot zijn woning en tot al zijn digitale gegevensdragers verschaft, valt binnen de reikwijdte van de in art. 14c, tweede lid, Sr genoemde wettelijk toegestane bijzondere voorwaarden. De conclusie strekt tot vernietiging ten aanzien van (2) de bijzondere voorwaarde, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00282

Zitting 4 februari 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 21 juni 2018 door het gerechtshof Den Haag wegens “een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, verwerven, in bezit hebben en zich met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaren. Daarbij heeft het hof bijzondere voorwaarden gesteld met bevel dat deze voorwaarden en het uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. Voorts heeft het hof de gedeeltelijke tenuitvoerlegging van een eerder aan de verdachte voorwaardelijk opgelegde straf bevolen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Namens de verdachte heeft mr. I. Jonkers, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt – als ik de schriftuur, die een hoog gehalte aan feitelijk napleiten bevat en zich vooral ook keert tegen het optreden van reclasseringsambtenaar [betrokkene 1] en verbalisant [verbalisant],1.goed begrijp – dat het hof het verweer inhoudende een beroep van de verdediging op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv met betrekking tot zowel het binnentreden van de woning van de verdachte alsook het controleren van diens computer op ondeugdelijke gronden heeft verworpen, mede in aanmerking genomen dat het hof heeft overwogen dat bij de verdachte een licht verstandelijke beperking is geconstateerd.

4. Blijkens de stukken van het geding gaat het in deze zaak om het volgende.2.De verdachte liep ten tijde van het onderhavige feit in een proeftijd van een eerder aan hem opgelegde (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf voor het plegen van een soortgelijk feit (kinderpornografie). In het kader van een desbetreffend reclasseringstoezicht maakte reclasseringsambtenaar [betrokkene 1] van Reclassering Nederland een afspraak met de verdachte voor het afleggen van een huisbezoek om de installatie en werking van het computerprogramma Filternet bij hem thuis te controleren. [betrokkene 1], die niet overweg kon met de te controleren software, was vergezeld door verbalisant [verbalisant]. Deze legitimeerde zich bij binnenkomst met zijn legitimatiebewijs en ook deelde hij de verdachte mee dat hij met de reclassering was meegekomen om te kijken of de geïnstalleerde software correct werkte. De verdachte gaf aan hiertegen geen bezwaar te hebben, liet [verbalisant] binnen en stelde [verbalisant] in de gelegenheid de computer te bekijken. Verbalisant [verbalisant] opende een map waarvan hij ambtshalve wist dat daarin tijdelijke internetbestanden werden opgeslagen. In die map trof hij bestanden aan met namen die verwezen naar kinderpornografisch materiaal. De verbalisant verleende daarop de verdachte de cautie en stelde de verdachte op de hoogte van de jegens hem ontstane verdenking van het bezit van kinderpornografie.

5. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Verweer ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering

De raadsman heeft betoogd - onder meer op gronden zoals vermeld in zijn in eerste aanleg overgelegde pleitnotities-3.dat bij het optreden van verbalisant [verbalisant] tijdens het huisbezoek bij de verdachte zodanige onherstelbare vormfouten zijn begaan, dat dit dient te leiden tot de uitsluiting van het bewijs van al hetgeen hieruit voortvloeit, zodat de verdachte zou moeten worden vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Voorop staat dat verbalisant [verbalisant] zich bij de verdachte heeft gelegitimeerd, toen hij samen met reclasseringswerker [betrokkene 1] op een tevoren met de verdachte afgesproken huisbezoek ging in het kader van een de verdachte eerder opgelegd reclasseringstoezicht, en dat de verdachte verbalisant [verbalisant] vervolgens heeft binnengelaten en meedeelde geen bezwaar te hebben tegen de komst van [verbalisant]. Uit het dossier volgt verder dat verbalisant [verbalisant] aanwezig was op verzoek van [betrokkene 1], gelet op zijn specifieke technische kennis. Tot slot blijkt dat de verdachte expliciet toestemming heeft gegeven aan verbalisant [verbalisant] om zijn computer te controleren op de eventuele aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Dat bij de verdachte een lichte verstandelijke beperking is geconstateerd, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de waarde van de verleende toestemming, nu niet is gebleken dat de verdachte de gevolgen van het verlenen van toestemming niet heeft kunnen overzien, dan wel dat hij onvrijwillig tot die toestemming is gekomen. Vanwege die toestemming wordt het verweer van de raadsman reeds verworpen. Het bedoelde materiaal kan dan ook als rechtmatig verkregen tot het bewijs worden gebezigd.”

6. Uit het voorgaande blijkt reeds dat de door de verdediging gestelde onherstelbare vormverzuimen op twee verschillende momenten of aspecten inzake het optreden van verbalisant [verbalisant] zien, te weten (i) het betreden van de woning en (ii) het onderzoek aan de computer. Ook het middel klaagt daarover en valt aldus in twee klachten uiteen.

7. Ik begin met de binnentreding. Het hof zou zijn voorbijgegaan aan de feitelijke situatie zoals die door de verdediging is geschetst in de pleitnotities. Mede gelet op deze feitelijke situatie zou de verdachte zijn overrompeld door de aanwezigheid van de verbalisant die achter de reclasseringsambtenaar de woning zou zijn binnengelopen. Om die reden zou het oordeel van het hof dat de verdachte de verbalisant heeft binnengelaten, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn.

8. Behalve dat de Hoge Raad cassatierechter is, en geen feitenrechter, en dat de feitenrechter de (uitleg van) feiten vaststelt,4.merk ik nog het volgende op. Als algemeen uitgangspunt wordt aangenomen dat de wettelijke vereisten voor de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden niet van toepassing zijn indien de betrokkene met het overheidsoptreden instemt.5.De grond voor het optreden berust in deze gevallen van vrijwillige medewerking op de veronderstelling dat de rechthebbende met zijn toestemming te kennen geeft geen bezwaar te hebben tegen dat optreden. Van een inbreuk op een (grond)recht en het toepassen van een dwangmiddel is alsdan geen sprake;6.het niet-naleven van een wettelijke waarborg levert in dat geval geen vormverzuim op. Uiteraard dient de betrokkene te weten waarvoor hij toestemming geeft en moet hij zijn keuze vrijelijk hebben gemaakt.7.Bovendien kan in zoverre het optreden niet verder gaan dan waartoe de toestemming reikt. Verdergaand optreden moet worden beschouwd als een inbreuk in voormelde zin waarop dus weer de gebruikelijke strafvorderlijke kaders van toepassing zijn. De vaststelling door de rechter of sprake is van rechtsgeldige toestemming en tot hoever deze heeft gestrekt, wordt door de Hoge Raad beschouwd als een feitelijke kwestie die in cassatie slechts op de begrijpelijkheid ervan kan worden getoetst.8.

9. Uit hetgeen het hof op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld blijkt dat (i) het huisbezoek van tevoren was afgesproken, (ii) van tevoren aan de verdachte was aangegeven dat, met het oog op het bekijken of het programma Filternet naar behoren was geïnstalleerd en werkzaam was, iemand met reclasseringsambtenaar [betrokkene 1] kon meekomen, (iii) verbalisant [verbalisant] degene was die [betrokkene 1] vergezelde, (iv) de verbalisant alvorens binnen te treden zich heeft gelegitimeerd, (v) de verbalisant het doel van het binnentreden heeft meegedeeld, (vi) de verbalisant expliciet toestemming aan de verdachte heeft gevraagd om diens woning binnen te treden en (vii) de verdachte de verbalisant heeft binnengelaten en daarbij heeft meegedeeld dat hij geen bezwaar had tegen de komst van de verbalisant. Daarbij zij nog opgemerkt dat in de overwegingen van het hof ligt besloten dat de reclasseringsambtenaar [betrokkene 1] betrokken was bij de uitvoering van het toezicht op de verdachte ter zake van de eerdere voorwaardelijke veroordeling wegens een soortgelijk feit en dat zij in dat verband (ingevolge de algemene voorwaarde als bedoeld in art. 14d, eerste lid aanhef en onder b sub 2°, Sr) een huisbezoek met de verdachte heeft kunnen afspreken ter controle van de installatie en werking van het programma Filternet. Dit wordt in cassatie niet bestreden.

10. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat met betrekking tot het binnentreden sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv (dat, aldus de steller van het middel, tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden) omdat niet zou zijn voldaan aan de voorschriften van art. 1, eerste en vierde lid, Awbi respectievelijk de algemene beginselen van behoorlijke procesorde (détournement de pouvoir en het vertrouwensbeginsel), treft het gelet op het voorgaande geen doel.

11. Dan het controleren van de computer. De verwerping van het verweer steunt op ’s hofs feitelijke vaststelling dat de verdachte expliciet toestemming heeft verleend aan verbalisant [verbalisant] om de computer op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal te controleren. Dat lijkt wellicht op het eerste gezicht wat sterker verwoord dan kan worden opgemaakt uit de inhoud van het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal d.d. 22 september 2016 van de politie Eenheid Den Haag zoals door het hof is aangehaald. In het relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant], dat door het hof als bewijsmiddel 1 is weergegeven, staat vermeld dat de verbalisant, na het zich legitimeren bij binnenkomst, de verdachte meedeelde dat hij met de reclassering was meegekomen om “te kijken” of de geïnstalleerde software correct werkte, dat de verdachte aangaf hiertegen geen bezwaar te hebben en dat de verdachte hem, de verbalisant, in de gelegenheid stelde de computer van de verdachte “te bekijken”. Bekijken impliceert in dit verband: kijken in, nalopen van, kennisnemen van een inhoud, kortom controleren, en uiteraard niet het aanschouwen van de buitenkant van de computer, zoals men een schilderij met aandacht pleegt te bezien. Dat bekijken hier dient te worden verstaan in de zin van het controleren van de software van de computer op eventuele aanwezigheid van pornografisch materiaal, wordt bevestigd door een blik achter de papieren muur. Het bedoelde proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] bevat onder meer de volgende passage (p. 24):

“Alvorens te starten met het bekijken van de computer van [verdachte] vroeg ik aan hem of hij er bezwaar tegen had dat ik zijn computer ook zou bekijken op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. [verdachte] gaf aan hier geen bezwaar tegen te hebben. Ik, verbalisant, vroeg aan [verdachte] of de mogelijkheid bestond dat ik kinderporno zou aantreffen. Ik hoorde dat [verdachte] hierop reageerde door te zeggen: ‘Ik hoop van niet, want dan ben ik zwaar de lul’.”

12. Ook het oordeel van het hof dat de verbalisant de computer met toestemming van de verdachte heeft gecontroleerd op eventuele aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal is niet onbegrijpelijk. Ik teken daarbij overigens aan dat – anders dan de steller van het middel meent – geen rechtsregel de verbalisant ervan weerhield om na het binnentreden de verdachte expliciet om toestemming te vragen voor het verrichten van verdere handelingen (het controleren van de computer) en dat voorts uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet blijkt dat voor het vragen van toestemming een reeds bestaande verdenking vereist is.9.

13. Met betrekking tot beide klachten verdient afsluitend nog opmerking dat het hof in zijn beoordeling van het verweer in ogenschouw heeft genomen dat bij de verdachte een licht verstandelijke beperking is geconstateerd. Het hof heeft in zoveel woorden overwogen dat zulks naar zijn oordeel “niet afdoet aan de waarde van de verleende toestemming, nu niet is gebleken dat de verdachte de gevolgen van het verlenen van toestemming niet heeft kunnen overzien, dan wel dat hij onvrijwillig tot die toestemming is gekomen”. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, en kan als verweven met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

14. Nu uit het voorgaande blijkt dat het hof heeft kunnen vaststellen dat de bevoegdheid voor het strafvorderlijk optreden zowel wat betreft het binnentreden als met betrekking tot het controleren van de computer op de vrijwillige toestemming van de verdachte berustte, is zijn (impliciete) oordeel dat ten aanzien van beide handelingen geen sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, niet onjuist. Ook is dat (impliciete) oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 14c j° 14d Sr een bijzondere voorwaarde aan het voorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf heeft verbonden, die buiten het wettelijk kader valt.

17. De steller van het middel doelt op de volgende bijzondere voorwaarde:

“Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde maximaal tweemaal per jaar in het kader van controle van zijn digitale gegevensdragers aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaft tot zijn woning, waarbij de veroordeelde dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking moet stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers. De veroordeelde moet de reclassering dan wel de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden.”

18. Deze bijzondere voorwaarde is één van de twaalf bijzondere voorwaarden, die het hof aan de strafoplegging heeft verbonden. Voor een goed begrip vermeld ik ook de bijzondere voorwaarde die direct aan de hiervoor geciteerde voorwaarde voorafgaat:

“Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd op welke wijze dan ook:

- onthoudt van het op digitale wijze met een seksuele intentie communiceren met minderjarigen/kinderen,

- zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen,

- zich onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin over seksuele handelingen met minderjarigen/kinderen wordt gecommuniceerd, terwijl het daarop uitgeoefende toezicht de afspraak omvat dat de veroordeelde geen wisprogramma's op zijn digitale apparatuur mag hebben of gebruiken.”

19. De wettelijke bepalingen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 14c, tweede en derde lid, Sr

“2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen:

[…]

14° andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende.

3. Indien bij de toepassing van artikel 14a een bijzondere voorwaarde is gesteld, zijn daaraan van rechtswege de voorwaarden verbonden dat de veroordeelde:

a. […]; en

b. medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen.”

Art. 14d, tweede lid, Sr

“2. De rechter kan aan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden. […].”

20. Uit artikel 14c, tweede lid, Sr vloeit voort dat de rechter in het voorkomende geval bijzondere voorwaarden kan stellen. Deze bepaling somt er specifiek dertien op, en verleent de rechter onder 14° ruimte om “andere voorwaarden” op te leggen die het gedrag van de veroordeelde betreffen. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden als zodanig aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht.10.Uit oogpunt van legaliteit en proportionaliteit dient met de bijzondere voorwaarden niet een té ingrijpende inbreuk op de grondrechten van burgers te worden gemaakt en dienen zij met voldoende precisie te worden geformuleerd.11.

21. Een soortgelijk geval als het onderhavige deed zich voor in HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302. In het door het hof bevestigde vonnis werd de bijzondere voorwaarde gesteld dat “de verdachte gedurende de proeftijd zal meewerken aan politiële controles van zijn computer(s) en andere apparatuur waarop afbeeldingen (kunnen) zijn opgeslagen.” De Hoge Raad oordeelde dat deze bijzondere voorwaarde in strijd is met de voor toepassing van art. 14c, tweede lid onder 14°, Sv geldende maatstaven. Hij nam daarbij mede in aanmerking “dat het toezicht op de naleving van voorwaarden separaat is geregeld en een bijzondere voorwaarde in de zin van art. 14c, tweede lid onder 14º, Sr, niet geacht kan worden gedrag te omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen dwangmiddelen op de veelomvattende en ingrijpende wijze zoals in de onderhavige voorwaarde is geformuleerd.”

22. Ook in de onderhavige zaak heeft het hof de bestreden bijzondere voorwaarde geformuleerd als een gedragsvoorschrift waardoor de veroordeelde – kort gezegd – ertoe gehouden is medewerking te verlenen aan huisbezoeken van en controles van digitale gegevensdragers door reclasserings- of politiemedewerkers. Daarbij heeft het hof getracht het ingrijpende van de daarmee gepaarde inbreuk op het privéleven van de veroordeelde te begrenzen door de frequentie van die huisbezoeken en controles te beperken tot tweemaal per jaar. Dat neemt evenwel niet weg dat de bestreden bijzondere voorwaarde in wezen – toegang verschaffen tot woning en digitale gegevensdragers en ter beschikking stellen dan wel overhandigen van gegevensdragers – het meewerken aan de toepassing van dwangmiddelen ten behoeve van toezicht op de naleving van de voorwaarden betreft.12.Het verlenen van medewerking aan deze controles kan op zichzelf bezien niet het goede levensgedrag van de veroordeelde bevorderen en betreft niet een gedraging waartoe de verdachte uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht. Daarmee voldoet de bestreden bijzondere voorwaarde niet aan de voor art. 14c, tweede lid onder 14º, Sr ontwikkelde maatstaven.

23. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

24. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de bijzondere voorwaarde dat “de veroordeelde maximaal tweemaal per jaar in het kader van controle van zijn digitale gegevensdragers aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaft tot zijn woning, waarbij de veroordeelde dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking moet stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers. De veroordeelde moet de reclassering dan wel de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden.”, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 08‑04‑2019

Hoge Raad der Nederlanden

Schriftuur houdende middelen van cassatie

Inzake

: [verzoeker]

Zaaknummer

: S 19/00282

Rolnummer

: 22/003538-17

Raadsvrouw

: Mr I. Jonkers te Den Haag

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: ‘verdachte’, te dezer zake woonplaats kiezende aan de Wassenaarseweg 47 (2596 CG) te Den Haag ten kantore van zijn raadsvrouw mr I. Jonkers, die, met het recht van substitutie, uitdrukkelijk is gemachtigd tot ondertekening en indiening van onderhavig cassatieschriftuur,

verzoeker tot cassatie van door het Gerechtshof Den Haag uitgesproken arrest op 21 juni 2018.

Middel I

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen voorschriften doordat het hof zijn bewezenverklaring heeft gegrond op een ontoereikende bewijsvoering, althans heeft het hof onvoldoende dan wel onjuist en / of onbegrijpelijk gemotiveerd hoe de bewezenverklaring tot stand heeft kunnen gekomen, met schending van artt. 415 jo 359a Wetboek van Strafvordering jo artikel 1 lid 1 en lid 4 Algemene wet op het binnentreden jo de algemene beginselen van behoorlijke procesorde, te weten het verbod op détournement de pouvoir en het vertrouwensbeginsel.

Toelichting

1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

—

Verdachte was in een eerdere strafzaak ter zake van kinderporno veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met als bijzondere voorwaarde zich onder toezicht stellen van de reclassering voor behandeling bij forensische psychiatrie;

—

Mevrouw [betrokkene 1] was als reclasseringswerker betrokken bij de uitvoering van het toezicht op verdachte;

—

Op enig moment is tijdens het toezicht bij [betrokkene 1] de zorg ontstaan dat verdachte opnieuw kinderporno bekeek op zijn computer;

—

Naar aanleiding van die zorg heeft [betrokkene 1] besloten een huisbezoek te verrichten bij de verdachte;

—

Het doel van het huisbezoek was gelegen in de controle van de software Filternet;

—

[betrokkene 1] heeft opsporingsambtenaar [verbalisant] benaderd voor het huisbezoek. Zijzelf kon namelijk niet overweg met de te controleren software, reden waarom zij technische ondersteuning nodig had;

—

[betrokkene 1] heeft bij het maken van de afspraak voor het huisbezoek niet aan de verdachte of diens dochter meegedeeld dat zij een opsporingsambtenaar mee zou nemen;

—

De heer [verbalisant] wist van tevoren dat de verdachte eerder was veroordeeld voor bezit van kinderporno;

—

[verbalisant] was nooit eerder gevraagd om mee te gaan met de reclassering ter controle van Filternet;

—

[verbalisant] verklaarde bij de rechter-commissaris dat Filternet iets van de reclassering was;

—

[verbalisant] is/was bij de politie onderdeel van het Team Kinderpornobestrijding en hield zich in dat kader bezig met het doorzoeken van computers op kinderpornografisch materiaal;

—

De dochter van de verdachte, [betrokkene 2], moest tijdens het huisbezoek ook aanwezig zijn omdat zij de enige was die over de inloggegevens beschikte van de te controleren software Filternet;

—

Bij binnenkomst voor het huisbezoek is [verbalisant] achter [betrokkene 1] aan via de trap naar boven de woning van verdachte binnengelopen;

—

[verbalisant] heeft zich in de woonkamer van verdachte gelegitimeerd en verdachte verteld dat hij was meegekomen met de reclassering om de installatie/werking van Filternet te controleren;

—

Hierop heeft verdachte aangegeven daar geen bezwaar tegen te hebben;

—

Op geen enkel moment tijdens het huisbezoek is de dochter van verdachte gevraagd de benodigde inloggegevens van Filternet te verstrekken;

—

[verbalisant] heeft de computer van de verdachte geopend, vervolgens de map [map 1] geopend, waar hij de map [map 2] opende;

—

[verbalisant] verklaarde bij de rechter-commissaris hierover; ‘De ervaring leert dat daarin de bestanden staan die recent met Internet Explorer bezocht of gedownload zijn. Ik heb die map geopend en zag bestandsnamen die ik herken als kinderpornografisch materiaal.’

—

Hierop heeft [verbalisant] zijn onderzoek gestaakt, de verdachte de cautie gegeven en de computer in beslag genomen.

2.

De verdediging heeft zich met een beroep op artikel 359a Sv op het standpunt gesteld, dat bij het optreden van verbalisant [verbalisant] tijdens het huisbezoek bij de verdachte zodanige onherstelbare vormverzuimen zijn begaan, dat dit dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van al hetgeen hieruit voortvloeit, zodat de verdachte zou moeten worden vrijgesproken van het ten laste gelegde.

1.1

Het gerechtshof heeft dit verweer verworpen met de volgende overweging:

‘Voorop staat dat verbalisant [verbalisant] zich bij de verdachte heeft gelegitimeerd, toen hij samen met reclasseringswerker [betrokkene 1] op een tevoren met de verdachte afgesproken huisbezoek ging in het kader van een de [sic] verdachte eerder opgelegd reclasseringstoezicht, en dat de verdachte verbalisant vervolgens heeft binnengelaten en meedeelde geen bezwaar te hebben tegen de komst van [verbalisant]. Uit het dossier volgt verder dat verbalisant [verbalisant] aanwezig was op verzoek van [betrokkene 1], gelet op zijn specifieke technische kennis. Tot slot blijkt dat de verdachte expliciet toestemming heeft gegeven aan verbalisant [verbalisant] om zijn computer te controleren op de eventuele aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Dat bij de verdachte een lichte verstandelijke beperking is geconstateerd, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de waarde van de verleende toestemming, nu niet is gebleken dat de verdachte de gevolgen van het verlenen van toestemming niet heeft kunnen overzien, dan wel dat hij onvrijwillig tot die toestemming is gekomen. Vanwege die toestemming wordt het verweer van de raadsman reeds verworpen.’

i) Toestemming binnentreden
1.2

Teneinde de woning van de verdachte binnen te treden diende verbalisant [verbalisant] toestemming van de verdachte, zijnde de bewoner van de woning, te verkrijgen op grond van artikel 1 lid 4 van de Algemene wet op het binnentreden. Immers, op het moment van binnentreden was er geen wettelijke bevoegdheid tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner. 's Hofs oordeel dat de vereiste toestemming was gegeven, berust op de volgende onderdelen.

Van tevoren afgesproken huisbezoek
1.3

Het hof overweegt dat het huisbezoek van tevoren was afgesproken. Hierbij is het hof voorbijgegaan aan het feit dat de verdachte niet op de hoogte was van de komst van een opsporingsambtenaar in het algemeen of de heer [verbalisant] in het bijzonder. De verdediging heeft dat in punt 6 van de pleitaantekeningen gemotiveerd naar voren gebracht. De verdediging heeft ter onderbouwing verwezen naar de hiervoor relevante onderdelen uit het verhoor van [betrokkene 1] en naar een afbeelding van een whatsapp-gesprek waarin de afspraak met de betrokken partijen werd ingepland, te weten [betrokkene 1], de verdachte zelf en zijn dochter [betrokkene 2].

1.4

Op geen enkel moment is verdachte (of zijn dochter) door [betrokkene 1] op de hoogte gebracht van het feit dat zij een opsporingsambtenaar zou meebrengen naar het huisbezoek.

1.5

[betrokkene 1] heeft bij het maken van de afspraak gezegd dat ‘iemand kon meekomen’ ter technische ondersteuning omdat zijzelf niet (goed) overweg kon met het softwareprogramma dat zij wilde controleren. Hoewel [betrokkene 1] wist dat zij verbalisant [verbalisant] zou meenemen heeft zij, al dan niet bewust, verzuimd aan verdachte of diens dochter mede te delen wie zij op het oog had als ‘technische ondersteuner’.

1.6

De verdachte had derhalve geen van tevoren gemaakte afspraak met verbalisant [verbalisant], maar enkel met zijn toezichthouder [betrokkene 1].

Binnenlaten van verbalisant
1.7

Het hof overweegt dat de verdachte de verbalisant heeft binnengelaten. Het hof is daarbij voorbijgegaan aan de feitelijke situatie zoals die door verdediging is geschetst in punt 20 van de pleitaantekeningen.

1.8

Verdachte woont in een huis dat zich op de eerste etage bevindt. Bij het aanbellen op straatniveau sprak verdachte via de intercom in zijn woonkamer waarop [betrokkene 1] hem beantwoordde. Hierop opende hij de deur met een knop op de intercom. Verdachte zag en sprak verbalisant [verbalisant] voor het eerst toen die zijn woonkamer binnenliep.

1.9

Van toestemming voor binnentreden kan gelet op deze omstandigheden geen sprake zijn. De verdachte is door [betrokkene 1]’ medebrenging van de politie overrompeld; verbalisant [verbalisant] is achter de reclassering aan de woning binnengelopen. 's Hofs oordeel dat verdachte de verbalisant heeft binnengelaten is gelet op deze omstandigheden onjuist, dan wel onbegrijpelijk / onvoldoende gemotiveerd.

1.10

Gelet op het feit dat verdachte pas werd geconfronteerd met de komst van [verbalisant] toen die zijn woonkamer binnenliep lijkt 's Hofs oordeel te impliceren dat verdachte aan [verbalisant] op dat moment had moeten vragen zijn woning te verlaten. Door dat na te laten zou de instemming van verdachte impliciet kunnen worden ingelezen.

1.11

In plaats van actief te vragen aan de opsporingsambtenaar de woning te verlaten, liet verdachte het bezoek over zich heen komen. Sterker nog, op de vraag van [verbalisant] of hij de computer van verdachte mocht controleren op het softwareprogramma Filternet, gaf verdachte aan daar geen bezwaar tegen te hebben.

1.12

De verdediging heeft gemotiveerd betoogd dat er voor de verdachte geen ruimte was om zijn bezwaren naar voren te brengen. Naast het feit dat hij overrompeld werd toen hij [verbalisant] zijn woonkamer binnen zag lopen, heeft de verdediging twee redenen genoemd:

‘Verplichte medewerking

i)

Het huisbezoek vond plaats in het kader van een bij eerder vonnis opgelegd reclasseringstoezicht. Aan dat toezicht was een voorwaardelijke gevangenisstraf verbonden ter hoogte van vijf maanden. De verdediging heeft in punt 28 tot en met 33 van de pleitaantekeningen gemotiveerd aangevoerd dat [verbalisant] tijdens het huisbezoek zich schaarde onder de vleugels van [betrokkene 1]. Hierbij heeft de verdediging een deel van de verklaring van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris geciteerd, inhoudende dat indien de verdachte geen toestemming zou hebben gegeven aan de verbalisant om zijn woning te betreden de verdachte in de ogen van de toezichthouder niet voldoende zou hebben meegewerkt aan het reclasseringstoezicht.’

1.12.1

Het hof heeft deze omstandigheden geheel buiten beschouwing gelaten, terwijl die nu juist relevant zijn voor de vraag over de totstandkoming van het besluit om toestemming te geven aan de verbalisant de woning te betreden/in de woning te blijven/Filternet te controleren.

1.12.2

Onduidelijk is of het hof met zijn oordeel bedoeld heeft dat de verdachte het schenden van zijn bijzondere voorwaarde op de koop toe had moeten nemen en de verbalisant gewoon had moeten vragen zijn woning te verlaten indien hij zulks wenste, dan wel dat het hof bedoeld heeft dat het al dan niet schenden van de bijzondere voorwaarde überhaupt geen invloed had kunnen of mogen hebben op de verdachte bij het vormen van zijn besluit.

1.12.3

Zo het hof het eerste bedoeld heeft, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu daarmee een ongeoorloofd pressiemiddel wordt gebruikt bij het binnentreden van de woning door de verbalisant. Van een toestemming kan niet worden gezegd dat die in vrijheid is gegeven wanneer die toestemming voortvloeit uit angst een voorwaardelijke gevangenisstraf te moeten uitzitten.

1.12.4

Indien het hof het tweede bedoeld heeft, miskent het de werking die uitgaat van een voorwaardelijke gevangenisstraf. Voorwaardelijke strafoplegging bestaat bij de gratie van de dreigende werking die daarvan uitgaat. Hoe zwaarder de voorwaardelijke straf, hoe groter de druk voor een veroordeelde om zich te houden aan de algemene of bijzondere voorwaarden die daaraan gekoppeld zijn. In dit geval hing er vijf maanden gevangenisstraf boven het hoofd van de verdachte, een substantiële gevangenisstraf waarvan mag worden aangenomen dat daar een dreigende werking vanuit gaat.

‘Verstandelijke beperking

ii)

Omtrent de persoon van de verdachte zijn meerdere Pro Jusitia rapportages opgesteld, zowel in de eerdere strafzaak tegen de verdachte op grond waarvan [betrokkene 1] zijn toezichthouder was geworden, als in de huidige strafzaak. Op grond van die rapportages kan worden vastgesteld dat verdachte een gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens heeft in de vorm van een lichte verstandelijke beperking. Zulks heeft het hof ook overgenomen in zijn arrest. Daarnaast is vastgesteld dat de verdachte weinig ‘copingsvaardigheden’ heeft, waarover de rechtbank in haar vonnis d.d. 9 augustus 2017 het volgende heeft opgenomen: ‘hij probeert in zeer lage mate problemen actief aan te pakken, stelt zich vermijdend op.’ Ook heeft de rechtbank in haar vonnis opgenomen dat verdachte ‘de capaciteiten mist om sociale en relationele problemen taakgericht aan te pakken’. Verder is over de verdachte gerapporteerd dat het moeilijk is om een inschatting te doen van de mate van de bij hem aanwezige probleembesef- en hantering.

1.12.5

De verdediging heeft in de punten 15 tot en met 17 en punten 33 en 34 van de pleitaantekeningen naar voren gebracht dat van de verdachte, gezien zijn verstandelijke beperking, niet kan worden verwacht dat hij de ondoorzichtige samenwerking tussen de reclassering en de politie i) had kunnen duiden, ii) had kunnen begrijpen dat er een mogelijkheid was om de politie te weigeren en iii) die mogelijkheid actief had ingeroepen. De verdediging heeft daarbij uitdrukkelijk naar voren gebracht dat de toezichthouder bekend was met de verstandelijke beperking van haar cliënt.

1.12.6

Het hof is evenwel tot het oordeel gekomen dat de beperkte geestvermogens van de verdachte niet afdoen aan de waarde van de door hem verleende toestemming omdat ‘niet is gebleken dat de verdachte de gevolgen van het verlenen van toestemming niet heeft kunnen overzien, dan wel dat hij onvrijwillig tot die toestemming is gekomen.’

1.12.7

De maatstaf die het hof hier aanlegt lijkt erop neer te komen dat iemand met een verstandelijke beperking moet aangeven wanneer hij of zij een kwestie niet kan overzien, dan wel moet aangeven dat er iets gebeurt dat tegen de eigen wil indruist. Daarmee legt het hof een extra taak neer bij een persoon waarvan nu juist is vastgesteld dat die beperkt is in zijn of haar vermogens.

1.12.8

Een verstandelijke beperking wordt gekenmerkt door de combinatie van een laag IQ en de aanwezigheid van psychiatrische problematiek. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat het gaat om personen die kwetsbaarder zijn voor misbruik en sneller overvraagd worden, juist omdat het vermogen om zaken en beslissingen te overzien in (zeer) beperkte mate aanwezig is. 's Hofs maatstaf zou tot gevolg hebben dat zolang iemand met een verstandelijke beperking geen bezwaren te berde brengt of op andere wijze tegensputtert, de verleende toestemming samenvalt met de wil van die persoon. Deze maatstaf komt de verdediging onjuist voor.

1.12.9

Het zou logischer en rechtvaardiger zijn om bij iemand met een verstandelijke beperking nadrukkelijker te onderzoeken of die persoon begrijpt wat er aan de hand is en zich ervan te vergissen of de verleende toestemming valide is. Concreet zou dit moeten neerkomen op het nadrukkelijker uitleg geven van de situatie en een extra check doen of de verstandelijk beperkte begrijpt wat er aan de hand is.

1.12.10

[betrokkene 1] had deze extra check simpel kunnen uitvoeren door bij het maken van de afspraak aan de verdachte en/of diens dochter door te geven dat zij een (de) opsporingsambtenaar ([verbalisant]) zou meenemen naar het huisbezoek. Ook had(den) [betrokkene 1] en/of [verbalisant] in de woning de hoedanigheid waarin [verbalisant] aanwezig was beter moeten uitleggen. [verbalisant] erkent zulks ook in zijn verhoor bij de rechter-commissaris als hij aangeeft dat hij een volgende keer meer de tijd zou nemen om uit te leggen wat hij komt/gaat doen. [verbalisant] had zich bij deze verdachte ervan moeten vergewissen of de verdachte begreep dat [verbalisant] niet alleen Filternet wilde controleren, maar ook de computer zou gaan doorzoeken op kinderpornografische afbeeldingen. In plaats daarvan benadrukte [verbalisant] dat hij slechts mee was als assistent van de reclassering.

1.12.11

In onderhavige zaak heeft het tegenovergestelde plaatsgevonden: de toezichthouder en/of verbalisant lijken de verdachte te hebben willen overrompelen, In punt 5 en 6 van de pleitaantekeningen is aan het hof voorgelegd dat [betrokkene 1] ruimschoots voor het organiseren van het huisbezoek wist dat zij verbalisant [verbalisant] zou meenemen. Desondanks heeft zij de verdachte en zijn dochter slechts geïnformeerd over het meebrengen van een ‘technische ondersteuner’. In het beste geval is de toezichthouder onvolledig geweest, in het slechtste geval opportunistisch.

1.12.12

Ter plaatse hebben de verbalisant en [betrokkene 1] er vervolgens niets aan gedaan om de hoedanigheid waarin de opsporingsambtenaar in de woning was te verduidelijken. In punt 31 en 32 van de pleitaantekeningen heeft de verdediging naar voren gebracht dat de verbalisant zich uitdrukkelijk presenteerde als ondersteuner van de reclassering. Dit maakte het voor de verdachte nog moeilijker om zijn medewerking aan het verplichte reclasseringstoezicht te scheiden van medewerking aan [verbalisant] als opsporingsambtenaar.

1.12.13

Gelet op deze omstandigheden is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk en/of onjuist dan wel onvolledig gemotiveerd omdat de beperkte geestvermogens van de verdachte onmiskenbaar van invloed zijn geweest op zijn vermogen om actief op te komen tegen positie waarin hij door [betrokkene 1] en [verbalisant] was geplaatst. Zelfs voor een gemiddeld persoon met normale geestvermogens was het moeilijk geweest om [verbalisant] de deur te wijzen omdat [betrokkene 1], blijkens haar verklaring tijdens haar verhoor bij de rechter-commissaris, in dat geval van oordeel zou zijn geweest dat verdachte onvoldoende zou hebben meegewerkt aan het reclasseringstoezicht, [verbalisant] heeft zelf actief aan deze verwarring bijgedragen door zichzelf expliciet te presenteren als assistent van de reclassering.

iii) Toestemming doorzoeken computer
1.13

In het proces-verbaal van binnentreden heeft verbalisant [verbalisant] over het huisbezoek onder meer het volgende opgetekend:

‘Bij binnenkomst legitimeerde ik, verbalisant, mij middels mijn legitimatiebewijs en deelde ik aan dhr. [verzoeker] mede dat ik met de Reclassering meegekomen was om te kijken of de geïnstalleerde software correct werkte. Dhr. [verzoeker] gaf aan hiertegen geen bezwaar te hebben en stelde mij in de gelegenheid zijn computer te bekijken.’

1.14

De hierboven aangevoerde omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verdachte zijn bezwaar tegen de komst van [verbalisant] niet durfde of wist uit te spreken, zijn ook van toepassing bij de toestemming om op de computer te kijken. De vermenging van de plicht om met de reclassering mee te werken met zijn rechten ten opzichte van de opsporingsambtenaar maakte dat de verdachte, een verstandelijk beperkte, zich niet vrij voelde om de gevraagde toestemming te weigeren.

Opgegeven doel niet juist
1.15

De reden die [verbalisant] opgaf als reden voor zijn komst was onjuist. Bij het verlenen van toestemming om op de computer te kijken is de verdachte afgegaan op de mededeling van [verbalisant] dat hij mee was gekomen om Filternet te controleren.

1.16

De verdediging heeft in de punten 1 tot en met 14 van de pleitaantekeningen gemotiveerd naar voren gebracht dat de handelingen van de opsporingsambtenaar tijdens het huisbezoek niet waren gericht op de geïnstalleerde software. [verbalisant] heeft Filternet niet gecontroleerd.

1.17

Zowel uit zijn eigen proces-verbaal dat [verbalisant] had opgemaakt over zijn handelingen ter plaatse, als uit het aanvullende proces-verbaal d.d. 18 juli 2017 blijkt dat [verbalisant] niet naar Filternet heeft gekeken. De verdediging heeft dit gemotiveerd naar voren gebracht in de punten 9 tot en met 14 van de pleitaantekeningen.

1.18

[verbalisant] verklaarde in zijn verhoor bij de rechter-commissaris, na te zijn geconfronteerd met de vragen/opmerkingen van de raadsman over het doel van het huisbezoek, ineens wél naar Filternet te hebben gekeken. De beantwoording van de verbalisant klopt echter niet. De raadsman heeft bepleit dat zowel de aard van de software, niet zijnde een programma datje kunt openen, als de toegang daartoe niet overeenkomen met de verklaring die [verbalisant] heeft afgelegd. De verklaring van [verbalisant] over Filternet klopt niet, reden waarom de verdediging zich op het standpunt heeft gesteld dat [verbalisant] heeft gelogen.

1.19

De rechtbank heeft ten aanzien van dit verweer in haar vonnis d.d. 9 augustus 2017 opgenomen dat de verklaring van [verbalisant] ‘niet juist kán zijn’ maar heeft daar niet de conclusie aan willen verbinden dat de opsporingsambtenaar opzettelijk in strijd met de waarheid heeft verklaard. De rechtbank heeft de mogelijkheid opengelaten dat de onwaarachtige verklaring van [verbalisant] bij de rechter-commissaris te wijten was aan een slecht geheugen.

1.20

Die laatste overweging van de rechtbank is overigens opmerkelijk omdat [verbalisant] stellig antwoord gaf op de vragen, van een gebrekkige herinnering lijkt geen sprake te zijn. De beantwoording van [verbalisant] beslaat meerdere alinea's waarin hij stellig uiteenzet wat hij allemaal met Filternet zou hebben gedaan. Die uiteenzetting kan echter niet kloppen; zonder de vereiste inloggegevens (wachtwoord en inlognaam) heeft [verbalisant] nooit Filternet toegang kunnen hebben tot de instellingen van het softwareprogramma.

1.21

Het hof heeft niets overwogen omtrent de onwaarachtige verklaring van [verbalisant].

1.22

Het hof heeft in zijn bewijsoverweging de ‘specifieke technische kennis’ betrokken die [verbalisant] zou hebben, waardoor zijn komst naar het huisbezoek gerechtvaardigd zou zijn. Daarmee is het hof voorbijgegaan aan het feit dat de verklaring van [verbalisant] onwaarachtig is. Uit het dossier kan niet anders dan worden vastgesteld dat [verbalisant] i) geen ervaring had met het softwareprogramma Filternet, ii) blijkens de omschrijvingen die hij deed over Filternet bij de rechter-commissaris zijn kennis over de software onjuist was en iii) hij tijdens het huisbezoek geen inzage heeft gehad in Filternet.

1.23

's Hofs oordeel dat [verbalisant] specifieke technische kennis heeft is onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd en kan ook niet bijdragen aan de bewezenverklaring nu die vermeende technische kennis over Filternet lijkt te ontbreken en voorts de verklaringen [verbalisant] over zijn handelingen met het softwareprogramma onwaar zijn gebleken.

Gevolgen onrechtmatigheden
1.24

De wijze waarop de doorzoeking in de computer van de verdachte heeft plaatsgevonden voldoet niet aan de eisen van de wet. [verbalisant] heeft misbruik gemaakt van de gelegenheid om met de reclassering mee te gaan op huisbezoek en heeft dat huisbezoek aangewend voor een ander doel dan aangekondigd, te weten voor het zoeken naar kinderporno in plaats van het controleren van Filternet.

1.25

[verbalisant] heeft vervolgens geprobeerd het verzuim te verdoezelen door bij de rechter-commissaris uitgebreide beschrijvingen te geven van de handelingen hij zou hebben verricht met Filternet, terwijl dat helemaal niet kan omdat hij niet over de vereiste inloggegevens beschikte. Achteraf kan niet anders dan worden vastgesteld dat [verbalisant] bij de rechter-commissaris heeft geprobeerd te doen voorkomen alsof hij het beoogde doel van het huisbezoek, controle van Filternet, heeft gediend. De inspanning van [verbalisant] om dat verhaal overtuigend over het voetlicht te brengen, is opmerkelijk.

1.26

[verbalisant] had ook kunnen verklaren dat hij simpelweg niet meer was toegekomen aan Filternet omdat hij, ingevolge zijn eigen verklaring, al binnen een paar minuten op kinderpornografische afbeeldingen was gestuit. [verbalisant] had immers als eerste gekeken in de [map 2] map, daar waar de ervaring hem had geleerd dat daar bestanden zijn te vinden die recent zijn bezocht of gedownload. Aldus had [verbalisant] éérst opsporingshandelingen verricht, voordat hij verder keek naar Filternet.

1.27

De vraag dringt zich op waarom [verbalisant] bij de rechter-commissaris zo'n moeite doet om toch nog een verhaal te verzinnen over Filternet.

1.28

Die vraag laat zich gemakkelijk beantwoorden: [verbalisant] heeft het doel van zijn aanwezigheid in de woning uitdrukkelijk verbonden aan de controle van Filternet. Door vervolgens het huisbezoek aan te wenden voor het verrichten van opsporingshandelingen heeft [verbalisant] artikel 1 lid 1 van de Algemene wet op het binnentreden geschonden, alsmede het verbod op détournement de pouvoir.

1.29

Voorts kan niet worden gezegd dat de verdachte in vrijheid toestemming heeft gegeven de woning te betreden/in de woning te blijven en de computer te doorzoeken. [verbalisant] heeft zich, als lid van het Team Kinderpornobestrijding, bij een verstandelijk beperkte man gepresenteerd als een assistent van de reclassering, wetende dat de man verplicht was om medewerking te verlenen aan de reclassering waardoor er niet gesproken kan worden van een vrijelijk genomen beslissing.

Belang voorschrift
1.30

Door aldus te handelen heeft de opsporingsambtenaar een inbreuk gemaakt op de onschendbaarheid van de woning van de verdachte, zoals vastgelegd in artikel 12 van de Grondwet, alsook artikel 8 EVRM op grond waarvan burgers recht hebben op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Artikel 1 van de Algemene wet op het binnentreden strekt tot waarborg van die grondrechten, waarmee de wetgever uiting heeft gegeven aan het belang om burgers te beschermen tegen inbreuken op het huisrecht. De wetgever heeft daartoe een gesloten stelsel ontworpen waarbij het huisrecht in beginsel onschendbaar is, tenzij op grond van een wettelijke regeling voorafgaande uitdrukkelijke machtiging wordt afgegeven of de bewoner zelf toestemming geeft.

Ernst van het verzuim
1.31

[verbalisant] had geen titel op grond waarvan hij zich toegang tot de woning en de computer van verdachte kon verschaffen, Indien hij alleen naar de woning was gegaan, is het onwaarschijnlijk dat hij was binnengekomen, laat staan dat hij in de computer had mogen kijken. Door zich bij [betrokkene 1] te voegen en onder haar verplichte reclasseringstoezicht te schuilen kon [verbalisant] de regels van de wet omzeilen. Daarmee heeft hij de integriteit van de strafvordering geschaad. De ernst van het verzuim is aldus aanzienlijk omdat de verbalisant zich boven het gesloten wettelijke systeem heeft geplaatst waarin zijn opsporingsbevoegdheden worden toegekend.

Ontstane nadeel
1.32

De verdachte is door het optreden van [verbalisant] in zijn belangen geschaad omdat het aantreffen van kinderpornografisch materiaal op zijn computer leidde tot een nieuwe verdenking, het onmiddellijk afbreken van het reclasseringstoezicht en zijn behandeling bij de forensische instelling en tot een nieuwe veroordeling. Er was geen verdenking tegen de verdachte, die ontstond door de opsporingshandelingen van [verbalisant] op de computer van verdachte. Op grond van het door [verbalisant] aangetroffen beeldmateriaal is verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden. De nieuwe strafzaak is rechtstreeks ontstaan uit het vormverzuim.

Middel II

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen voorschriften doordat het hof in zijn strafoplegging-heeft bepaald dat een deel van de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd en daarbij een voorwaarde heeft opgenomen die buiten de wettelijk genoemde voorwaarden vallen waardoor schending heeft plaatsgevonden van artikel 14c jo 14d Wetboek van Strafrecht.

Toelichting

2

Het hof heeft een gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf voorwaardelijk opgelegd en daaraan een reeks aan bijzondere voorwaarden verbonden. Eén van de bijzondere voorwaarden luidt:

‘Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde maximaal tweemaal per jaar in het kader van controle van zijn digitale gegevensdragers aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaft tot zijn woning, waarbij de veroordeelde dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking moet stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers. De veroordeelde moet de reclassering dan wet de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden.’

2.1

De wetgever heeft een gesloten stelsel van bijzondere opsporingsbevoegdheden gecreëerd op grond waarvan politiemedewerkers een inbreuk mogen maken op de grondrechten van burgers. Door deze voorwaarde in zijn arrest op te nemen biedt het hof een aanvullende grondslag voor de politie om een inbreukte doen op het huisrecht van de verdachte en op zijn recht op privacy. Dit is een niet-wettelijke en daarmee ongeoorloofde inperking van zijn grondrechten.

2.2

De door het hof gestelde voorwaarde vormt een schending van het nemo-teneturbeginsel nu het daarmee de verdachte dwingt, buiten het wettelijk systeem van de opsporingsbevoegdheden, mee te werken met de politie, ook als dat betekent dat hij daarmee bewijs tegen zichzelf zou geven.

Dat het bovenstaande de conclusie rechtvaardigt dat Uw Raad het arrest van het Gerechtshof te Den Haag, waarvan beroep, zal vernietigen, met zodanige verdere afdoening als uw Raad zal vermenen te behoren.

Den Haag, 8 april 2019

Mr. I. Jonkers

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.