HR, 22-01-2019, nr. 17/00378

1. De verdachte is bij arrest van 21 december 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, met vrijspraak van de primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde opzetdelicten, wegens (meest subsidiair) “aan haar schuld te wijten zijn dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 72 dagen, met aftrek van voorarrest zoals bedoeld in art. 27 Sr, waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd van drie jaren geen werkzaamheden als gastouder zal verrichten. Tevens heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren te vervangen door 120 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij (gedeeltelijk) toegewezen tot een bedrag van € 123.123,72 in combinatie met de maatregel als bedoeld in artikel 36f Sr, te vervangen door 365 dagen hechtenis, en de verdachte verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten tot aan de datum van de uitspraak begroot op € 4.973,90.

2. De verdachte heeft het cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een schriftuur houdende drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft mr. M. Mouris, advocaat te Amsterdam, een verweerschrift ingediend.

3. Het eerste middel behelst twee klachten die betrekking hebben op de vaststelling van een causaal verband tussen de gedragingen van de verdachte en het (zwaar lichamelijk) letsel bij het slachtoffer. De eerste klacht houdt in dat de vaststelling van dit het causaal verband onvoldoende steun vindt in de door het hof gebruikte bewijsmiddelen. De tweede klacht houdt in dat ‘s hofs oordeel over de causaliteit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“zij op 13 april 2012 in de gemeente Hardenberg aanmerkelijk onvoorzichtig [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 2011, meermalen met kracht heen en weer heeft geschud, waardoor het aan haar schuld te wijten is geweest dat [benadeelde] zwaar lichamelijk letsel, te weten hersenletsel, heeft bekomen.”

5. Voor het oordeel van het hof inzake het vereiste causale verband zijn allereerst van belang de bevindingen van de NFI-deskundige dr. R.A.C. Bilo, die het hof in zijn arrest als volgt heeft samengevat:

“Het hof volgt de conclusies van Bilo, zoals neergelegd in zijn rapport van 10 juni 2014, het verslag van de later door hem beantwoorde vragen en zijn verklaring ter zitting van het hof. Die luiden samengevat als volgt:

- De bevindingen bij [benadeelde] op en na 13 april 2012 zijn zeer veel waarschijnlijker bij een trauma met een niet-accidentele toedracht dan bij een niet gemeld trauma met een accidentele toedracht of een niet herkende aandoening.

- De ernst van de verschijnselen, het klinisch beloop en de restverschijnselen bij [benadeelde] maken het onwaarschijnlijk dat tussen het ontstaan van het letsel en het ontstaan van de verschijnselen een symptoomvrije periode is geweest.

- In een dergelijke situatie mag men ervan uitgaan dat de verschijnselen vrijwel direct na het ontstaan van het letsel ontstaan.

Met andere woorden:

- Het incident dat geleid heeft tot het ontstaan van de schade, heeft kort voor het ontstaan van de schade plaatsgevonden.

- De schade was zodanig ernstig dat klinische verschijnselen vrijwel onmiddellijk na het ontstaan van de schade zullen zijn opgetreden.

- De schade is ontstaan na het laatste moment van normaal functioneren en voor het optreden van de klinische verschijnselen die aanleiding vormden voor het zoeken van medische hulp.”

6. Vervolgens is het hof nader ingegaan op de vraag naar het ontstaan van het letsel:

“Het hof stelt op basis van de verklaringen van de ouders van [benadeelde] vast dat [benadeelde] zonder de door Bilo genoemde ziekteverschijnselen, zoals ademhalingsproblemen en braken, in de ochtend van 13 april 2012 bij verdachte is gebracht. Het hof stelt daarnaast op basis van de hiervoor kort weergegeven bevindingen van met name Bilo vast dat op die ochtend een volledige omslag in de gezondheidstoestand van [benadeelde] in de woning van verdachte heeft plaatsgevonden, terwijl er zich in die woning geen andere personen bevonden.

Het hof neemt verder als uitgangspunt de verklaringen van verdachte die zij aanvankelijk (op 19 april 2012 twee keer en op 20 april 2012) bij de politie heeft afgelegd over hetgeen zich die ochtend heeft afgespeeld. Die verklaringen komen overeen met de verklaringen die zij meermalen ten overstaan van anderen in vrijheid heeft afgelegd voordat zij als verdachte werd aangemerkt. Zij heeft daarin aangegeven dat zij [benadeelde] , nadat zij hem in een verontrustende toestand in de box had aangetroffen, heeft geschud. Verdachte heeft dat, direct bij haar aankomst met [benadeelde] in het buurhuis, tegenover haar buurvrouw, getuige [getuige 1] , verklaard, in het bijzijn van de dochters van [getuige 1] , de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] . Zij zijn alle drie gehoord door verbalisanten. [getuige 1] en [getuige 2] zijn eveneens door de raadsheer-commissaris gehoord. Ook [betrokkene 1] , werkzaam bij het gastouderbureau, is gehoord door zowel verbalisanten als de raadsheer-commissaris. [betrokkene 1] heeft verklaard over hetgeen verdachte haar heeft verteld en met behulp van een pop heeft voorgedaan.

Alle getuigen hebben verklaard dat verdachte hun vertelde dat zij [benadeelde] had geschud. [getuige 2] heeft verklaard dat verdachte toen in een fauteuil zat, haar armen voor zich op schouderhoogte hield en daarmee bewegingen maakte alsof ze [benadeelde] vóór zich optilde en vervolgens stevig door elkaar schudde. De bewegingen die verdachte maakte gingen best hard, aldus de getuige. [getuige 1] heeft verklaard dat verdachte met haar handen deed alsof ze een baby vasthield en toen flink heen en weer schudde. Dat verdachte hard heeft geschud vindt bovendien bevestiging in het deskundigenrapport van Bilo, waarin wordt aangegeven dat het bij [benadeelde] aangetroffen letsel zeer veel waarschijnlijker kan worden verklaard door trauma met een niet-accidentele toedracht dan door trauma veroorzaakt bij een eerder niet gemeld trauma met een accidentele toedracht of een onbekend gebleven aandoening.

Op basis van voornoemde conclusies van met name deskundige Bilo, van de verklaringen van getuigen en van verdachte zelf, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [benadeelde] ' zwaar lichamelijk letsel door verdachtes krachtig schudden is veroorzaakt, in elk geval dat dat gevolg redelijkerwijs aan deze gedragingen kan worden toegerekend. Verdachtes verklaring ter terechtzitting van het hof dat zij [benadeelde] louter heeft 'aangeschud' acht het hof gezien het voorgaande niet geloofwaardig.”

7. Het hof heeft de vraag of causaal verband bestaat tussen enerzijds het meermalen met kracht heen en weer schudden van [benadeelde] en anderzijds het bij [benadeelde] aangetroffen hersenletsel beantwoord aan de hand van de vraag of het hersenletsel redelijkerwijs als gevolg aan (een gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend. Dat is de juiste maatstaf.1.Het middel gaat er ten onrechte vanuit dat de vraag of “het zwaar lichamelijk letsel wel een gevolg is van het handelen of nalaten van de verdachte” zich onderscheidt van en voorafgaat aan de vraag of “het gevolg redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend”. De klacht gaat niet op.

8. Als ik het middel goed begrijp klaagt het echter niet zozeer over de aangelegde maatstaf maar over de wijze waarop deze is toegepast. De toerekening van het hersenletsel aan gedragingen van de verdachte zou niet redelijk zijn omdat de mogelijkheid is opengebleven dat het hersenletsel niet is veroorzaakt door het met kracht heen en weer schudden van het slachtoffer maar door “een andere (eerdere) heftige impact”. De aanwijzing voor het bestaan van zo een andere, eerdere heftige impact zou blijken uit de “verontrustende toestand” waarin de verdachte het slachtoffer in de box had aangetroffen. Als mogelijke oorzaken voor de verontrustende toestand is ter terechtzitting van het hof gewezen op (1) een eerder plaatsgevonden zogenoemd “verslikincident”, waarbij het slachtoffer zich in een koekje zou hebben verslikt en op zijn rug zou zijn geklopt,2.alsmede (2) reeds bij het slachtoffer bestaand hoofdletsel dat in de pleitnotitie is aangeduid als “reeds toegebracht AHT” (abusive head trauma).3.

9. De feiten die ten grondslag zijn gelegd aan het alternatieve scenario, alsook meer in het algemeen de kwestie van het causale verband en de betrouwbaarheid van (de rapportage van) de NFI-deskundige dr. Bilo, zijn bij de raadsheer-commissaris en op de terechtzittingen van het hof uitvoerig aan de orde gekomen. Van hetgeen het hof hierover in zijn arrest heeft overwogen, is m.i. het volgende van belang:

“In haar nadere, op 12 juni 2014 aan de raadsheer-commissaris toegezonden rapport gaat De Vries aan de hand van de vraagstelling in op het aspect van de aanwezigheid van ‘oud letsel’.

Zij geeft aan dat dit wel aanwezig is, maar dat geen van de radiologische verslagen melding maakt van oude subdurale bloedingen. Zij vermeldt dat uit onderzoek blijkt dat geen enkel geval van significante neurologische verslechtering, coma of overlijden het gevolg van een ‘subdural rebleed’ was.

De Vries herformuleert haar eerdere conclusie tot:

‘De combinatie van afwijkende bevindingen bij [benadeelde] is zeer suspect voor toegebracht schedel/hersenletsel (Abusive Head Trauma (AHT)) als gevolg van acceleratie - deceleratietrauma of impact of een combinatie van beide’.

Ook Bilo is nader ingegaan op de vragen van de verdediging, zowel in de uitvoerige schriftelijke reactie van 19 augustus 2014 als in die van 18 november 2015. Daarnaast heeft hij vragen beantwoord ter terechtzitting van het hof op 23 november 2016.

Hij legt met name in zijn verklaring ter zitting uit dat hij geen wetenschappelijk onderbouwde uitspraak kan doen over de vraag of er sprake is geweest van één of meer incidenten, omdat in het onderzoek waaraan gerefereerd wordt door de verdediging (Adamsbaum 2014) een statistische fout zit. Als er al sprake is geweest van twee incidenten, kan er naar het oordeel van Bilo slechts een uitspraak worden gedaan over het laatste incident, omdat er sprake is geweest van normaal functioneren voorafgaand aan dit incident. Als de door [benadeelde] ’ ouders genoemde verslikincident heeft plaatsgevonden op de dag voorafgaand aan het schudincident, dan kan dit volgens hem nooit het aangetroffen letsel hebben veroorzaakt. Als dat het geval geweest zou zijn, dan had [benadeelde] op dat moment al de klinische verschijnselen moeten hebben vertoond, die hij pas had op 13 april 2012, zoals onder meer ademhalingsproblemen en braken. De oude bloeding – zo daarvan al sprake zou zijn – zat rechts en de verse bloeding zit links. Er kan dus geen sprake zijn geweest van herbloeding ('rebleeding'). Als er al een herbloeding zou zijn geweest, dan zou het een veneuze bloeding zijn geweest: een bloeding die druppelt met lage druk, in een ruimte met al aanwezig vocht. Een dergelijke bloeding vormt geen verklaring voor het bij [benadeelde] aangetroffen letsel.

Het hof overweegt voorts dat de bevindingen van Bilo op essentiële onderdelen worden ondersteund door die van andere rapporteurs, waaronder de door de verdediging ingebrachte Grabherr en Dedouit. Alle rapporteurs geven immers aan dat er sprake is van trauma als verklaring voor het acute letsel bij [benadeelde] .

Robben geeft aan dat er waarschijnlijk sprake is van twee ontstaansmomenten. Aan de hand van de bespreking van mogelijke oorzaken van de subdurale collectie rechts concludeert hij dat het meer waarschijnlijk is dat het rechts een oudere subdurale vochtcollectie betreft waarvan de leeftijd niet te schatten is en constateert verder dat er evenwel geen interne membranen zijn die deze diagnose ondersteunen. Robben concludeert dat er noch op de radiologische beelden, noch in de klinische gegevens aanwijzingen zijn te vinden voor een andere oorzaak van de geconstateerde subdurale bloedingen dan het tenlastegelegde schudincident op 13 april 2012, daaronder begrepen eventueel oud letsel.

Grabherr en Dedouit zeggen dat het zeker is dat er twee momenten zijn geweest waarop letsel is ontstaan. Bilo zegt dat hij niet aan de hand van wetenschappelijk onderzoek kan onderbouwen dat er sprake is geweest van twee momenten waarop letsel zou zijn ontstaan. Grabherr en Dedouit geven in hun rapport aan dat er sprake is van chronisch en acute letsels. Volgens hen is aan de hand van de CT-scan aan te nemen dat de chronische letsels meer dan drie weken oud zijn en aan de hand [van] de MRI-scans zou het gaan om een aantal weken. Verder geven zij aan dat er soms sprake kan zijn van een lucide interval van enkele minuten tot enkele uren maar dat gezien de door haar geconstateerde ouderdom van het letsel van een lucide interval hier geen sprake kan zijn.

Nu op geen enkele wijze blijkt dat er in de door Grabherr en Dedouit genoemde periode sprake is geweest van klinische verschijnselen bij [benadeelde] , doet deze bevinding naar het oordeel van het hof geen afbreuk aan de door Bilo en De Vries onderbouwde conclusies, zoals hiervoor weergegeven.”

10. Met deze overwegingen heeft het hof toereikend het scenario weerlegd waarmee in de schriftuur het oordeel van het hof inzake de redelijke toerekening wordt betwist, zodat niet “een reële mogelijkheid [is] blijven bestaan dat de ernstige hersenschade veroorzaakt is door een andere (eerdere) heftige impact”. Dit onderdeel van het middel faalt.

11. In zoverre merk ik ten overvloede op dat het hof bovendien verscheidene bewijsmiddelen heeft gebruikt waarin wordt uiteengezet dat en waarom het hersenletsel het gevolg is van krachtig heen en weer schudden van het slachtoffer dat heeft plaatsgevonden op een moment waarop het slachtoffer zich alleen in het huis met de verdachte bevond, en niet op een eerder moment.4.

12. Wat resteert is de klacht dat ‘s hofs oordeel inzake de toerekening naar redelijkheid onbegrijpelijk is omdat “ook het hof er vanuit is gegaan dat [de verdachte] het kind in een verontrustende toestand in de box heeft aangetroffen.”

13. In de hierboven weergegeven overwegingen, die in het bijzonder betrekking hebben op het vereiste causale verband, geeft het hof te kennen dat het als uitgangspunt neemt de verklaring van de verdachte, inhoudende dat zij [benadeelde] heeft geschud nadat zij hem in een verontrustende toestand in de box had aangetroffen. Het hof neemt die verklaring dus “tot uitgangspunt”. Niets meer en niets minder. Op basis daarvan acht het hof “aannemelijk dat verdachte [benadeelde] heeft aangetroffen in een toestand die haar kennelijk zodanig heeft verontrust dat ze in paniek is geraakt.” In het licht van deze overwegingen acht ik ‘s hofs oordeel over de oorzaak van het bij [benadeelde] aangetroffen hersenletsel niet onbegrijpelijk. Het hof heeft daarmee immers nog niets overwogen over de feiten en omstandigheden die tot die “verontrustende toestand” hebben geleid, noch over de aard van die toestand zelf, doch alleen over hoe de verdachte die toestand naar eigen zeggen heeft ervaren.

14. Ook deze klacht faalt, waardoor het hele middel dit lot deelt.

15. Het tweede middel klaagt over de bijzondere voorwaarde die het hof heeft verbonden aan de voorwaardelijke veroordeling, te weten het zich onthouden van werkzaamheden als gastouder. Die voorwaarde is ontoelaatbaar op de grond dat niet over de band van een gedragsvoorwaarde de facto een straf mag worden opgelegd waarvoor art. 28 Sr in dit geval geen ruimte biedt, aldus de steller van het middel.

16. Het hof heeft aan de verdachte de volgende gevangenisstraf opgelegd, in combinatie met de bijzondere voorwaarde:

“Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 60 (zestig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat veroordeelde gedurende de proeftijd van drie jaren geen werkzaamheden als gastouder zal verrichten.”

17. De gekozen sanctiemodaliteiten, waarvan de bijzondere voorwaarde deel uitmaakt, heeft het hof als volgt gemotiveerd:

“Het hof acht oplegging van een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Het onvoorwaardelijk deel daarvan is gelijk aan de tijd die door verdachte reeds in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht. De hoogte van de gevangenisstraf benadrukt met name de ernst van het bewezenverklaarde, waarbij het voorwaardelijke deel dient om verdachte ervan te weerhouden om gedurende de proeftijd van drie jaren opnieuw strafbare feiten van welke aard dan ook te begaan.

Daarnaast zal het hof een taakstraf opleggen van de wettelijk toegestane maximale duur.

De rechtbank heeft verdachte tevens een ontzetting opgelegd van het recht om gedurende zes jaren het beroep van gastouder uit te oefenen. De advocaat-generaal heeft op dit punt overeenkomstig gevorderd.

Reeds vanwege de aard van de bewezenverklaring en de kwalificatie van het hof behoort oplegging van deze bijkomende straf niet tot de wettelijke mogelijkheden. Het hof acht echter aangewezen dat verdachte zich gedurende de proeftijd zal onthouden van werkzaamheden als gastouder, nu zij er blijk van heeft gegeven niet de volledige controle over die werkzaamheden te hebben gehad en zij de wens heeft geuit weer als zodanig werkzaam te zijn. Een verbod daarop zal in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij het voorwaardelijke strafdeel worden opgelegd.”

18. De relevante wettelijke bepalingen luiden voor zover hier van belang als volgt:

Artikel 14c, tweede lid, Sr:

“Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen:

(…)

14°. andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende.”5.

Artikel 28, eerste lid, Sr:

“De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn:

(…);

5°. de uitoefening van bepaalde beroepen.”

Artikel 309, Sr:

“Indien de in deze titel omschreven misdrijven [artt. 307 en 308 Sr, D.A.] worden gepleegd in de uitoefening van enig ambt of beroep, kan de gevangenisstraf met een derde worden verhoogd, kan ontzetting worden uitgesproken van de uitoefening van het beroep waarin het misdrijf is gepleegd, en kan de rechter de openbaarmaking van zijn uitspraak gelasten.”

19. Bij het formuleren en stellen van de gedragsvoorwaarde heeft het hof aangenomen dat art. 28 Sr jo art. 309 Sr in dit geval niet de mogelijkheid opent de verdachte te ontzetten van het recht van de uitoefening van het beroep van gastouder. Naar ik begrijp is ’s hofs oordeel hierop gestoeld dat (de tenlastelegging en dientengevolge ook) de bewezenverklaring niet is toegesneden op de strafverzwarende omstandigheid van art. 309 Sr, te weten dat het misdrijf (van art. 308 Sr) is gepleegd in de uitoefening van enig beroep. In de aangehaalde overweging ligt als rechtsoordeel besloten dat zonder de bewezenverklaring van de strafverzwarende omstandigheid de wet geen grondslag biedt voor de oplegging van de in art. 309 Sr vermelde strafmodaliteiten en straftoemeting. Dit oordeel wordt in cassatie niet aangevochten en dient hieronder tot uitgangspunt.6.

20. ’ ’s Hofs overwegingen laten zich overigens niet anders verstaan dan dat het bewezen verklaarde misdrijf van art. 308 Sr is begaan in de uitoefening van het beroep van gastouder. Bovendien ziet het hof noodzaak de verdachte gedurende drie jaren ervan te weerhouden dit beroep (opnieuw) uit te oefenen. Daarmee staat de kwestie op scherp: de enige reden dat het hof de bijkomende straf van ontzetting niet heeft opgelegd is dat het OM, dat blijkens het schriftelijk requisitoir die straf eveneens noodzakelijk oordeelde, – naar ’s hofs onuitgesproken oordeel – heeft verzuimd in het meest subsidiair ten laste gelegde melding te maken van de strafverzwarende omstandigheid van art. 309 Sr.

21. Naar ik begrijp luidt de klacht dat het het hof – vanwege de werking van het legaliteitsbeginsel – niet was toegestaan als bijzondere voorwaarde een beroepsverbod te verbinden aan een (deels) voorwaardelijke hoofdstraf.

22. Voor de goede orde, dat betekent dus dat niet wordt geklaagd over de (onjuiste) toepassing van andere maatstaven waarlangs de bijzondere voorwaarde kan worden gelegd, zoals (1) of de bijzondere voorwaarde ‘het gedrag van de veroordeelde betreffende’ strekt “ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde” dan wel een gedraging betreft “waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht”,7.(2) of de bijzondere voorwaarde naar zijn aard niet te ingrijpend is en met het stellen ervan een zodanige inbreuk wordt gemaakt op de grondrechten van de veroordeelde dat art. 14c, tweede lid, aanhef en onder 14°, Sr daarvoor geen toereikende grondslag biedt,8.en in verband daarmee ook (3) of de bijzondere voorwaarde voldoet aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en kenbaarheid, en daarom met voldoende precisie (en dus niet te vaag) is geformuleerd.

23. Bij mijn weten heeft de Hoge Raad zich over de toets van de bijzondere voorwaarde aan art. 1, eerste lid, Sr nog niet eerder in generieke zin uitgelaten. Ik ben om die reden te rade gegaan bij rechtsgeleerden.

24. Vanwege de grote vrijheid die de wetgever de rechter heeft gelaten bij het formuleren van bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling, kan een spanningsveld ontstaan met het legaliteitsbeginsel van art. 1, eerste lid, Sr, aldus Bleichrodt in zijn dissertatie.9.Dit spanningsveld kan zich onder meer manifesteren wanneer een bijzondere voorwaarde inhoudelijk grote gelijkenis vertoont met een wettelijk geregelde sanctie, zoals het geval was bij partiële rijontzeggingen en bij partiële ontzettingen van het recht een beroep uit te oefenen.

25. Bleichrodt werpt in dat verband de vraag op in hoeverre de rechterlijke vrijheid tot het stellen van bijzondere voorwaarden wordt beïnvloed door het feit dat deze voorwaarden overeenkomsten kunnen vertonen met een elders wettelijk geregelde sanctie. Ter beantwoording daarvan acht hij een meer materiële toetsing van de voorwaarde onontbeerlijk. Daarbij wordt onderzocht in hoeverre de voorwaarde inhoudelijk neerkomt op een straf of een maatregel. Volgens Bleichrodt (in 1996) heeft de Hoge Raad nimmer uitdrukkelijk de rechtmatigheid van een bijzondere voorwaarde getoetst aan de vraag of de voorwaarde het karakter heeft van een straf of maatregel. Volgens hem leent het legaliteitsbeginsel zich moeilijk als toetssteen hiervoor en kan het hoogstens indirect een waarborg vormen voor een al te brede toepassing van gedragsvoorwaarden. Bleichrodt beantwoordt de door hemzelf opgeworpen vraag niettemin als volgt:

“Door toepassing van gedragsvoorwaarden mag de oplegging van elders wettelijk geregelde en met waarborgen omklede sancties niet worden omzeild. Indien bepaalde sancties een zelfstandige plaats in ons strafrechtelijk sanctiestelsel hebben verkregen, moet op grond van het legaliteitsbeginsel worden aangenomen dat geen ruimte meer bestaat voor toepassing van die sancties als gedragsvoorwaarden. Dat is anders in geval de uit de sanctie voortvloeiende verplichting reeds uit anderen hoofde bestaat. (…). Maar afgezien van deze bijzondere situatie, is het ontoelaatbaar dat de wettelijke regeling van een sanctie zou kunnen worden doorkruist door toepassing van een inhoudelijk corresponderende bijzondere voorwaarde. Anders zou bij bijzondere voorwaarde materieel gezien de sanctie kunnen worden toegepast in gevallen waarin de wet de sanctie niet toelaat.”10.

26. Bleichrodt acht zijn oordeel niet onverenigbaar met het geval van HR 13 november 1979, NJ 1980/107, waarin een partiële rijontzegging (nl. behoudens woon-werkverkeer) was opgelegd en de Hoge Raad deze modaliteit onder specifieke omstandigheden toelaatbaar achtte. De Hoge Raad had namelijk overwogen:

“Aan het middel ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat een bijzondere voorwaarde waarvan de naleving het effect heeft van een door de wetgever als straf bestempeld ingrijpen – ook al betreft die bijzondere voorwaarde het gedrag van de veroordeelde – niet toelaatbaar is indien de naleving van zodanige voorwaarde neerkomt op het ondergaan van een in de wet niet voorziene variant op die straf. Die opvatting kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Zij is met name niet juist als zich een situatie voor doet waarin a. het gaat om een vorm van ontzegging van de rijbevoegdheid, b. die vorm voor de veroordeelde een mildere variant is van de bij de wet voorziene ontzegging en c. niet blijkt dat de wetgever van die variant niet heeft willen weten.”

Als uitgangspunt kan worden genomen dat de onderhavige uitspraak gevolgen heeft voor varianten op strafrechtelijke sancties die voldoen aan de geldende criteria voor gedragsvoorwaarden, aldus Bleichrodt in zijn commentaar op de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad.

27. Bleichrodt vat de normering van de bijzondere voorwaarden in zijn dissertatie (p. 97) nog eens samen. In gevallen waarin de bijzondere voorwaarde overeenkomsten vertoont met een in de wet geregelde sanctie dient de bijzondere voorwaarde een geringere vrijheidsbeperking in te houden dan de opgelegde straf in onvoorwaardelijke vorm, terwijl een bijzondere voorwaarde inhoudelijk slechts dan mag neerkomen op een wettelijk geregelde strafrechtelijke sanctie wanneer de wetgever deze mogelijkheid uitdrukkelijk heeft geopend dan wel de voorwaarde betrekking heeft op gedrag waartoe de veroordeelde reeds was gehouden of de regeling een bijzonder rechtsgebied betreft en klaarblijkelijk niet als exclusief is bedoeld.11.

28. Uit het leerboek Sanctierecht (2016) van Bleichrodt & Vegter maak ik op dat de eerste auteur in de twintig tussenliggende jaren niet op zijn schreden is teruggekeerd.12.De auteurs betogen:

“Uit een oogpunt van legaliteit is de ruime omschrijving van de gedragsvoorwaarde te bekritiseren. Dat geldt temeer omdat bijzondere voorwaarden inbreuk kunnen maken op grondrechten van burgers. Aan een inbreuk op de uitoefening van een verdragsrechtelijk beschermd recht dient een wettelijke regeling ten grondslag te liggen die voldoet aan de eisen van voorzienbaarheid en kenbaarheid.”

29. Steun voor het standpunt van Bleichrodt kan worden gevonden bij mijn ambtgenoot Spronken. In een strafzaak uit Bonaire, die uitmondde in HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3061, had het Gemeenschappelijk Hof bij een deels voorwaardelijke gevangenisstraf als bijzondere voorwaarde onbetaalde arbeid in het kader van dienstverlening gesteld, zijnde een sanctie waarin het Wetboek van Strafrecht BES niet voorzag. De Hoge Raad kwam niet toe aan de vraag naar de toelaatbaarheid van deze bijzondere voorwaarde, maar Spronken in haar daaraan voorafgaande conclusie wel. Zij verwees naar het reeds genoemde werk van Bleichrodt, toetste de bijzondere voorwaarde aan verscheidene andere maatstaven dan die van art. 1, eerste lid, Sr, en betoogde dat de bijzondere voorwaarde in de door haar behandelde zaak die toetsen telkens doorstond. Spronken betoogde vervolgens over art. 1, eerste lid, Sr:

“Dat daarover in het licht van het legaliteitsbeginsel anders kan worden gedacht zodra de taakstraf als zelfstandige straf in de wet is opgenomen kan, zoals Bleichrodt ook gedaan heeft, goed worden verdedigd. Als dan de mogelijkheid blijft bestaan een taakstraf ook in de vorm van een bijzondere voorwaarde te blijven opleggen zouden immers strafmaxima en samenloopbepalingen omzeild kunnen worden. Maar ook dan blijft het mogelijk dat een variant van een zelfstandige sanctie als bijzondere voorwaarde wordt opgelegd, mits die variant het gedrag van de veroordeelde betreft én de wetgever er geen blijk van heeft gegeven niet van die variant te willen weten. Bleichrodt noemt de partiële rijontzegging als voorbeeld.”13.

30. In het geval van de partiële rijontzegging beoogde de rechter de veroordeelde tegemoet te komen door met het stellen van een bijzondere voorwaarde een geclausuleerde variant van een rijontzegging ‘op te leggen’, die het de veroordeelde met het oog op zijn belangen mogelijk maakte voor woon-werkverkeer gebruik te blijven maken van zijn motorrijtuig.

31. De voorliggende zaak onderscheidt zich op dit punt van die waarin een partiële rijontzegging bij wijze van bijzondere voorwaarde was ‘opgelegd’. Het hof beoogt thans de verdachte voor een periode van drie jaar (gelijk aan de proeftijd) ongeclausuleerd te treffen in de uitoefening van het recht om als gastouder op te treden. Ofschoon ik die beslissing, gegeven de omstandigheden van het geval, op zichzelf genomen alleszins begrijpelijk acht, lag aan de keuze om dit te effectueren over de band van een bijzondere voorwaarde uitsluitend de reden ten grondslag dat de bewezenverklaring de beroepsontzetting van art. 28 Sr jo art. 309 Sr niet toeliet. Aangenomen dat de beschouwingen van Bleichrodt het geldende recht (nog steeds) adequaat weerspiegelen, verdraagt deze modaliteit zich niet dan wel moeizaam met het legaliteitsbeginsel van art. 1, eerste lid, Sr.

32. Overigens valt op deze conclusie nog wel wat af te dingen. ’s Hofs overwegingen wijzen immers uit dat de aan de wettelijke condities voor een beroepsontzetting materieel was voldaan: het misdrijf van art. 308 Sr was daadwerkelijk begaan in de uitoefening van het beroep van gastouder.14.Slechts was verzuimd om van die omstandigheid gewag te maken in de tenlastelegging, hetgeen een bewezenverklaring daarvan in de weg stond. Ook van de zijde van de ‘dominus litis’ (het OM) werd de beroepsontzetting noodzakelijk geoordeeld. Bovendien kan ik niet onmiddellijk inzien in welk belang de verdachte daadwerkelijk is getroffen doordat niet art. 28 Sr maar art. 14c, tweede lid, Sr het gastouderschap voor een periode van drie jaren barricadeert.15.

33. Het gedachtengoed dat aan art. 1, eerste lid, Sr ten grondslag ligt geeft voor mij echter de doorslag. Het is niet aan de rechter, maar aan de wetgever om te bepalen onder welke condities en in welke vorm een straf kan worden opgelegd. Aangenomen dat de wet de ruimte voor een (bijkomende) straf onder de gegeven omstandigheden niet biedt, is het niet aan de rechter om die straf alsnog op te leggen door creatief toepassing te geven aan de wettelijke mogelijkheid een gedragsvoorwaarde te koppelen aan een (deels) voorwaardelijke straf.

34. Het middel slaagt. De Hoge Raad kan volstaan met de vernietiging van de strafoplegging voor zover daarbij aan de voorwaardelijke veroordeling een bijzondere voorwaarde is verbonden. Terugwijzing van de zaak is dus niet nodig.

35. Ik wijs er overigens op dat de verdachte met partiële cassatie waarschijnlijk niet veel heeft gewonnen. Indien de Wet kinderopvang wordt gehandhaafd, ontbeert de verdachte een verklaring omtrent het gedrag (VoG) die vereist is om als gastouder te mogen werken.16.

36. Het derde middel klaagt over de verwijzing van de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte kosten en de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten tot aan de datum van de uitspraak. Deze verwijzing in de kosten zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk zijn omdat de advocaat van de benadeelde partij optrad op basis van een (voorlopige) toevoeging.

37. Het hof heeft de verdachte verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van de uitspraak begroot op € 4.973,90.

38. Met betrekking tot de proceskosten, heeft het hof het volgende overwogen:

“Voor wat betreft het onderdeel dat de door het hof te bepalen proceskosten hoger moeten worden bepaald dan de toepasselijke tarieven, is het hof van oordeel dat de benadeelde partij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom die kosten in dit geval zo uitzonderlijk zijn dat het hof moet afwijken van de door de civiele rechter gebruikelijk gehanteerde tarieven. Bij de liquidatietarieven wordt immers al rekening gehouden met de hoogte van het gevorderde bedrag.

De benadeelde partij heeft voorts verzocht de kosten te beschouwen als buitengerechtelijke kosten in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Zij stelt dat de kosten zijn gemaakt voor onderzoek naar de schade en de bepaling van de hoogte daarvan. Het resultaat hiervan is gebruikt voor de onderbouwing van de vordering die namens [benadeelde] is ingediend.

In deze omstandigheden is het niet evident, en op grond van de aanwezige stukken kan dit niet worden uitgemaakt, of deze kosten als buitengerechtelijke kosten in het civiele recht kunnen worden beschouwd dan wel als kosten voor het opstellen van de vordering vergelijkbaar met die voor het opstellen van een civiele dagvaarding.

De verdere beoordeling van deze kosten vormen naar het oordeel van het hof in deze omstandigheden een onevenredige belasting van het strafproces.

Verdachte wordt verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 4.973,90. Dit bedrag is vastgesteld aan de hand van het Liquidatietarief rechtbank en gerechtshoven waarbij voor de procedure in eerste aanleg twee punten en voor de procedure in hoger beroep anderhalve punt zijn toegekend en tarief V is toegepast.”

39. De advocaat van de benadeelde partij heeft ter terechtzitting van het hof meegedeeld dat zij over een toevoeging beschikt. Tevens heeft zij te kennen gegeven dat die komt te vervallen op het moment dat voor de verdachte een betalingsverplichting ontstaat voor de kosten van rechtsbijstand. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 november 2016 houdt hierover het volgende in:

“Op vragen van de voorzitter antwoordt mr. Mouris, zakelijk weergegeven:

De vordering is ingediend namens de ouders van [benadeelde] in hun hoedanigheid van zijn wettelijke vertegenwoordigers. U vraagt mij waarom ik niet de rechtstreekse schade van de ouders als hun eigen schade heb gevorderd. Ik heb daarvoor geen speciale reden. Het gaat in deze vordering om de schade van [benadeelde] en niet om die van de ouders.

U vraagt mij met het oog op de proceskosten of er niet een toevoeging afgegeven had kunnen worden. Ja, ik kan een beroep doen op gefinancierde rechtsbijstand maar onder de voorwaarde dat getracht wordt om de kosten van rechtsbijstand te verhalen op de veroorzaker van de schade. Ik beschik over een toevoeging, maar die komt te vervallen op het moment dat er voor [verdachte] een betalingsverplichting ontstaat voor de kosten van rechtsbijstand.”

40. Uit hetgeen de advocaat van de benadeelde partij heeft verklaard, kan worden opgemaakt dat aan de benadeelde partij een advocaat is toegevoegd. Als grondslag daarvoor komt in aanmerking artikel 44 Wet op de rechtsbijstand.

41. Artikel 44, eerste, derde en vierde lid, Wet op de rechtsbijstand, luiden als volgt:

“1. Aan personen die zich krachtens het Wetboek van Strafrecht of het Wetboek van Strafvordering door een raadsman kunnen doen bijstaan, kan het bestuur een advocaat toevoegen.

3. Het bestuur is bevoegd geen eigen bijdrage op te leggen bij de toevoeging van een raadsman aan hen die zich anders dan als verdachte of veroordeelde krachtens het Wetboek van Strafrecht of Wetboek van Strafvordering laten bijstaan.

4. Ongeacht de draagkracht is rechtsbijstand aan een slachtoffer van een misdrijf tegen de zeden of een geweldsmisdrijf onderscheidenlijk aan een nabestaande van een slachtoffer van een zodanig misdrijf, indien het slachtoffer als gevolg van dat misdrijf is overleden, kosteloos, indien in de desbetreffende zaak vervolging is ingesteld en het slachtoffer onderscheidenlijk de nabestaande overeenkomstig artikel 3 van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in aanmerking komt voor een uitkering.”

42. Voordat ik het middel bespreek, wijs ik op het verweerschrift dat namens de benadeelde partij is ingekomen overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.6.1 Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden. Het verweerschrift houdt met betrekking tot de proceskosten het volgende in:

“Namens cliënten bericht ik u dat in deze zaak cliënten de vordering betreffende de kosten van rechtsbijstand laten vallen. Met andere woorden, in deze zaak zal de proceskostenveroordeling die is uitgesproken niet worden geïnd. Als gevolg daarvan heeft de verdachte geen belang (meer) bij het derde cassatiemiddel. Het voorgaande laat onverlet dat cliënten zich niet kunnen vinden in het middel en van oordeel zijn dat geen sprake is van schending van het recht en/of verzuim van vormen.”

43. Deze mededeling plaatst mij voor de vraag of de verdachte inderdaad, zoals in het verweerschrift wordt opgemerkt, geen belang meer heeft bij het middel dat betrekking heeft op de proceskosten. Eerlijk gezegd wil ik deze vraag terzijde laten, niet alleen omdat het verweerschrift met de ene hand geeft en met de andere hand neemt. In de eerste plaats wil ik niet zonder meer aannemen dat de verdachte geen belang meer heeft bij de bespreking van het middel omdat ik de civielrechtelijke haken en ogen niet kan overzien van de mededeling dat “de proceskostenveroordeling die is uitgesproken” niet zal worden “geïnd” nu het hof de verdachte in de proceskosten heeft verwezen. In de tweede plaats acht ik een beslissing van de Hoge Raad op het middel aangewezen in het belang van de rechtsontwikkeling. Het middel stelt namelijk de rechtsvraag aan de orde of de benadeelde partij in het strafproces gebruik mag maken van een voorwaardelijke toevoeging. Aan het beantwoorden van deze rechtsvraag kom ik toe nadat ik eerst heb uiteengezet dat en waarom het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd.

44. De verwijzing van de benadeelde partij in de proceskosten voor een bedrag van € 4.973,90, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk gelet op de kosten die de benadeelde partij overeenkomstig het bepaalde in de Wet op de rechtsbijstand gemaakt zou kunnen hebben. Hier breng ik in herinnering dat uit de mededelingen van de advocaat zelf volgt dat aan de benadeelde partij een advocaat is toegevoegd op basis van de Wet op de rechtsbijstand. Hierbij doen zich twee mogelijkheden voor die van belang zijn voor de hoogte van de proceskosten waarin de benadeelde partij is verwezen. De eerste mogelijkheid houdt in dat de toevoeging, met toepassing van het bepaalde in artikel 44, vierde lid, Wet op de rechtsbijstand, kosteloos is – zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd.17.De tweede mogelijkheid houdt in dat de benadeelde partij een eigen bijdrage verschuldigd is indien het bepaalde in artikel 44, vierde lid, Wet op de rechtsbijstand niet van toepassing zou zijn. In beide gevallen vergt de verwijzing van de benadeelde partij in de proceskosten voor een bedrag € 4.973,90 nadere motivering. In het ene geval omdat de toevoeging kosteloos is, in het andere geval omdat de verschuldigde eigen bijdrage niet meer kan bedragen dan € 823,-.18.

45. Het oordeel van het hof zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof ervan is uitgegaan dat de advocaat van de benadeelde partij op basis van een voorwaardelijke toevoeging mag procederen om vervolgens – afhankelijk van de uitkomst van de zaak – de toevoeging te laten vervallen en ‘het volle pond’ te incasseren.

46. Op basis van het systeem van de Wet op de rechtsbijstand kan een verleende toevoeging met terugwerkende kracht worden ingetrokken. Artikel 34g Wet op de rechtsbijstand houdt hierover het volgende in:

“1. Tenzij zwaarwegende omstandigheden zich daartegen verzetten, wordt de toevoeging met terugwerkende kracht ingetrokken, indien:

a. de rechtzoekende de kosten van rechtsbijstand kan verhalen op een derde, of

b. op het moment van de definitieve afhandeling van de zaak waarvoor die toevoeging was verleend de rechtzoekende als resultaat van die zaak een vordering met betrekking tot een geldsom ter hoogte van tenminste 50% van het heffingvrij vermogen heeft.

2. Het eerste lid, onder b, is niet van toepassing in zaken betreffende het strafrecht en het vreemdelingenrecht.”

47. Naar de letter zou uit het bepaalde in artikel 34g, tweede lid, Wet op de rechtsbijstand volgen dat onderdeel a wel op strafzaken van toepassing zou zijn. Voor de onderhavige zaak zou dit (kunnen) betekenen dat de toevoeging met terugwerkende kracht wordt ingetrokken omdat de benadeelde partij op grond van de verwijzing door het hof van de verdachte in de proceskosten van de benadeelde partij deze kan verhalen op een derde, te weten de verdachte. Uit de parlementaire voorbereiding van deze wet volgt echter dat deze uitleg niet juist is omdat de inhoud van artikel 34g Wet op de rechtsbijstand is terug te voeren op een eerder verzuim van de wetgever.

48. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij de Wet op de rechtsbijstand werd gewijzigd en het huidige artikel 34g ingevoegd, houdt het volgende in:

“Onderdeel a van artikel 34g, eerste lid, stemt overeen met een deel van het huidige artikel 31.

In het tweede lid wordt bepaald dat geen resultaatsbeoordeling plaatsvindt als het gaat om een zaak betreffende het strafrecht en het vreemdelingenrecht. De reden daarvan is dat het in dergelijke zaken niet gaat om een resultaat dat bestaat uit een geldsom.”19.

49. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat het bepaalde in artikel 34g, eerste lid aanhef en onder a, Wet op de rechtsbijstand gewoon van toepassing is op een strafzaak juist omdat het resultaat uit een geldsom kan bestaan, te weten de vergoeding van de proceskosten van de benadeelde partij waarin de verdachte wordt verwezen. Het tegenovergestelde volgt echter uit de toelichting op artikel 34g, eerste lid aanhef onder a, Wet op de rechtsbijstand waarbij wordt verwezen naar het (op dat moment) “huidige artikel 31”.

50. Artikel 31 Wet op de rechtsbijstand, waarnaar in de memorie van toelichting bij het huidige artikel 34g wordt verwezen, luidde toen als volgt:

“1. Het bureau geeft een voorwaardelijke toevoeging af, indien het verzoek om rechtsbijstand betrekking heeft op een aanmerkelijk financieel belang of aannemelijk is dat de kosten van rechtsbijstand verhaald kunnen worden op een derde.

2. Indien het verzoek betrekking heeft op rechtsbijstand ter zake van echtscheiding of ontbinding van het geregistreerd partnerschap als bedoeld in artikel 80c, onder d, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, wordt voorwaardelijk toegevoegd, tenzij aanstonds blijkt dat beide partijen voor een toevoeging in aanmerking komen.

3. Indien na beëindiging van de rechtsbijstand blijkt dat de financiële draagkracht van de verzoeker zodanig is toegenomen dat deze de in artikel 34 genoemde bedragen overschrijdt, of dat de rechtzoekende de kosten van rechtsbijstand kon verhalen op een derde, geeft het bureau geen definitieve toevoeging af.”

51. Op basis van de tekst ligt het voor de hand dat het voorgestelde (en ook van kracht geworden) artikel 34g, eerste lid aanhef en onder a, Wet op de rechtsbijstand overeenstemt met artikel 31, eerste lid (oud), Wet op de rechtsbijstand. Beide onderdelen hebben immers betrekking op het geval waarin de toevoeging ‘vervalt’ indien de kosten van rechtsbijstand verhaald kunnen worden op een derde, hetzij doordat geen definitieve toevoeging wordt afgegeven, hetzij doordat de toevoeging met terugwerkende kracht wordt ingetrokken.

52. Met betrekking tot artikel 31, eerste lid (oud), Wet op de rechtsbijstand heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 15 juni 2004, beslist dat de daarin voorziene voorwaardelijke toevoeging in strafzaken niet mogelijk is. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.5.1. De mogelijkheid van de thans in art. 31 Wrb voorziene voorwaardelijke toevoeging is ingevoerd bij de Wet van 22 december 1983, Stb. 1983, 642 (Wet tijdelijke voorzieningen rechtsbijstand). Het bij die wet ingevoerde art. 15c, eerste lid, Wet rechtsbijstand aan on- en minvermogenden bepaalde dat het bureau (thans genaamd bureau rechtsbijstandvoorziening) een voorwaardelijke toevoeging moest verlenen, “indien het verzoek om rechtsbijstand, anders dan in geval van schadevergoeding, betrekking heeft op een aanmerkelijk financieel belang”.

In de Memorie van Antwoord is ter toelichting van het desbetreffend voorstel opgemerkt:

‘De suggestie (…) om de figuur van de z.g. voorwaardelijke toevoeging in het wetsontwerp op te nemen heb ik gevolgd (zie het nieuwe art. 15c). Daardoor zal het mogelijk zijn een toevoeging in te trekken bij een verbetering van de financiële positie van de cliënt, bij voorbeeld als gevolg van de inspanningen van de advocaat.’

(Kamerstukken II 1982–1983, 17 769, nr. 5, blz. 29)

3.5.2. In art. 31, eerste lid, van de Wet van 23 december 1993, Stb. 1993, 775 (Wet op de rechtsbijstand) werd de voorwaardelijke toevoeging uitgebreid tot het geval dat ‘aannemelijk is dat de kosten van rechtsbijstand verhaald kunnen worden op een derde’. Art. 43, eerste lid, van die wet bepaalde echter dat ten aanzien van rechtsbijstand in strafzaken art. 31 niet van toepassing was.

3.5.3. De Wet van 29 juni 1994, Stb. 1994, 501 (Wet tot wijziging van de Wet op de rechtsbijstand en enkele andere wetten) had vervolgens tot doel gevolg te geven aan een, in het kader van de parlementaire behandeling van de Wrb voorgesteld amendement dat strekte tot het invoeren van de mogelijkheid van het heffen van een eigen bijdrage van aanvragers van rechtsbijstand die niet rechtens van hun vrijheid zijn beroofd. Sedert deze wet op 15 juli 1994 in werking is getreden, bevat de Wrb niet langer een bepaling op grond waarvan de voorwaardelijke toevoeging in strafzaken is uitgezonderd. In de geschiedenis van deze wet wordt het wegvallen van die uitzondering door de wetgever niet gemotiveerd. Nu dat wegvallen ook niet kan worden verklaard uit de ratio van genoemde Wet van 29 juni 1994, moet het ervoor worden gehouden dat het niet handhaven van genoemde uitzondering op een vergissing berust en dat art. 31 Wrb op strafzaken geen betrekking heeft. Een andere opvatting zou ook tot een niet te rechtvaardigen onderscheid leiden ten aanzien van toevoegingen in strafzaken die door het bureau rechtsbijstandvoorziening worden verstrekt en die welke in strafzaken op last van de rechter geschieden, nu deze laatste niet in voorwaardelijke vorm mogelijk zijn.”20.

53. In zijn arrest heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom het niet-handhaven van de uitzondering – op grond waarvan de voorwaardelijke toevoeging in strafzaken niet mogelijk is – op een vergissing berust en dat artikel 31 (oud) Wet op de rechtsbijstand geen betrekking heeft op strafzaken. Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 34g, eerste lid, aanhef en onder a, Wet op de rechtsbijstand blijkt dat deze overeenstemt met artikel 31 (oud) Wet op de rechtsbijstand. Niet blijkt dat de wetgever heeft willen afwijken van de inhoud of strekking van artikel 31 (oud) Wet op de rechtsbijstand, zodat ook van het huidige artikel 34g, eerste lid, Wet op de rechtsbijstand moet worden aangenomen dat de voorwaardelijke toevoeging in strafzaken in het daar voorziene geval niet mogelijk is en het niet-opnemen van een daarop betrekking hebbende uitzondering op een vergissing berust die er met de Wet van 29 juni 1994 is ingeslopen. Voor deze uitleg pleit ook de parlementaire voorbereiding van de wet waarbij artikel 591a Sv is gewijzigd.

54. In de Wet van 28 april 200521.is artikel 591a Sv gewijzigd om duidelijk te maken dat de “rechtszoekende die gebruik maakt van zijn toevoeging geen kosten voor het gebruik maken van een raadsman mag vorderen, aangezien hij deze kosten niet heeft gemaakt” en om het onmogelijk te maken dat hij het einde van de zaak afwacht alvorens aan te geven of op basis van toevoeging rechtsbijstand is verleend.22.Sindsdien volgt uit artikel 591a, tweede lid, Sv dat aan de gewezen verdachte geen vergoeding van de kosten van een raadsman kan worden toegekend indien artikel 44a van de Wet op de rechtsbijstand van toepassing is, dus de raadsman aan de verdachte was toegevoegd.

55. Zonder zover te gaan dat het arrest als “maatstaf” voor het wetsvoorstel en het aangevulde artikel 591a, tweede lid, Sv heeft gediend, sluit het er wel bij aan. Van regeringswege is opgemerkt dat de voorbereiding van het wetsvoorstel in een vergevorderd stadium was op het moment dat het arrest bekend werd en dat het niet heeft geleid tot aanpassingen aan het ontwerp voor het wetsvoorstel.23.Hoewel de wet is toegespitst op de raadsman die aan de verdachte is toegevoegd, en niet op de aan de benadeelde partij toegevoegde advocaat, berust de wet op het uitgangspunt dat “de rechtszoekende” niet op basis van de uitkomst van de zaak mag beslissen of hij al of niet gebruik maakt van toegevoegde rechtsbijstand. De rechtszoekende moet zijn keuze maken voordat daadwerkelijk rechtsbijstand is verleend.24.

56. Op grond van het bovenstaande, kom ik tot de conclusie dat het oordeel van het hof inzake de verwijzing van de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken proceskosten, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover de verwijzing betrekking heeft op de kosten die uitgaan boven de kosten voor toegevoegde rechtsbijstand. Wat resteert is de verwijzing voor zover deze betrekking heeft op de kosten voor toegevoegde rechtsbijstand. De vaststelling daarvan vergt een feitelijk oordeel omdat niet vaststaat op welke grondslag de toevoeging berust. De benadeelde partij heeft echter in het verweerschrift laten weten de proceskosten waarin de verdachte door het hof is verwezen niet meer te willen innen. Deze mededeling versta ik in deze zin dat de benadeelde partij niet langer aanspraak maakt op de vergoeding van de proceskosten. Om proceseconomische redenen kan de Hoge Raad de vordering daarom zelf afwijzen.25.

57. Het middel is terecht voorgesteld.

58. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede en het derde middel slagen.

59. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

60. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging voor zover daarbij aan de voorwaardelijke veroordeling een bijzondere voorwaarde is verbonden, en voor wat betreft de verwijzing van de verdachte “in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 4.973,90”, tot afwijzing van de vordering van de benadeelde partij tot verwijzing van de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte kosten van rechtsbijstand in de strafprocedure, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG