Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-12-2016, nr. 21-005427-13

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005427-13

Uitspraak d.d.: 21 december 2016

TEGENSPRAAK

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van

21 mei 2013 met parketnummer 07-663188-12 in de strafzaak tegen

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1971,

wonende te [woonplaats] , [woonadres] .

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 23 november 2016 en 21 december 2016, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, bewezenverklaring van de primair ten laste gelegde poging tot doodslag en veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van de tijd die door verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat het hof verdachte zal ontzetten van het recht om het beroep van gastouder uit te oefenen voor de periode van zes jaren. Ten slotte heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de vordering van de benadeelde partij tot materiële en immateriële schadevergoeding geheel zal toewijzen, bij wijze van voorschot, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het ontstaan van de schade en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. De door de advocaat van de benadeelde partij begrote kosten van rechtsbijstand dienen eveneens volledig voor vergoeding in aanmerking te komen. De vordering van de advocaat-generaal is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadsman,

mr. M.J. Jansma, naar voren is gebracht.

De rechtbank heeft verdachte veroordeeld wegens poging tot doodslag op [slachtoffer] doordat verdachte [slachtoffer] opzettelijk meermalen (met kracht) heen en weer heeft geschud. De rechtbank heeft verdachte een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van achttien maanden, waarvan twaalf maanden voorwaardelijk. Daarnaast heeft de rechtbank verdachte ontzet van het recht om het beroep van gastouder uit te oefenen voor een periode van zes jaren. Ten slotte heeft de rechtbank de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld, omdat de rechtbank haar had moeten vrijspreken.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld, omdat de gevangenisstraf die de rechtbank heeft opgelegd te laag werd geacht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen. Het hof komt zowel ten aanzien van de bewijsbeslissing en de strafmaat als de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel tot een ander oordeel dan de rechtbank.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

zij op of omstreeks 13 april 2012 in de gemeente [gemeente] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] (geboren op [datum] 2011) van het leven te beroven, met dat opzet die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, (met kracht) heen en weer heeft geschud, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op of omstreeks 13 april 2012 in de gemeente [gemeente] aan een persoon genaamd [slachtoffer] (geboren op [datum] 2011), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (hersenbloeding(en) en/of hersenletsel), heeft toegebracht, door deze opzettelijk meermalen, althans eenmaal (met kracht) heen en weer te schudden;

althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op of omstreeks 13 april 2012 in de gemeente [gemeente] opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer] , geboren op [datum] 2011), meermalen, althans eenmaal, (met kracht) heen en weer heeft geschud, ten gevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel (hersenbloedingen en/of hersenletsel), althans enig lichamelijk letsel, heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op of omstreeks 13 april 2012 in de gemeente [gemeente] grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig [slachtoffer] (geboren op [datum] 2011) meermalen, althans eenmaal, (met kracht) heen en weer heeft geschud, waardoor het aan haar schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel, te weten hersenbloeding(en)en/of hersenletsel, heeft bekomen, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte en/of verhindering in de uitoefening van de ambts- of beroepsbezigheden van deze was ontstaan.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Tunnelvisie

Volgens de raadsman zou sprake zijn van tunnelvisie.

Het hof stelt voorop dat in de hoger beroepsfase zeer uitgebreid onderzoek op verzoek van de verdediging heeft plaatsgevonden. Daarbij is met name ingegaan op vragen van de verdediging over mogelijke verklaringen voor het ontstaan van het bij [slachtoffer] geconstateerde letsel.

Het hof deelt het standpunt van de raadsman dat de door hem in verband met die tunnelvisie genoemde verklaring van GGD-arts S.J.T. van Kuijk niet voor het bewijs kan worden gebezigd. Van Kuijk is als getuige telefonisch door de politie gehoord. Hij heeft een zeer korte, algemene verklaring over vergelijkbare klinische verschijnselen afgelegd, zonder [slachtoffer] zelf of de op [slachtoffer] betrekking hebbende medische stukken te hebben gezien.

Dat het strafrechtelijk onderzoek zich, na uitvoerig verhoor van de ouders van [slachtoffer] en andere getuigen, op verdachte heeft gericht acht het hof in de rede liggend. [slachtoffer] is immers in haar woning en in slechts haar bijzijn onwel geworden. Er was en is na het verhoor van de ouders van [slachtoffer] en getuigen, die hebben verklaard dat verdachte zelf tegen hen had verteld [slachtoffer] te hebben geschud, geen aanwijzing voor betrokkenheid van anderen bij het ontstaan van het letsel bij [slachtoffer] .

Na de door Van Kuijk afgegeven medische verklaring is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitgebreid nader forensisch-medisch onderzoek verricht.

Het hof is van oordeel dat gelet op het vorenstaande er geen sprake is geweest van tunnelvisie in het onderzoek.

Bewijsuitsluiting van forensisch-medische bevindingen

De verdediging is van mening dat de belastende rapportage van de aan het Nederlands Forensisch Instituut verbonden forensisch arts dr. R.A.C. Bilo van 10 juni 2014, het rapport van forensisch arts drs. S. de Vries van 17 januari 2013 en de aanvullende reacties van deze deskundigen op hun rapporten niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

De raadsman onderbouwt dit in de eerste plaats met de vaststelling dat zowel Bilo als De Vries in genoemde rapporten uitgaan van “a single violent episode”, terwijl zowel uit de rapportages van radioloog prof.dr. S.G.F. Robben als uit die van prof.dr. S. Grabherr en dr.med. F. Dedouit blijkt dat er bij [slachtoffer] sprake is van oud letsel, welk letsel ook nog gedateerd is.

In de tweede plaats is de raadsman van mening dat bronnen waar Bilo gebruik van maakt onvolledig zijn weergegeven dan wel onjuist geïnterpreteerd. Verder zouden onwelgevallige onderdelen van de bronnen niet worden genoemd.

In de derde plaats stelt de raadsman zich op het standpunt dat de conclusies in de genoemde rapportages niet “evidence based” zijn. De raadsman baseert zich daarbij onder andere op een artikel van Hymel uit 2002. De bevindingen uit dat artikel spreken de conclusies in de rapporten volgens hem zelfs tegen.

Op grond hiervan is de raadsman van mening dat aan de deskundigheid en daarmee de betrouwbaarheid van Bilo’s verslagen en zijn verklaring ter zitting van het hof moet worden getwijfeld.

Het hof overweegt hierover als volgt.

In haar nadere, op 12 juni 2014 aan de raadsheer-commissaris toegezonden rapport gaat

De Vries aan de hand van de vraagstelling in op het aspect van de aanwezigheid van “oud letsel”.

Zij geeft aan dat dit wel aanwezig is, maar dat geen van de radiologische verslagen melding maakt van oude subdurale bloedingen. Zij vermeldt dat uit onderzoek blijkt dat geen enkel geval van significante neurologische verslechtering, coma of overlijden het gevolg van een “subdural rebleed” was.

De Vries herformuleert haar eerdere conclusie tot:

“De combinatie van afwijkende bevindingen bij [slachtoffer] is zeer suspect voor toegebracht schedel/hersenletsel (Abusive Head Trauma (AHT)) als gevolg van acceleratie –deceleratietrauma of impact of een combinatie van beide”.

Ook Bilo is nader ingegaan op de vragen van de verdediging, zowel in de uitvoerige schriftelijke reactie van 19 augustus 2014 als in die van 18 november 2015. Daarnaast heeft hij vragen beantwoord ter terechtzitting van het hof op 23 november 2016.

Hij legt met name in zijn verklaring ter zitting uit dat hij geen wetenschappelijk onderbouwde uitspraak kan doen over de vraag of er sprake is geweest van één of meer incidenten, omdat in het onderzoek waaraan gerefereerd wordt door de verdediging (Adamsbaum 2014) een statistische fout zit. Als er al sprake is geweest van twee incidenten, kan er naar het oordeel van Bilo slechts een uitspraak worden gedaan over het laatste incident, omdat er sprake is geweest van normaal functioneren voorafgaand aan dit incident. Als de door [slachtoffer] ' ouders genoemde verslikincident heeft plaatsgevonden op de dag voorafgaand aan het schudincident, dan kan dit volgens hem nooit het aangetroffen letsel hebben veroorzaakt. Als dat het geval geweest zou zijn, dan had [slachtoffer] op dat moment al de klinische verschijnselen moeten hebben vertoond, die hij pas had op 13 april 2012, zoals onder meer ademhalingsproblemen en braken. De oude bloeding - zo daarvan al sprake zou zijn - zat rechts en de verse bloeding zit links. Er kan dus geen sprake zijn geweest van herbloeding ('rebleeding'). Als er al een herbloeding zou zijn geweest, dan zou het een veneuze bloeding zijn geweest: een bloeding die druppelt met lage druk, in een ruimte met al aanwezig vocht. Een dergelijke bloeding vormt geen verklaring voor het bij [slachtoffer] aangetroffen letsel.

Het hof overweegt voorts dat de bevindingen van Bilo op essentiële onderdelen worden ondersteund door die van andere rapporteurs, waaronder de door de verdediging ingebrachte Grabherr en Dedouit. Alle rapporteurs geven immers aan dat er sprake is van trauma als verklaring voor het acute letsel bij [slachtoffer] .

Robben geeft aan dat er waarschijnlijk sprake is van twee ontstaansmomenten. Aan de hand van de bespreking van mogelijke oorzaken van de subdurale collectie rechts concludeert hij dat het meer waarschijnlijk is dat het rechts een oudere subdurale vochtcollectie betreft waarvan de leeftijd niet te schatten is en constateert verder dat er evenwel geen interne membranen zijn die deze diagnose ondersteunen. Robben concludeert dat er noch op de radiologische beelden, noch in de klinische gegevens aanwijzingen zijn te vinden voor een andere oorzaak van de geconstateerde subdurale bloedingen dan het tenlastegelegde schudincident op 13 april 2012, daaronder begrepen eventueel oud letsel.

Grabherr en Dedouit zeggen dat het zeker is dat er twee momenten zijn geweest waarop letsel is ontstaan. Bilo zegt dat hij niet aan de hand van wetenschappelijk onderzoek kan onderbouwen dat er sprake is geweest van twee momenten waarop letsel zou zijn ontstaan.

Grabherr en Dedouit geven in hun rapport aan dat er sprake is van chronisch en acute letsels. Volgens hen is aan de hand van de CT-scan aan te nemen dat de chronische letsels meer dan drie weken oud zijn en aan de hand de MRI-scans zou het gaan om een aantal weken. Verder geven zij aan dat er soms sprake kan zijn van een lucide interval van enkele minuten tot enkele uren maar dat gezien de door haar geconstateerde ouderdom van het letsel van een lucide interval hier geen sprake kan zijn.

Nu op geen enkele wijze blijkt dat er in de door Grabherr en Dedouit genoemde periode sprake is geweest van klinische verschijnselen bij [slachtoffer] , doet deze bevinding naar het oordeel van het hof geen afbreuk aan de door Bilo en De Vries onderbouwde conclusies, zoals hiervoor weergegeven.

Over het beweerde onvolledig weergeven van bronnen dan wel de onjuiste interpretatie daarvan overweegt het hof als volgt.

De wet (artikel 51i en volgende Sv.) schrijft voor dat de benoemde deskundige een opdracht krijgt tot het geven van informatie over het doen van onderzoek op een terrein, waarvan hij specifieke of bijzondere kennis bezit. Hij dient naar waarheid, volledig en naar beste inzicht verslag uit te brengen. Daarnaast schrijft de wet voor dat de deskundige een met redenen omkleed verslag uitbrengt. De deskundige geeft daarbij zoveel mogelijk aan welke methode hij heeft toegepast, in welke mate deze methode en de resultaten daarvan betrouwbaar kunnen worden geacht en welke bekwaamheid hij heeft bij de toepassing van deze methode. Ook dient dat verslag te zijn gebaseerd op wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is.

Een deskundigenverslag hoeft geen volledige wetenschappelijke verhandeling te bevatten, tenzij de deskundige daartoe de opdracht krijgt. Dat was in de onderhavige zaak niet het geval. Wel dient de beantwoording van de vragen voor betrokken procesdeelnemers en in elk geval voor de rechter navolgbaar en controleerbaar te zijn. Dat is hier overduidelijk het geval, gezien de uitgebreide verwijzingen van de raadsman naar andere onderdelen van de door Bilo aangehaalde publicaties.

Dat Bilo op het punt van de aanwezigheid van oud letsel en een symptoomvrije periode tot op zekere hoogte tot een andere conclusie komt dan andere deskundigen in dit dossier heeft hij ter zitting afdoende uitgelegd en gemotiveerd en daarbij gereageerd op de door de raadsman voorgehouden bronnen. Ook dat betoog van de deskundige is inzichtelijk en navolgbaar en gezien de overwegingen die het hof hiervoor op dit punt van het al dan aanwezig zijn van oud letsel, zal het hof aan dit andere deskundige oordeel niet de conclusie verbinden dat dit onbetrouwbaar is.

Bilo heeft ter zitting van het hof uitgebreid gereageerd op het door de raadsman genoemde artikel van Hymel uit 2002 en in die uitleg aangegeven dat daar een casus is beschreven die heel anders is dan hetgeen zich in de onderhavige zaak voordeed. In het besproken artikel was sprake van een kind dat na een val minder actief was en kleine symptomen vertoonde, terwijl bij [slachtoffer] sprake is van een acute verslechtering. Het hof is van oordeel dat het ontbreken van een referentie aan dit artikel dan ook niet tot consequentie kan hebben dat het deskundigenrapport niet “evidence based” is en buiten beschouwing zou moeten blijven.

Verder stelt het hof vast dat de raadsman weliswaar zelf zijn eigen mening over door Bilo en door hemzelf gepresenteerde publicaties aan Bilo en het hof heeft gegeven, maar dat er door of vanwege de verdediging geen ter zake deskundigen in het strafproces zijn geweest die vanuit hun deskundigheid de door Bilo en De Vries uitgevoerde onderzoeken hebben bekritiseerd en hun conclusies hebben weerlegd. Naar het oordeel van het hof heeft de door de verdediging ingeschakelde deskundige Dr.med. D. Spendlove die kritiek niet geleverd noch die conclusies weerlegd. Hetgeen hij naar voren heeft gebracht, was vooral hypothetisch van aard. Het hof zal de verslagen van Spendlove en zijn verklaring ter zitting van het hof dan ook niet bij de beoordeling van de zaak betrekken.

Het hof ziet op grond van het voorgaande geen reden om de rapportages van Bilo en zijn mondeling ter terechtzitting gegeven toelichting alsmede de rapportage van De Vries van het bewijs uit te sluiten.

Het hof verwerpt de verweren van de raadsman.

Het hof volgt de conclusies van Bilo, zoals neergelegd in zijn rapport van 10 juni 2014, het verslag van de later door hem beantwoorde vragen en zijn verklaring ter zitting van het hof. Die luiden samengevat als volgt:

- De bevindingen bij [slachtoffer] op en na 13 april 2012 zijn zeer veel waarschijnlijker bij een

trauma met een niet-accidentele toedracht dan bij een niet gemeld trauma met een

accidentele toedracht of een niet herkende aandoening.

- De ernst van de verschijnselen, het klinisch beloop en de restverschijnselen bij [slachtoffer]

maken het onwaarschijnlijk dat tussen het ontstaan van het letsel en het ontstaan van de

verschijnselen een symptoomvrije periode is geweest.

- In een dergelijke situatie mag men ervan uitgaan dat de verschijnselen vrijwel direct na

het ontstaan van het letsel ontstaan.

Met andere woorden:

- Het incident dat geleid heeft tot het ontstaan van de schade, heeft kort voor het ontstaan

van de schade plaatsgevonden.

- De schade was zodanig ernstig dat klinische verschijnselen vrijwel onmiddellijk na het

ontstaan van de schade zullen zijn opgetreden.

- De schade is ontstaan na het laatste moment van normaal functioneren en voor het

optreden van de klinische verschijnselen die aanleiding vormden voor het zoeken van

medische hulp.

De betrouwbaarheid van de verklaringen van verdachte

Het hof zal, anders dan de rechtbank, de door verdachte op 26 en 27 april 2012 ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaringen niet voor het bewijs gebruiken. Uit de vraagstelling van verbalisanten komt een zodanige sturing naar voren dat betwijfeld moet worden of verdachte de op die dagen afgelegde verklaringen in vrijheid heeft afgelegd, zoals bedoeld in artikel 29, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Niet gebleken is dat er sprake is geweest van sturing of beïnvloeding bij de door verdachte afgelegde verklaringen voorafgaand aan 26 april. Die verklaringen zullen dan ook wel door het hof worden gebruikt.

Het oordeel van het hof

Het hof stelt op basis van de verklaringen van de ouders van [slachtoffer] vast dat, [slachtoffer] zonder de door Bilo genoemde ziekteverschijnselen, zoals ademhalingsproblemen en braken, in de ochtend van 13 april 2012 bij verdachte is gebracht. Het hof stelt daarnaast op basis van de hiervoor kort weergegeven bevindingen van met name Bilo vast dat op die ochtend een volledige omslag in de gezondheidstoestand van [slachtoffer] in de woning van verdachte heeft plaatsgevonden, terwijl er zich in die woning geen andere personen bevonden.

Het hof neemt verder als uitgangspunt de verklaringen van verdachte die zij aanvankelijk

(op 19 april 2012 twee keer en op 20 april 2012) bij de politie heeft afgelegd over hetgeen zich die ochtend heeft afgespeeld. Die verklaringen komen overeen met de verklaringen, die zij meermalen ten overstaan van anderen in vrijheid heeft afgelegd voordat zij als verdachte werd aangemerkt. Zij heeft daarin aangegeven dat zij [slachtoffer] , nadat zij hem in een verontrustende toestand in de box had aangetroffen, heeft geschud. Verdachte heeft dat, direct bij haar aankomst met [slachtoffer] in het buurhuis, tegenover haar buurvrouw, getuige [getuige 1] , verklaard, in het bijzijn van de dochters van [getuige 1] , de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] . Zij zijn alle drie gehoord door verbalisanten. [getuige 1] en [getuige 2] zijn eveneens door de raadsheer-commissaris gehoord. Ook [getuige 4] , werkzaam bij het gastouderbureau, is gehoord door zowel verbalisanten als de raadsheer-commissaris. [getuige 4] heeft verklaard over hetgeen verdachte haar heeft verteld en met behulp van een pop heeft voorgedaan.

Alle getuigen hebben verklaard dat verdachte hun vertelde dat zij [slachtoffer] had geschud. [getuige 2] heeft verklaard dat verdachte toen in een fauteuil zat, haar armen voor zich op schouderhoogte hield en daarmee bewegingen maakte alsof ze [slachtoffer] vóór zich optilde en vervolgens stevig door elkaar schudde. De bewegingen die verdachte maakte gingen best hard, aldus de getuige. [getuige 1] heeft verklaard dat verdachte met haar handen deed alsof ze een baby vasthield en toen flink heen en weer schudde. Dat verdachte hard heeft geschud vindt bovendien bevestiging in het deskundigenrapport van Bilo, waarin wordt aangegeven dat het bij [slachtoffer] aangetroffen letsel zeer veel waarschijnlijker kan worden verklaard door trauma met een niet-accidentele toedracht dan door trauma veroorzaakt bij een eerder niet gemeld trauma met een accidentele toedracht of een onbekend gebleven aandoening.

Op basis van voornoemde conclusies van met name deskundige Bilo, van de verklaringen van getuigen en van verdachte zelf, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [slachtoffer] ' zwaar lichamelijk letsel door verdachtes krachtig schudden is veroorzaakt, in elk geval dat dat gevolg redelijkerwijs aan deze gedragingen kan worden toegerekend. Verdachtes verklaring ter terechtzitting van het hof dat zij [slachtoffer] louter heeft 'aangeschud' acht het hof gezien het voorgaande niet geloofwaardig.

De vraag die het hof vervolgens moet beantwoorden is of verdachte dat letsel opzettelijk heeft toegebracht.

Opzet

Met betrekking tot het voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer] heeft de rechtbank in haar vonnis van 21 mei 2013 overwogen dat 'het met kracht en snel door elkaar schudden van [slachtoffer] , op de wijze en de duur zoals verdachte gedaan heeft, in het bijzonder gelet op de aard van de gedraging, naar zijn uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als zo zeer te zijn gericht op het toebrengen van dodelijk letsel aan [slachtoffer] , dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg ook heeft aanvaard. Contra-indicaties daarvoor heeft de rechtbank niet aangetroffen.'

Het hof komt op het laatstgenoemde aspect - dat van de aanvaarding - tot een andersluidend oordeel dan de rechtbank en de advocaat-generaal. Verdachte heeft van meet af aan, reeds enkele minuten nadien aan haar buurvrouw tot en met haar ten overstaan van het hof ter terechtzitting van 23 november 2016 afgelegde verklaring, consistent verklaard over de toestand waarin zij [slachtoffer] in de box heeft aangetroffen na haar bezigheden in de keuken. Het hof acht het daarom aannemelijk dat verdachte [slachtoffer] heeft aangetroffen in een toestand die haar kennelijk zodanig heeft verontrust dat ze in paniek is geraakt, met alle verstrekkende gevolgen van dien.

Deze vaststelling raakt de beantwoording van de vraag naar het bij verdachte al dan niet aanwezige opzet.

Verdachte wist, mede bezien vanuit haar beroepsmatig gastouderschap en haar ruime ervaring met ook zeer jonge kinderen, dat de kans op overlijden of zwaar lichamelijk letsel indien een baby van zes maanden meermalen krachtig heen en weer wordt geschud aanmerkelijk is.

Het hof acht echter niet overtuigend bewezen dat verdachte een dergelijk gevolg ook bewust heeft aanvaard. Dit oordeel over het aanvaarden geldt mutatis mutandis eveneens voor de subsidiair ten laste gelegde zware mishandeling en de meer subsidiair ten laste gelegde eenvoudige mishandeling met strafverzwarend gevolg.

Verdachte heeft meermalen verklaard in paniek te zijn geweest en vanuit die gemoedstoestand te hebben gehandeld. Dit wordt bevestigd door haar buurvrouw, getuige [getuige 1] , de dochters van [getuige 1] en de ambulancemedewerkers. Zij hebben allen verklaard over hetgeen verdachte hun daarover heeft verteld en/of zij omtrent die gemoedstoestand bij verdachte hebben waargenomen.

In deze omstandigheden ziet het hof een contra-indicatie voor het bewijs dat verdachte door het krachtig schudden van [slachtoffer] de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] het leven zou verliezen of al dan niet zwaar lichamelijk letsel zou oplopen.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof de primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde opzetdelicten niet bewezen acht. Verdachte zal daarvan dan ook worden vrijgesproken.

Schuld

Het hof acht wel wettig en overtuigend bewezen dat het aan verdachtes schuld is te wijten dat [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen. Dat letsel is het gevolg van het handelen van verdachte, is daaraan in elk geval redelijkerwijs toe te rekenen. Verdachte heeft in aanmerkelijke mate verwijtbaar onvoorzichtig gehandeld door [slachtoffer] meermalen met kracht heen en weer te schudden. Verdachte heeft bij het hof verklaard dat zij wist dat je een kind van die leeftijd niet krachtig moet schudden. Ondanks die wetenschap en haar zeer ruime (beroeps)ervaring in het omgaan met zeer kleine kinderen is zij in paniek geraakt en heeft zij dat toch gedaan. Gezien de door haar beschreven situatie had zij onmiddellijk medische hulp moeten inroepen. Verdachte had én anders moeten handelen én anders kunnen handelen dan zij heeft gedaan.

Het namens en door verdachte gevoerde verweer, strekkende tot vrijspraak van de gehele tenlastelegging wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze in de later op te maken aanvulling op grond van artikel 365a van het Wetboek van Strafvordering bij dit arrest zal worden gevoegd. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het meest subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op 13 april 2012 in de gemeente [gemeente] aanmerkelijk onvoorzichtig [slachtoffer] , geboren op [datum] 2011, meermalen met kracht heen en weer heeft geschud, waardoor het aan haar schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel, te weten hersenletsel, heeft bekomen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het meest subsidiair bewezen verklaarde levert op:

aan haar schuld te wijten zijn dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Zoals in de overwegingen omtrent het bewijs reeds uiteengezet is, heeft verdachte zich jegens de destijds zes maanden oude baby [slachtoffer] schuldig gemaakt aan zodanige handelingen, dat hij als gevolg daarvan in zeer korte tijd van een gezonde baby is veranderd in een meervoudig gehandicapt kind. [slachtoffer] is nagenoeg blind, heeft verlammingen waardoor hij zich zonder hulp nauwelijks kan voortbewegen en er is sprake van frequente, moeilijk te beheersen epileptische aanvallen en een aanzienlijke ontwikkelingsachterstand.

Voor zijn ouders betekent dat een nauwelijks te bevatten leed. De vader van [slachtoffer] heeft als spreekgerechtigde diverse facetten daarvan ter terechtzitting van het hof van 23 november 2016 op indringende wijze belicht. Door grote inspanningen, niet in de laatste plaats van de thans vijfjarige [slachtoffer] zelf, wordt er weliswaar enige progressie geboekt, maar het staat vast dat hij zijn leven lang van anderen afhankelijk zal zijn. Dat verdachte deze gevolgen niet heeft gewild, ook zij daaronder lijdt en met haar aandeel daarin zal moeten leven, doet niet af aan het gegeven dat de toestand van [slachtoffer] aan haar handelen te wijten is. Daarbij dient tevens in aanmerking te worden genomen dat [slachtoffer] door zijn ouders aan verdachte, in haar hoedanigheid van gastouder, was toevertrouwd. Verdachte is in de daarbij behorende bijzondere verplichting om onder alle omstandigheden zorg te dragen voor de veiligheid van het kind tekortgeschoten, met alle dramatische gevolgen van dien.

Het hof heeft voorts gelet op het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 19 oktober 2016, waaruit blijkt dat zij niet eerder is veroordeeld.

Het hof heeft verdachte vrijgesproken van opzettelijk handelen en haar betrokkenheid bewezen verklaard in de vorm van de (lichtere) schuldvariant. Dat heeft gevolgen voor de strafoplegging.

Het hof acht oplegging van een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Het onvoorwaardelijk deel daarvan is gelijk aan de tijd die door verdachte reeds in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht. De hoogte van de gevangenisstraf benadrukt met name de ernst van het bewezenverklaarde, waarbij het voorwaardelijke deel dient om verdachte ervan te weerhouden om gedurende de proeftijd van drie jaren opnieuw strafbare feiten van welke aard dan ook te begaan.

Daarnaast zal het hof een taakstraf opleggen van de wettelijk toegestane maximale duur.

De rechtbank heeft verdachte tevens een ontzetting opgelegd van het recht om gedurende zes jaren het beroep van gastouder uit te oefenen. De advocaat-generaal heeft op dit punt overeenkomstig gevorderd.

Reeds vanwege de aard van de bewezenverklaring en de kwalificatie van het hof behoort oplegging van deze bijkomende straf niet tot de wettelijke mogelijkheden. Het hof acht echter aangewezen dat verdachte zich gedurende de proeftijd zal onthouden van werkzaamheden als gastouder, nu zij er blijk van heeft gegeven niet de volledige controle over die werkzaamheden te hebben gehad en zij de wens heeft geuit weer als zodanig werkzaam te zijn. Een verbod daarop zal in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij het voorwaardelijke strafdeel worden opgelegd.

De benadeelde partij [slachtoffer] , voor wie zijn ouders, [ouder1] en

[ouder2] als wettelijk vertegenwoordigers optreden, heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. De ouders hebben zich doen bijstaan door mr. M.A. Mouris, advocaat te Amsterdam.

De vordering bedraagt in totaal € 167.441,56 en bestaat uit de navolgende componenten:

Gevorderd is om de genoemde bedragen bij wijze van voorschot toe te kennen.

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank was van oordeel dat de behandeling daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is door uitgebreide medische informatie en informatie betreffende de ontwikkeling van [slachtoffer] met betrekking tot de immateriële schade en een specificatie van de materiele kosten met bewijsstukken daarvan voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden.

Het hof acht de vordering, anders dan de rechtbank en conform de vordering van de advocaat-generaal, niet van dien aard en inhoud dat behandeling daarvan een onevenredige belasting voor het strafgeding zou opleveren. De vordering is door de verdediging slechts in zoverre betwist, dat opnieuw tot niet-ontvankelijkheid zou moeten worden beslist, primair op grond van vrijspraak van de gehele tenlastelegging en subsidiair op dezelfde grond als daartoe in eerste aanleg is overgegaan.

De raadsman van verdachte heeft daaraan toegevoegd dat de onevenredige belasting van het strafgeding tevens gelegen is in het feit dat er sprake is van een onzeker causaal verband tussen het handelen van verdachte op 13 april 2012 en het letsel van [slachtoffer] , nu er bij hem ook oud letsel is aangetroffen. De vraag naar de proportionele aansprakelijkheid zou derhalve moeten worden beantwoord.

Het hof overweegt over dit laatste punt dat in het licht van hetgeen daarover reeds is besproken in de overwegingen omtrent het bewijs, het hof er echter van uit gaat dat – zo er al sprake is geweest van oud letsel – dit niet van invloed is geweest op het op 13 april 2012 bij [slachtoffer] opgetreden hersenletsel.

Voor de hoogte van de immateriële schade heeft de advocaat zich gebaseerd op een uitspraak uit 2002 genoemd in de smartengeldgids, waarin een immateriële schadevergoeding van 90.756,00 euro is toegekend. Vervolgens heeft de advocaat aangegeven dat op dit bedrag een indexering moet worden toegepast en dat in aanmerking moet worden genomen dat in de rechtspraak wordt erkend dat de immateriële schadevergoedingen in Nederland te laag zijn en daarom daarenboven nog een verhoging moet worden toegepast.

Het hof stelt voorop dat de hoogte van immateriële schadevergoeding (ex artikel 6:106 lid 1 BW) naar billijkheid moet worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Bij de beoordeling van de hoogte van dit bedrag neemt het hof mede in aanmerking de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend – daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen – alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (vgl. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:8358). Het hof is overigens ambtshalve bekend met de in de literatuur gevoerde discussie over de hoogte van de immateriële schadevergoeding die door velen als star en laag ervaren wordt.

Bij [slachtoffer] spelen de volgende feiten en omstandigheden een rol. Bij [slachtoffer] is ernstig hersenletsel ontstaan. Als gevolg hiervan is hij ernstig slechtziend (zichtscherpte is 0.035 ) is hij halfzijdig verlamd en heeft hij symptomatische epilepsie. [slachtoffer] is nu vijf jaar oud en loopt drie jaar achter in zijn ontwikkeling ten opzichte van gezonde leeftijdgenoten. Voor de epileptische aanvallen krijgt [slachtoffer] medicijnen, maar desondanks krijgt hij nog aanvallen. Voorzien wordt dat [slachtoffer] zijn gehele leven, gelet op de ernst van zijn handicaps, aangewezen zal zijn op de hulp en verzorging van anderen. Het hof constateert voorts dat in de door de advocaat genoemde uitspraak in de smartengeldgids de gevolgen van het hersenletsel vergelijkbaar zijn. Het hof zal daarom dit bedrag als uitgangspunt nemen en daarnaast rekening houden met geldontwaarding en de in de literatuur en in rechterlijke uitspraken erkende noodzaak om immateriële schadevergoedingen die worden toegekend te verhogen. De toe te wijzen immateriële schadevergoeding als billijke vergoeding bepaalt het hof aan de hand van voornoemde factoren bij wijze van voorschot op 120.000 euro.

De gevorderde materiële schade voor wat betreft de door de ouders gemaakte kosten voor verblijf bij [slachtoffer] in het ziekenhuis e.d. zijn volledig onderbouwd met bewijsstukken en niet weersproken door de verdediging. Het hof zal deze kosten, in het civiele recht gezien als eigen kosten van [slachtoffer] , gelet op het voorgaande bij wijze van voorschot geheel toewijzen.

Om te bevorderen dat voormelde de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Voor wat betreft het onderdeel dat de door het hof te bepalen proceskosten hoger moeten worden bepaald dan de toepasselijke tarieven, is het hof van oordeel dat de benadeelde partij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom die kosten in dit geval zo uitzonderlijk zijn dat het hof moet afwijken van de door de civiele rechter gebruikelijk gehanteerde tarieven. Bij de liquidatietarieven wordt immers al rekening gehouden met de hoogte van het gevorderde bedrag.

De benadeelde partij heeft voorts verzocht de kosten te beschouwen als buitengerechtelijke kosten in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Zij stelt dat de kosten zijn gemaakt voor onderzoek naar de schade en de bepaling van de hoogte daarvan. Het resultaat hiervan is gebruikt voor de onderbouwing van de vordering die namens [slachtoffer] is ingediend.

In deze omstandigheden is het niet evident, en op grond van de aanwezige stukken kan dit niet worden uitgemaakt, of deze kosten als buitengerechtelijke kosten in het civiele recht kunnen worden beschouwd dan wel als kosten voor het opstellen van de vordering vergelijkbaar met die voor het opstellen van een civiele dagvaarding.

De verdere beoordeling van deze kosten vormen naar het oordeel van het hof in deze omstandigheden een onevenredige belasting van het strafproces.

Verdachte wordt verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op€ 4.973,90. Dit bedrag is vastgesteld aan de hand van het Liquidatietarief rechtbank en gerechtshoven waarbij voor de procedure in eerste aanleg twee punten en voor de procedure in hoger beroep anderhalve punt zijn toegekend en tarief V is toegepast.

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36f en 308 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het meest subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het meest subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 72 (twee-en-zeventig) dagen.

Met bevel dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 60 (zestig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat veroordeelde gedurende de proeftijd van drie jaren geen werkzaamheden als gastouder zal verrichten.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het meest subsidiair bewezen verklaarde bij wijze van voorschot toe tot het bedrag van € 123.123,72 (honderddrieëntwintigduizend honderddrieëntwintig euro en tweeënzeventig cent) bestaande uit € 3.123,72 (drieduizend honderddrieëntwintig euro en tweeënzeventig cent) materiële schade en € 120.000,00 (honderdtwintigduizend euro) immateriële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verklaart de benadeelde partij in de vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële en immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 13 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer] , ter zake van het meest subsidiair bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 123.123,72 (honderddrieëntwintig honderddrieëntwintig euro en tweeënzeventig cent) bestaande uit € 3.123,72 (drieduizend honderddrieëntwintig euro en tweeënzeventig cent) materiële schade en € 120.000,00 (honderdtienduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële en immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 13 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat daarmee de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee de verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 4.973,90 (vierduizendnegenhonderddrieënzeventig euro en negentig cent.

Heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. K. Lahuis, voorzitter,

mr. M.C. Fuhler en mr. J. Hielkema, raadsheren,

in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel, griffier,

en op 21 december 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.