HR, 05-07-2016, nr. 14/04704

“hij in de periode van 25 januari 2012 tot en met 14 maart 2012 te Eindhoven opzettelijk de eer en de goede naam van [betrokkene 2] , medewerker van Bureau Jeugdzorg heeft aangerand door telastlegging van bepaalde feiten, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij met voormeld doel:

- op de site " [...] " de navolgende tekst op internet geplaatst: "Het zal best dat dit botst met de privacy van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , maar ik heb te maken met twee medewerkers van Bureau Jeugdzorg die zich schuldig maken aan kindermishandeling en kindermisbruik (of op z'n minst medeplichtig daaraan zijn), en dan heeft wat mij betreft het maatschappelijk belang voorrang”.”

4.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende twee bewijsmiddelen die in het arrest van het hof zijn opgenomen, zijnde een proces-verbaal van aangifte en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, waarvan de vindplaatsen in de voetnoten 7 en 8 in het arrest zijn opgenomen:

“Aangever [betrokkene 2] heeft op 22 maart 2012 - zakelijk weergegeven - verklaard:

Ik wend mij tot u om aangifte c.q. klacht te doen tegen de mij bekende [verdachte] , wonende te [plaats] . Ik werk als gezinsvoogd bij het Bureau Jeugdzorg te [b-straat 1] in [plaats] . Ik ben gezinsvoogd van familie [verdachte] .

In februari heb ik van een collega een bericht gekregen dat er op internet een en ander over mij zou staan. De site heet http:// [...] .nl. Hij heeft hierop opmerkingen over mij en mijn manager [betrokkene 3] geplaatst.

Voorbeeld:

“Het zal best dat dit botst met de privacy van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , maar ik heb te maken met twee medewerkers van Bureau Jeugdzorg die zich schuldig maken aan kindermishandeling en kindermisbruik (of daar op z’n minst medeplichtig aan zijn), en dan heeft wat mij betreft het maatschappelijk belang voorrang.”

Ik voel mij in mijn eer en goede naam aangetast.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - verklaard:

De internetsite www. [...] .nl is van mij. Het klopt dat ik de tekst, zoals door u, voorzitter, zojuist is voorgehouden en zoals is weergegeven onder het tweede gedachtestreepje van het onder 3 ten laste gelegde, op mijn site heb geplaatst.”

4.2. De bestreden uitspraak bevat voorts de volgende overweging:

“Bewijsverweer ter zake van feit 3

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij weliswaar de bewezen verklaarde tekst op zijn internetsite www. [...] .nl heeft geplaatst, doch dat hij met de woorden ‘kindermishandeling en kindermisbruik’ niet doelde op de algemene betekenis/definitie van deze woorden, maar dat hij met het gebruik van die begrippen duidelijk wilde maken dat de kinderen als wapen worden ingezet en dat het door [betrokkene 2] (en [betrokkene 3] ) van Bureau Jeugdzorg bij hem, als vader, weghouden van zijn kinderen als een vorm van kindermishandeling en kindermisbruik dient te worden gezien.

Het hof is van oordeel dat door het gebruik van de woorden ‘kindermishandeling en kindermisbruik’ op een openbare internetsite sprake is geweest van het opzettelijk aantasten van de eer en goede naam van [betrokkene 2] , in de zin van de bedoeling hebben om [betrokkene 2] te beledigen, omdat zijn reputatie daardoor publiekelijk wordt geschaad of aangetast. De uitleg die verdachte geeft aan de strekking van de door hem gebezigde woorden, doet hieraan niet af. Te meer nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij ook bekend is met de algemene betekenis/definitie van de beide woorden.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.”

4.3. Het middel behelst de klacht dat niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte in de bewezen verklaarde periode de ten laste gelegde tekst op internet heeft geplaatst.

4.4. Uit de bewijsvoering komt naar voren dat de verdachte de smadelijke tekst op zijn eigen website heeft gezet en dat deze tekst in ieder geval in februari 2012 op die website te zien was. Het moment waarop de verdachte de tekst op zijn website heeft geplaatst, komt niet uit de bewijsvoering naar voren en daarop is het middel gericht. Het treft echter geen doel. Het hof heeft het ten laste gelegde “geplaatst” kennelijk zo uitgelegd, dat dit ook geldt voor het “geplaatst houden” van teksten op die website; de verdachte kan zelf immers ieder moment beslissen deze van zijn eigen website te verwijderen. Die uitleg is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof dat de verdachte onder die omstandigheden het onder 3 ten laste gelegde in de periode van 25 januari 2012 tot en met 14 maart 2012 heeft begaan, kan daarom ook uit de bewijsmiddelen volgen.

4.5. Het middel faalt.

5. Het tweede middel komt op tegen twee door het hof gestelde bijzondere voorwaarden en klaagt over het bevel dat de gestelde algemene en bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn.

5.1. Het hof heeft de verdachte ter zake van “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” en “smaad” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaar, onder bijzondere voorwaarden. Het dictum van het bestreden arrest houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarden dat veroordeelde:

- zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van de Reclassering Nederland en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door of namens deze instelling te geven;

- zich uiterlijk binnen drie dagen na het onherroepelijk worden van dit arrest meldt bij de reclassering, Leger des Heils, Dr. Berlagelaan 1 te Eindhoven;

- gedurende de proeftijd geen contact zal opnemen, zoeken of hebben - in welke vorm dan ook, ook niet via derden - met de aan verdachte bekende en bij een algeheel contactverbod belanghebbende personen [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats] , [betrokkene 4] , geboren [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] en [betrokkene 5] , geboren [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] , een en ander met dien verstande dat onder dit contactverbod niet vallen contacten van of door tussenkomst van de advocaat van verdachte met genoemde personen of contacten met bovengenoemde personen die plaatsvinden door tussenkomst van instanties die betrokken zijn bij de omgangsprocedure of andere gerechtelijke procedures;

- zich gedurende de proeftijd niet zal ophouden in de directe nabijheid - te weten binnen een straal van 200 meter - van de woning van voornoemde [betrokkene 1] , op het moment van het wijzen van dit adres gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] ;

- gedurende de proeftijd zal meewerken aan een ambulante behandeling bij De Omslag (forensische polikliniek van de GGzE) of een soortgelijke instelling/voorziening;

- zich gedurende de proeftijd op geen enkele wijze uit (in woord, geschrift of beeld, waaronder begrepen alle moderne media) over zijn ex-partner [betrokkene 1] en/of (één van) zijn kinderen [betrokkene 5] en/of [betrokkene 4] , met dien verstande dat veroordeelde zich omtrent zijn voornoemde ex-partner en kinderen mag uiten ten behoeve van de lopende en komende gerechtelijke procedures, alsmede voor zover het betreft de gesprekken met de Raad voor de Kinderbescherming, Bureau Jeugdzorg en andere instanties, die bij de procedures betrokken zijn. Hierbij wordt wel bepaald dat veroordeelde zich zakelijk en correct dient uit te laten over zijn ex- partner en kinderen.

Geeft de voornoemde reclasseringsinstelling opdracht de veroordeelde bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen.

Verklaart de voornoemde algemene en bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de eventuele uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.”

5.2. Het bestreden arrest houdt onder het opschrift “Op te leggen straf of maatregel” onder meer het volgende in:

“Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheden dat:

- de verdachte blijkens het hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 27 juni 2014 eerder onherroepelijk ter zake van soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden om opnieuw dergelijke delicten te plegen;

- het bewezen verklaarde onder 1 een grote impact heeft gehad op het slachtoffer [betrokkene 1] , zoals zij heeft verwoord in haar ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde slachtofferverklaring;

- de verdachte zich gedurende de schorsing van zijn voorlopige hechtenis - voor zover bekend - aan de gestelde voorwaarden heeft gehouden; uit het omtrent de geestvermogens van verdachte uitgebrachte rapport van GZ- psycholoog drs. B.Y. van Toorn van 14 november 2012 blijkt dat het onder 1 bewezen verklaarde feit hem in verminderde mate kan worden toegerekend, hetgeen wordt bevestigd in het door voornoemde GZ-psycholoog opgemaakte aanvullende rapport d.d. 24 november 2013. Het hof neemt deze conclusie over.

Alles afwegende, is het hof van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren, onder de algemene en bijzondere voorwaarden zoals deze door de rechtbank zijn opgelegd, passend en geboden is. Dat het hof ter zake van feit 3 minder bewezen acht dan de rechtbank, doet hieraan niet af.

Anders dan de rechtbank, acht het hof het - in het belang van zowel de betreffende slachtoffers als de verdachte - aangewezen om de hierna te noemen algemene en bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren.”

5.3. In het middel wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat twee door het hof gestelde bijzondere voorwaarden ontoelaatbaar zijn. Het gaat de steller van de middelen om het contactverbod en het uitingsverbod. Geklaagd wordt dat voor beide bijzondere voorwaarden geldt dat deze te vaag en te ruim zijn geformuleerd en dat de verdachte hierop zijn gedrag niet redelijkerwijs kan afstemmen. Het uitingsverbod neigt volgens de steller van het middel “tot aan het absurde”, omdat de verdachte ook niet met familie, vrienden, een arts of psycholoog over zijn kinderen zou mogen praten. Bovendien lijken de voorwaarden een verkapte omgangsregeling te behelzen, terwijl het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het de kinderen in de voorwaarden heeft betrokken; de veroordeling ziet immers op verdachtes ex-partner, aldus het middel.

5.4. Voor de beoordeling van deze klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. Bijzondere voorwaarden als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr dienen het gedrag van de veroordeelde te betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht.1.Het naleven van de voorwaarden moet wel binnen de macht van de veroordeelde liggen.2.De voorwaarden moeten derhalve, kort gezegd, aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoen.3.Voor de verdachte moet het bovendien voldoende duidelijk zijn wat wel en niet gedurende de proeftijd van hem wordt gevergd.4.

5.4.1. Een bekende door de Hoge Raad getrokken grens in de toelaatbaarheid van bijzondere voorwaarden betreft de voorwaarde om twee jaar lang Curaçao niet te verlaten. Mede in het licht van art. 12 IVBPR en art. 2 van het 4e Protocol bij het EVRM werd die voorwaarde als ontoelaatbaar aangemerkt, vanwege de duur en de mate waarin dit verbod de verdachte in zijn bewegingsvrijheid beperkte. Uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid kon een verdachte daartoe naar het oordeel van de Hoge Raad niet gehouden worden geacht.5.Een dergelijk ingrijpende voorwaarde had aan de eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid moeten voldoen en kon dus niet onder een gedragsvoorwaarde in de zin van art. 14c, tweede lid, Sr worden geschaard.6.De bijzondere voorwaarde werd daarom niet proportioneel geacht.

5.4.2. De proportionaliteit van een bijzondere voorwaarde kan ook in het geding zijn, zo schrijft Fokkens, indien de gestelde voorwaarde een reeds door de wetgever, eventueel in een ander rechtsgebied, getroffen voorziening verdringt.7.In die woordkeus, ‘verdringen’ ligt een ondergrens besloten: pas bij verdringing van hetgeen elders bij wet is geregeld, is de maatregel niet proportioneel. Een bijzondere voorwaarde behoort, zoals hiervoor onder 5.4 genoemd, te strekken tot goed levensgedrag van de veroordeelde waaronder het voorkomen van strafbaar gedrag of gedrag dat in het kader van de maatschappelijke betamelijkheid van een veroordeelde kan worden gevergd wordt verstaan. Dat laatste ziet met name op de gevolgen van het delict, zoals bijvoorbeeld de verplichting herstelactiviteiten te verrichten. Een contactverbod kan onder beide categorieën worden gebracht omdat het zowel strekt ter voorkoming van nieuw strafbaar gedrag als het creëren van rust voor de slachtoffers.8.Die voorwaarden kunnen ook overlappen met een andere voorziening bij wet. Gaat het om een voorwaarde die eveneens ligt op het terrein van het bestuursrecht, het civiele recht of een voorwaarde die onderdeel uitmaakt van een straf die zelfstandig op kan worden gelegd, dan hangt de toelaatbaarheid van die voorwaarde af van de mate waarin de verdachte met het oog op de maatschappelijke betamelijkheid tot dat gedrag gehouden kan worden geacht.

5.4.3. Ten aanzien van de subsidiariteit van de gestelde voorwaarde geldt dat de voorwaarde in zeker verband moet staan tot de strafzaak waarin die voorwaarde is opgelegd. Zo kan een contactverbod tussen vader en zijn dochter en kleinzoon aangewezen zijn indien in die zaak is vastgesteld dat de verdachte zijn dochter seksueel heeft misbruikt en kan wangedrag bij een voetbalwedstrijd aanleiding vormen tot een meldplicht bij een stadionverbod.9.

5.5. Voormelde aan de bijzondere gedragsvoorwaarden te stellen eisen van proportionaliteit en subsidiariteit liggen ten grondslag aan de in het middel betwiste toelaatbaarheid van twee voorwaarden, namelijk het contactverbod en het uitingsverbod. Ik zal deze afzonderlijk bespreken.

5.6. Eerst het contactverbod, welk verbod door het hof als volgt is verwoord:

“[dat de verdachte] gedurende de proeftijd geen contact zal opnemen, zoeken of hebben - in welke vorm dan ook, ook niet via derden - met de aan verdachte bekende en bij een algeheel contactverbod belanghebbende personen [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats] , [betrokkene 4] , geboren [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] en [betrokkene 5] , geboren [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] , een en ander met dien verstande dat onder dit contactverbod niet vallen contacten van of door tussenkomst van de advocaat van verdachte met genoemde personen of contacten met bovengenoemde personen die plaatsvinden door tussenkomst van instanties die betrokken zijn bij de omgangsprocedure of andere gerechtelijke procedures”.

5.7. De kern van de klacht is dat het hier om een verkapte civiele omgangsregeling gaat, die in het vat is gegoten van een bijzondere voorwaarde en om die reden ontoelaatbaar is. Voorts wordt geklaagd dat niet duidelijk is waarom de kinderen in de voorwaarde worden betrokken, nu de bewezen verklaarde feiten alleen jegens hun moeder, [betrokkene 1] , zijn begaan.

5.8. Het is juist dat het contactverbod een zekere overlap heeft met wat de civiele rechter in het kader van een omgangsregeling kan beslissen.10.De mogelijkheden op het terrein van het burgerlijk recht worden evenwel niet verdrongen door de inhoud van deze bijzondere voorwaarde, met name omdat in de voorwaarde de ruimte wordt gelaten om langs andere juridische wegen deze voorwaarde te ‘overrulen’. Van verdringing van een naar burgerlijk recht vast te stellen omgangsregeling is dus geen sprake. Voor zover de voorwaarde een verkapte omgangsregeling bevat kan niet gezegd worden dat dit de maatregel disproportioneel maakt. De voorwaarde is bovendien zodanig op de verdachte als ‘actor’ toegeschreven, dat de verdachte deze kan naleven.

5.9. Voor de vraag of de bijzondere voorwaarde met het oog op de vereiste subsidiariteit toelaatbaar is, geldt het volgende. Uit de bewijsvoering komt naar voren dat de verdachte de bewezenverklaarde feiten heeft begaan in de strijd die hij voert om de omgangsregeling met de kinderen. De verdachte heeft zijn ex-echtgenote ten overstaan van Bureau Jeugdzorg ernstig bedreigd omdat hij de kinderen te zien wilde krijgen (feit 1) en het onder 3 bewezen verklaarde heeft de verdachte begaan jegens de gezinsvoogd van Bureau Jeugdzorg. Niet alleen verdachtes ex-echtgenote kon in deze omstandigheden door het hof in het contactverbod worden betrokken, maar ook hun gezamenlijke kinderen.

5.10. De formulering van het contactverbod gaat de grenzen van hetgeen waartoe de verdachte gehouden kan worden in het kader van goed levensgedrag en de maatschappelijke betamelijkheid niet te buiten. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

5.11. Dan het uitingsverbod. Deze door het hof opgelegde voorwaarde luidt als volgt:

“[dat hij] zich gedurende de proeftijd op geen enkele wijze uit (in woord, geschrift of beeld, waaronder begrepen alle moderne media) over zijn ex-partner [betrokkene 1] en/of (één van) zijn kinderen [betrokkene 5] en/of [betrokkene 4] , met dien verstande dat veroordeelde zich omtrent zijn voornoemde ex-partner en kinderen mag uiten ten behoeve van de lopende en komende gerechtelijke procedures, alsmede voor zover het betreft de gesprekken met de Raad voor de Kinderbescherming, Bureau Jeugdzorg en andere instanties, die bij de procedures betrokken zijn. Hierbij wordt wel bepaald dat veroordeelde zich zakelijk en correct dient uit te laten over zijn ex- partner en kinderen.”

5.12. Ik ben van mening dat van de verdachte niet kan worden gevergd dat hij dit uitingsverbod in het kader van de hem te stellen bijzondere voorwaarden naleeft en dat er terecht over wordt geklaagd dat deze voorwaarde disproportioneel is. De voorwaarde is immers zodanig ruim geformuleerd, dat deze ook de vrijheid van de verdachte om zich in persoonlijke en medische kring te kunnen uiten over zijn ex-echtgenote en zijn kinderen omvat. De voorwaarde komt me derhalve ontoelaatbaar voor. Het middel klaagt daarover terecht.

5.13. Ten tweede klaagt het middel over het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de algemene en bijzondere voorwaarden.

5.14. Nu het hof de dadelijke uitvoerbaarheid heeft bevolen “in het belang van zowel de betreffende slachtoffers als de verdachte” is deze beslissing ontoereikend gemotiveerd, gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 10 maart 2015 en 6 oktober 2015.11.Ingevolge deze uitspraken moet de rechter in zijn beslissing tot dadelijke uitvoerbaarheid nader motiveren dat en waarom aan het gevaarscriterium van art. 14c lid 1 Sr is voldaan. Dat heeft het hof niet gedaan zodat het tweede middel ook in zoverre terecht is voorgesteld.

5.15. De Hoge Raad kan de bestreden uitspraak vernietigen voor zover daarin het uitingsverbod is opgelegd en voor zover daarin de dadelijke uitvoerbaarheid van de voorwaarden is bevolen. Tot terug- of verwijzing van de zaak hoeft het gedeeltelijk slagen van dit middel niet te leiden.

6. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden, omdat de stukken vanuit het hof te laat zijn ingekomen bij de Hoge Raad.

6.1. Namens de verdachte is op 3 september 2014 beroep in cassatie ingesteld en op 22 juli 2015 zijn de stukken ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Dat is dus ongeveer tweeëneenhalve maand later dan de termijn van acht maanden die in dezen redelijk wordt geacht. Deze overschrijding kan niet meer met een bijzonder voortvarende afdoening in cassatie worden gecompenseerd. Gelet op de geheel voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf kan evenwel met de constatering van de overschrijding worden volstaan; op de andere door het hof genomen beslissingen in deze zaak behoeft evenmin strafvermindering te worden toegepast. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarin als bijzondere voorwaarde het uitingsverbod is opgelegd en voor zover het hof de dadelijke uitvoerbaarheid van de voorwaarden heeft bevolen, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG