HR, 08-09-2023, nr. 22/02716

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 3.11 van het arrest, onderdeel 2 komt op tegen r.o. 3.14, onderdeel 3 keert zich tegen r.o. 3.16 en onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 3.17. Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1: is [eiser 1] een (hoofdelijk mede verbonden) opdrachtnemer?

Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen. Die komen op tegen oordeel van het hof in r.o. 3.11, hiervoor in 3.12 weergegeven, dat [eiser 1] een hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer is. Het hof verwijst daarbij in een voetnoot naar art. 7:407 lid 2 BW.

Subonderdeel 1.1 bevat onder a de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat het feit dat de financiële begeleidingsopdracht is gegeven “met het oog op de persoon van [eiser 1] ”, slechts meebrengt dat [eiser 1] op grond van art. 7:404 BW gehouden was om de werkzaamheden die nodig zijn voor de uitvoering van de opdracht zélf te verrichten. Het feit dat de opdracht in de zin van art. 7:404 BW is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, brengt volgens de klacht evenwel niet mee dat deze persoon ‘dus’ eveneens opdrachtnemer zou zijn. Dat feit brengt daarom, zo stelt het subonderdeel, evenmin mee dat sprake is van het in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde geval dat twee of meer personen tezamen een opdracht ontvangen hebben (in welk geval beide opdrachtnemers hoofdelijk aansprakelijk zijn). De klacht onder b houdt in dat op grond van het bovenstaande ook het oordeel in r.o. 3.11 dat de tekortkoming toegerekend moet worden aan [eiser 1] (als hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer), niet in stand kan blijven.

Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.40.Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.41.Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn.42.Niet uitgesloten is dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. De beantwoording van de vraag of op enig moment na het aangaan van de overeenkomst sprake is van een wijziging van een van de contractspartijen als hiervoor bedoeld, hangt eveneens af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.43.

Het kan voorkomen dat een eerder gesloten overeenkomst na verloop van tijd wordt uitgebreid. Niet uitgesloten is dat daarbij een andere partij toetreedt tot de reeds bestaande overeenkomst. De vraag of dit in een concreet geval is gebeurd moet naar mijn mening eveneens worden beantwoord aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaf.

Het bestreden oordeel staat niet op zichzelf doch moet worden gelezen in het licht van hetgeen het hof eerder in r.o. 3.4 heeft overwogen. Na eerder in deze overweging en in de voorgaande rechtsoverwegingen een deel van de achtergronden met betrekking tot de lening en de ontbrekende zekerheden te hebben geschetst, oordeelt het hof aan het slot van r.o. 3.4 dat [verweerder 3] “uit deze hele voorgeschiedenis” redelijkerwijs mocht afleiden dat [eiser 1] , “handelend voor [de eenmanszaak] en voor zichzelf”, als opdracht aanvaardde om de verplichtingen onder de subsidieverwervingsovereenkomst uit te breiden tot de daarbij voorziene, tegen overige kostenregeling uit te voeren, andere werkzaamheden, “zoals hier de advisering rond deze lening”. Aldus moet [eiser 1] volgens het hof naast [de eenmanszaak] worden aangemerkt als partij/opdrachtnemer bij de uitgebreide/aangevulde overeenkomst van opdracht. Dit brengt mee dat [eiser 1] hoofdelijk mede verbonden is jegens [verweerder 3] en/of [verweerster 4] en Hibma Zuivel V.O.F als opdrachtgevers (art. 7:407 lid 2 BW). Het bestreden oordeel geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.2 veronderstelt dat het hof in r.o. 3.11 (met de woorden “aan en met het oog op de persoon”) tot uiting heeft gebracht dat de in augustus-oktober 2005 gegeven financiële begeleidingsopdracht tevens verstrekt zou zijn aan [eiser 1] als opdrachtnemer. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk. Voorts is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk het hiervoor weergegeven oordeel in r.o. 3.4 dat [verweerder 3] “uit de hele voorgeschiedenis” redelijkerwijs mocht afleiden dat [eiser 1] mede voor zichzelf als opdracht aanvaardde om de verplichtingen uit de subsidieverwervingsovereenkomst uit te breiden tot de daarbij voorziene uit te voeren andere werkzaamheden. Ter toelichting wordt aangevoerd dat het hof heeft vastgesteld (i) dat [eiser 1] “namens [de eenmanszaak] ” werkte onder de subsidieverwervingsovereenkomst (r.o. 2.2), (ii) dat “ [de eenmanszaak] (dat wil zeggen [eiseres 2] )” deze overeenkomst heeft gesloten (r.o. 3.11), en (iii) dat [eiser 1] toen in het kader van die overeenkomst handelde “op naam van [de eenmanszaak] van [eiseres 2] ” (r.o. 3.11). Omdat de subsidieverwervingsovereenkomst van mei 2005 voorafgaat aan de financiële begeleidingsopdracht uit het najaar van 2005 en [eiser 1] namens [de eenmanszaak] werkte onder de subsidieverwervingsovereenkomst is het volgens het subonderdeel onduidelijk waarom het hof komt tot het oordeel dat de later gegeven financiële begeleidingsopdracht mede aan [eiser 1] is verstrekt, en het oordeel dat [verweerder 3] uit de hele voorgeschiedenis mocht afleiden dat [eiser 1] mede voor zichzelf die opdracht tot uitbreiding van werkzaamheden aanvaardde. Dat het onduidelijk is waarom het hof tot het laatstgenoemde oordeel komt, heeft, zo vervolgt het subonderdeel, tevens als reden dat het hof met de “hele voorgeschiedenis” doelt op de r.o. 3.1 t/m 3.4. Daarin stelt het hof volgens de klacht slechts vast dat [eiser 1] bepaalde werkzaamheden heeft verricht. Het subonderdeel stelt dat deze werkzaamheden uitsluitend het logische gevolg zijn van het feit dat de financiële begeleidingsopdracht is gegeven met het oog op de persoon van [eiser 1] . Uit die “hele voorgeschiedenis” als zodanig kan volgens het subonderdeel derhalve niet volgen dat [eiser 1] dus “voor zichzelf” een opdracht heeft aanvaard of dat [verweerder 3] daarop mocht vertrouwen. Aldus, zo concludeert het subonderdeel, valt niet te begrijpen waarom [verweerder 3] uit die “hele voorgeschiedenis” mocht afleiden dat [eiser 1] mede voor zichzelf die uitbreidingsopdracht aanvaardde.

Dat [eiser 1] namens [de eenmanszaak] werkte onder de subsidieverwervingsovereenkomst is niet in geschil. Waar het om gaat is de vraag of [verweerder 3] uit de verklaringen en gedragingen van [eiser 1] , die mede zijn verwoord in de correspondentie die het hof noemt, heeft afgeleid en ook heeft mogen afleiden dat hij, [eiser 1] , nadien in het kader van de (aanvullende opdracht tot) advisering rondom de lening aan Tehno-Pek tevens in eigen naam is opgetreden. Het hof heeft deze vraag in r.o. 3.4 bevestigend beantwoord. Het oordeel is in hoge mate feitelijk en naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.

Het subonderdeel veronderstelt dat het hof met de woorden “hele voorgeschiedenis” (uitsluitend) doelt op de r.o. 3.1 t/m 3.4. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat dit daadwerkelijk zo is. Mijns inziens is niet uitgesloten dat het hof bij zijn oordeel ook enkele feiten heeft betrokken die het eerder in r.o. 2.2 heeft vastgesteld. Het hof overweegt daar onder meer dat [eiser 1] bij e-mail van 21 oktober 200544.aan ( [het stel] van) Tehno-Pek heeft bericht dat hij de betalingsopdracht voor het overmaken van het door Hibma Zuivel V.O.F. aan Tehno-Pek uit te lenen bedrag had ingevuld en door [verweerder 3] zou laten ondertekenen. In deze e-mail, die [eiser 1] heeft verstuurd vanaf een privé e-mailadres en waarin hij afsluit met uitsluitend zijn voornaam, komt de naam ‘ [de eenmanszaak] ’ niet voor. Hibma . c.s. hebben aangevoerd dat uit de volmachtverklaring van [het stel] van 20 oktober 200545., waarin (vertaald) staat dat [verweerder 3] wordt vertegenwoordigd door [eiser 1] , kan worden afgeleid dat [eiser 1] zich ook naar [het stel] toe heeft gedragen als vertegenwoordiger van [verweerder 3] , en dat dit wordt versterkt door de hiervoor genoemde e-mail van 21 oktober 2005. Andere e-mails in het kader van de advisering omtrent de lening zijn ook verstuurd vanaf het privé e-mailadres van [eiser 1] . Uit de overgelegde stukken blijkt evenwel dat [eiser 1] en zijn echtgenote in het kader van de eerdere subsidieverwervingsovereenkomst via briefpapier op naam van [de eenmanszaak] hebben gecorrespondeerd en dat [de eenmanszaak] ook een eigen e-mailadres had.46.Een en ander wekt in elk geval de indruk dat [eiser 1] wat betreft de advisering omtrent de lening mede in eigen naam heeft gehandeld. Namens [verweerder 3] zijn tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep stellingen ingenomen die erop neerkomen dat [eiser 1] bepaalde wat er moest gebeuren, dat [verweerder 3] niet was opgewassen tegen hem en dat hij afging op diens advies.47.Het hof heeft deze stellingen verwoord in een aantal passages in r.o. 3.4. In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat de door het subonderdeel bestreden oordelen onbegrijpelijk zijn. De klachten falen derhalve.

Onderdeel 2: klachtplicht op grond van algemene voorwaarden

Onderdeel 2 komt met verschillende klachten op tegen (hetgeen het hof ten grondslag heeft gelegd aan) het oordeel in r.o. 3.14 dat Hibma c.s. art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] , hiervoor in 2.7 weergegeven, terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. Ik zal hieronder eerst het juridisch kader schetsen tegen de achtergrond waarvan de klachten moeten worden bezien.

Juridisch kader

Volgens art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, ‘onredelijk bezwarend’ is voor de wederpartij. Dit is een open criterium. De wettelijke opsomming van aanknopingspunten maakt de toetsing niet minder open; veeleer accentueert zij dat alle omstandigheden van het geval van gewicht (kunnen) zijn.48.Een belangrijke ‘overige omstandigheid van het geval’, die overigens ook verband kan houden met de wederzijds kenbare belangen van partijen, is gelegen in de hoedanigheid van partijen. Daarbij gaat het om de vraag of de gebruiker respectievelijk wederpartij overheidslichaam, bedrijf of bedrijfsuitoefenaar, beroepsbeoefenaar dan wel consument is. Eraan verwant zijn gezichtspunten als de maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding, hun deskundigheid en/of de bijstand door een deskundige.49.

Als uitwerking van de algemene toetsingsnorm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW bevat afd. 6.5.3 twee lijsten met vernietigbare bedingen. In tegenstelling tot de algemene toetsingsnorm hebben deze lijsten slechts rechtstreekse werking voor overeenkomsten met “een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”, in de woorden van de parlementaire geschiedenis en de literatuur: een ‘consument’.50.De in art. 6:236 BW opgenomen lijst (de zgn. ‘zwarte’ lijst) bevat bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Een dergelijk beding in algemene voorwaarden is altijd vernietigbaar, ongeacht alle overige omstandigheden. De in art. 6:237 BW opgenomen lijst (de zgn. ‘grijze’ lijst) bevat bedingen waarvan wordt vermoed dat ze een onredelijk bezwarend karakter hebben. Dat wettelijk vermoeden kan door de gebruiker van de algemene voorwaarden worden weerlegd.51.

Het feit dat de art. 6:236-238 BW tot consumententransacties zijn beperkt, sluit niet uit dat zij een uitstralingseffect buiten dit gebied zullen kunnen uitoefenen.52.De lijsten van de art. 6:236 en 6:237 BW hebben voor het toetsen van de geoorloofdheid van bedingen die bij transacties met niet-consumenten worden gebruikt een zekere normerende werking. De inhoud van de lijsten kan steun bieden voor een redenering naar analogie, zij het een verzwakte vorm van analogie, omdat de lijsten welbewust tot consumenten beperkt zijn. Deze weerspiegelde, spiegelbeeldige werking van de inhoud van de lijsten wordt ‘reflexwerking’ genoemd.53.

Bij de toekenning van reflectie aan een consumentenbeschermende bepaling komt het sterk aan op de omstandigheden van het geval.54.Jongeneel stelt dat voor de omvang van de te verwachten reflexwerking van de zwarte en grijze lijst geen harde regels zijn te geven, maar wel enige factoren die van belang zijn.55.In de eerste plaats zijn volgens hem de hoedanigheid56.in het economische verkeer en de omstandigheden van de wederpartij van invloed op de mate van reflexwerking:

“Enerzijds zal reflexwerking bij kleine wederpartijen die sterk lijken op consumenten regel zijn, anderzijds zal reflexwerking bij grote wederpartijen uitzondering zijn.”

Jongeneel meent dat bij kleine rechtspersonen die zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon) onderscheiden, reflexwerking regel moet zijn.57.Een uitzondering zou hij slechts willen aannemen als verondersteld mag worden dat de rechtspersoon bij het aangaan van bepaalde overeenkomsten een positie heeft die gelijkwaardig is aan die van de gebruiker, hetgeen zich met name zal voordoen als de rechtspersoon met het sluiten van bepaalde overeenkomsten bijzonder veel ervaring heeft. Jongeneel schrijft vervolgens:

“Er zijn ook natuurlijke personen die een bedrijf of beroep uitoefenen en kleine commerciële rechtspersonen die zich in een gelijkwaardige positie kunnen bevinden als een consument, denk bijvoorbeeld aan de bakker (eenmanszaak, VOF of ‘kleine’ BV) die een bedrijfsauto koopt. Deze zal veelal met dezelfde algemene voorwaarden worden geconfronteerd als de particulier die een auto koopt. Hij zal doorgaans ook even weinig ervaring hebben met de koop van auto’s als een particulier en een vergelijkbare positie innemen ten opzichte van de verkoopvoorwaarden van de autodealer. Reflexwerking lijkt me ook hier de regel. De aard van de overeenkomst is hierbij echter ook van belang. De bakker die meel inkoopt, sluit een transactie die typisch bedrijfsmatig is en waarmee hij naar mag worden aangenomen veel ervaring heeft. In zo’n geval zal de reflexwerking minder zijn en is de onredelijke bezwarendheid meer afhankelijk van alle in de open norm genoemde omstandigheden, zoals hieronder nader wordt uiteengezet. Dat geldt vooral voor de bedingen die specifiek zijn voor een dergelijke overeenkomst, minder voor bijvoorbeeld een beding dat in elke overeenkomst zou kunnen staan, zoals een uitsluiting van het ontbindingsrecht.”

Ook Sieburgh acht van belang of sprake is van een overeenkomst die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf wordt gesloten, maar ligt buiten het gebied van de eigenlijke professionele activiteit van de wederpartij:

“[…] De rechter kan immers bij een beroep op die bepaling inspiratie ontlenen aan het feit dat een beding voor transacties met consumenten op de zwarte of grijze lijst is geplaatst. Dit zal met name voor de hand liggen in gevallen die zich, gelet op de inhoud van de overeenkomst en op het verschil in marktpositie en deskundigheid tussen gebruiker en wederpartij, niet noemenswaard van consumententransacties onderscheiden. Te denken is bijvoorbeeld aan overeenkomsten gesloten door kleine verenigingen en stichtingen, of aan overeenkomsten die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden gesloten, maar liggen buiten het gebied van de eigenlijke professionele activiteit van de wederpartij. In parlementaire geschiedenis […] is de beperking van het toepassingsgebied van art. 6:236-6:238 BW tot natuurlijke personen onder meer met een beroep op deze reflexwerking gemotiveerd. Ook de hierboven verdedigde ruime uitleg van het begrip ‘handeling in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ moet tegen de achtergrond van de mogelijkheid van deze reflexwerking worden gezien. Het komt erop neer dat het formele toepassingsgebied van art. 6:236-6:238 BW beperkt is gehouden, omdat art. 6:233 onder a BW het mogelijk maakt materieel gelijk geaarde gevallen op dezelfde wijze te behandelen.”58.

Hijma stelt dat, gezien de in de art. 6:236-238 BW neergelegde begrenzing tot consument-wederpartijen, voor reflexwerking allereerst noodzakelijk is dat de wederpartij “niet wezenlijk van een consument verschilt”.59.Schematisch bezien zijn volgens hem, naast de consument, drie andere typen wederpartij denkbaar: (1) een rechtspersoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, (2) een natuurlijk persoon, handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en (3) een rechtspersoon, handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Met name ten aanzien van niet beroeps- of bedrijfsmatig handelende kleine verenigingen en stichtingen ligt reflexwerking volgens Hijma voor de hand. Met betrekking tot type wederpartij 2 stelt Hijma, net als Jongeneel en Sieburgh, dat voor het aannemen van reflexwerking grond kan bestaan in situaties waarin de wederpartij contracteert buiten het eigenlijke terrein van haar beroep of bedrijf. Hij schrijft daarover het volgende:

“De vraag of de wederpartij al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt, houd ik voor crucialer dan de vraag of zij al dan niet een natuurlijk persoon is. […] Overeenkomsten die binnen het eigenlijke beroeps- of bedrijfsterrein zijn gelegen (tandarts koopt gebitsboor, fabrikant koopt grondstoffen) verschillen naar hun aard wezenlijk van consumentenovereenkomsten; voor een reflexwerking van de art. 6:236-238 BW zie ik hier nauwelijks ruimte. […]. Dat wil uiteraard niet zeggen dat in een concreet geval niet een met de lijsten sporende conclusie zou kunnen worden getrokken; de situatie zal nu evenwel rechtstreeks op basis van art. 6:233 sub a BW moeten worden beoordeeld, zonder dat daarbij het intermediair van de lijsten aan de orde komt. Nu zijn er overeenkomsten denkbaar die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangegaan, maar buiten het eigenlijke beroeps- of bedrijfsterrein van de handelende wederpartij zijn gelegen. Men denke aan de arts die zijn praktijkruimte van een nieuwe verwarmingsinstallatie laat voorzien, aan de makelaar die voor zijn werk een limousine aanschaft. Jongeneel […] neemt in dit type gevallen als regel reflexwerking aan (onder de aantekening dat de aard van de overeenkomst van groot belang blijft). Ik ben tot hetzelfde uitgangspunt geneigd, maar maak twee kanttekeningen. Ten eerste, dat de reflexwerking hier mijns inziens meestal geringer zal zijn dan in de onder 1 omschreven situatie. En ten tweede, dat mede op de aard van het geschonden belang moet worden gelet […].”

Met betrekking tot type wederpartij 3, die zich met name bij vennootschappen voordoet, stelt Hijma dat deze het verst van de in de art. 6:236-238 BW bedoelde consument-wederpartijen is verwijderd, en dat hier voor reflexwerking niet snel grond zal bestaan.

Hijma meent dat naast een personele gelijkenis als hiervoor is weergegeven voor reflexwerking is vereist dat de aard van de overeenkomst niet wezenlijk van een consumentenovereenkomst afwijkt, en bovendien dat het door het onderzochte beding in het nauw gebrachte belang niet wezenlijk van een consumentenbelang verschilt.60.Hij schrijft in dat verband:

“Sommige overeenkomsten zijn typische niet-consumentenovereenkomsten. Dan zal voor reflexwerking onvoldoende grond bestaan, ook al is de wederpartij – zoals zojuist besproken – op zichzelf wellicht van een op een consument gelijkend type. Ik denk aan een kleine vereniging of stichting die een pakket wervende brochures laat drukken, of aan een fabrikant (natuurlijk persoon) die een vrachtwagen aanschaft om zijn producten te transporteren. Vergelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8057, NJF 2016/113 (IT-prestaties t.b.v. eenmanszaak; geen reflexwerking); Hof Amsterdam 23 september 2008, NJF 2009/29 (personeelsverzekering eenmanszaak; geen reflexwerking). Hier zijn het uitsluitend de concrete omstandigheden die zich, los van de lijsten, ter afweging aandienen. In het verlengde van het vorenstaande past de constatering dat een eventuele reflexwerking, naar haar achtergrond, inhoudelijk beperkt zal blijven tot de bescherming van belangen die niet wezenlijk van een consumentenbelang verschillen. De reflexwerking kan dus, zo meen ik, partieel zijn. Deze begrenzing zal met name van zich doen spreken in de rubriek gevallen waarin een natuurlijke persoon weliswaar niet op zijn eigenlijke beroeps- of bedrijfsterrein, maar wel ter uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt […]. Stel dat zo’n wederpartij bedrijfsschade lijdt door een tekortkoming van de voorwaardengebruiker, en dat de gebruiker zich beroept op een in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule. Het komt mij voor dat in dit perspectief van een reflexwerking (in casu van art. 6:237 sub f BW) geen sprake kan zijn; bedrijfsschade onttrekt zich fundamenteel aan het beschermingsbereik van de consumentenlijsten. Ook wanneer noch het wederpartijtype noch het overeenkomsttype op zichzelf aan een reflexwerking in de weg staat, kan de reflex geen typische bedrijfsschades ‘meenemen’: qua omvang zal het reflecterend effect tot schades van het consumententype (letsel, zaakschade c.a.) beperkt blijven.”

Loos meent dat de opvatting van Hijma in beginsel juist is.61.Anders dan Hijma doet, dient het begrip ‘consument’ zijns inziens wel zo ruim te worden opgevat dat ook natuurlijke personen daaronder begrepen worden die zowel zakelijke als privédoeleinden dienen met het sluiten van een overeenkomst, mits het privégebruik daarbij overweegt. Wie een beperkter begrip ‘consument’ hanteert, zal volgens Loos met name bij de categorie ‘natuurlijke personen die in de uitoefening van een beroep of bedrijf, maar buiten het eigenlijke terrein van hun beroeps- of bedrijfsactiviteiten handelen’, sneller tot reflexwerking besluiten, omdat de gelijkenis van de wederpartij met een consument in een dergelijk geval uiteraard sterk is.

De rechtspraak met betrekking tot reflexwerking laat een casuïstisch beeld zien. Ik verwijs naar het overzicht dat Jongeneel geeft.62.

Ik sluit mij aan bij de opvatting van Jongeneel en meen dat het door hem gegeven voorbeeld, een bakker die een bedrijfsauto koopt, treffend is. Reflexwerking lijkt ook mij in een dergelijk geval de regel, althans op zijn minst mogelijk. Indien dezelfde bakker evenwel meel inkoopt, dan wordt een transactie gesloten die in zijn geval typisch bedrijfsmatig is en waarmee hij ook bekend is. In dat geval zal de reflexwerking minder sterk zijn, in die zin dat vermelding van een beding in art. 6:236 of 6:237 BW in het kader van de toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW minder gewicht in de schaal zal leggen. Aldus is ook de aard van de overeenkomst, gerelateerd aan de persoon van de wederpartij (dat wil zeggen: de wederpartij van de gebruiker van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden) van belang. Men kan het voorkomen van een beding op de ‘zwarte’63.of ‘grijze’ lijst derhalve wegen in verband met de andere volgens art. 6:233, aanhef en onder a, BW, relevant te achten gezichtspunten: de aard van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming, de wederzijds kenbare belangen, de hoedanigheid van partijen, et cetera. Het gewicht dat daarbij wordt toegekend aan het feit dat het beding op de zwarte lijst voorkomt kan bovendien van geval tot geval verschillen. De weging is van feitelijke aard. Ik voeg daaraan nog een enkele opmerking toe. Art. 6:233, aanhef en onder a, BW bevat als relevant gezichtspunt vreemd genoeg niet de aard van het beding, terwijl de aard van een beding in feite nu juist veelal het bezwarende karakter zal bepalen. In die zin is bij iedere toetsing aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW relevant dat een beding voorkomt in art. 6:236 of 6:237 BW, omdat dat iets zegt over de aard van het beding.

Tot zover het juridisch kader.

Uitleg van de bestreden rechtsoverweging

Het hof concludeert aan het slot van r.o. 3.14 dat Hibma c.s. artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden “dan ook” terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. Uit de woorden “dan ook” kan worden afgeleid dat de omstandigheden die het hof daarvóór opsomt tot die conclusie hebben geleid. Het hof noemt in r.o. 3.14 de volgende omstandigheden: (i) op het moment van de uitbetaling onder de geldlening was geen enkele zekerheid gesteld en dat probleem is later ook niet of nauwelijks corrigeerbaar gebleken,64.(ii) de advocaat van [de eenmanszaak] heeft erkend dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als men de feiten en omstandigheden in de context van art. 6:248 BW ziet, (iii) het gaat hier om een subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding, (iv) het beding van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden valt ten opzichte van een consument onder de zwarte lijst van art. 6:236, onder g, BW, en (v) Hibma c.s. hadden geen kennis van of ervaring met de ingewikkelde financiële materie die aan de orde was, daarvoor hadden zij nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] ingeschakeld.

De omstandigheden die het hof opsomt, zijn te herleiden tot de gezichtspunten die art. 6:233, aanhef onder a, BW noemt, in het bijzonder ‘de aard van de overeenkomst’ (omstandigheid (iii)), ‘de overige omstandigheden van het geval’ (omstandigheden (ii), (iv) en (v)) en, in wat meer bedekte termen, ‘de wederzijds kenbare belangen van partijen’ (omstandigheid (i)). Het hof heeft de omstandigheden gewogen en deze weging heeft geleid tot de slotsom dat Hibma c.s. het betreffende beding terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. Ik merk op dat, als gezegd, in art. 6:233 onder a BW niet met zoveel woorden de aard van het beding wordt genoemd, terwijl dit op zichzelf juist van aanzienlijk gewicht zal zijn bij de beoordeling of het onredelijk bezwarend is. Het lijkt erop dat het hof de aard van het beding niet alleen heeft willen laten meewegen in het kader van de reflexwerking, maar het bezwarende karakter ervan ook heeft benoemd door te verwijzen naar de opvatting van de advocaat van [de eenmanszaak] erover. Ik merk voorts op dat het hof in r.o. 3.14 niet alle gezichtspunten die in art. 6:233, aanhef en onder a, BW worden genoemd, kenbaar in de beoordeling heeft betrokken. Het gaat dan met name om het gezichtspunt ‘de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen’ en, in mindere mate, het gezichtspunt ‘de wederzijds kenbare belangen van partijen’. Laatstgenoemd gezichtspunt komt overigens wel duidelijk terug in andere overwegingen van het bestreden arrest, met name in r.o. 3.7 en 3.8. Ik merk op dat het middel niet klaagt dát het hof bij de beoordeling of het betreffende beding ‘onredelijk bezwarend’ was voor Hibma c.s. niet kenbaar alle relevante gezichtspunten in de beoordeling heeft betrokken. Het middel klaagt evenmin, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, dat het hof andere omstandigheden ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken.

Gezien het voorgaande neem ik bij de beoordeling van de klachten tot uitgangspunt dat het hof in r.o. 3.14 heeft getoetst aan de open norm van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

Bespreking van de klachten

Subonderdeel 2.165.valt uiteen in twee klachten. Subonderdeel 2.1.1 voert aan dat het “(impliciete)” oordeel dat ten gunste van Hibma c.s. , die geen consument zijn, reflexwerking moet worden toegekend aan art. 6:236 BW (‘zwarte lijst’), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel stelt dat dit oordeel uitsluitend hierop berust dat Hibma c.s. met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met “zo’n ingewikkelde financiële materie” hadden, en dat zij daarom nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld. Volgens de klacht miskent het hof dat het aan de hand van alle omstandigheden van het onderhavige geval had moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de positie van Hibma c.s. gelijkenis vertoont met de positie van een consument. Betoogd wordt dat reflexwerking van de voor consumenten geldende wettelijke uitwerkingen van art. 6:233, aanhef en onder a, BW in art. 6:236 BW (‘zwarte lijst’) en art. 6:237 BW (‘grijze lijst’) slechts mogelijk is indien de betreffende casus (voldoende) gelijkenis vertoont met het geval dat wordt gecontracteerd met een consument. Zonder deze gelijkenis kunnen deze uitwerkingen niet doorwerken in het betreffende niet-consumentengeval, aldus het subonderdeel. Voor reflexwerking, zo vervolgt de klacht, is geen plaats indien het gaat om een typische niet-consumentenovereenkomst, ook al is de wederpartij op zichzelf wellicht van een “op een consument gelijkend type”.66.Bij deze beoordeling gaat het volgens het subonderdeel derhalve niet alleen om omstandigheden die meebrengen of indiceren dat een partij op zichzelf gelijkenis vertoont met de positie van een consument, maar ook om omstandigheden die meebrengen of indiceren dat de door deze partij gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten, bijvoorbeeld gezien de aard en inhoud ervan, alsmede gezien de daarmee gemoeide belangen.67.Volgens het subonderdeel heeft het hof verzuimd om in r.o. 3.14 te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de door partijen gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten.

De klacht dat het hof heeft miskend dat het aan de hand van alle omstandigheden van het onderhavige geval had moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de positie van Hibma c.s. gelijkenis vertoont met de positie van een consument, mist feitelijke grondslag. Ik merk daarbij allereerst op dat het subonderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de processtukken waar [eisers] (al dan niet) hebben aangevoerd dat de positie van Hibma c.s. geen gelijkenis vertoont met die van een consument. Het hof heeft geoordeeld dat Hibma c.s. geen consument waren, maar dat zij met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring hadden met “zo’n ingewikkelde financiële materie”, waarvoor zij, zo benadrukt het hof, nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld (en waaronder in dit geval ook en passant was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover). In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat de positie van Hibma c.s. in dat opzicht gelijkenis vertoont met de positie van een consument.

De klacht dat het hof heeft verzuimd om te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de door partijen gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten, faalt eveneens. Zij gaat, zoals hiervoor door mij betoogd, uit van een te stringente rechtsopvatting – inhoudende dat voor reflexwerking nooit plaats is indien het gaat om een typische niet-consumentenovereenkomst – die geen steun vindt in het recht. De omstandigheden van het gegeven geval, bezien in onderlinge samenhang, zijn steeds beslissend voor het antwoord op de vraag of reflexwerking op zijn plaats is. Het hof heeft geoordeeld dat Hibma c.s. , van oorsprong een vennootschap onder firma, een kaas- en zuivelbedrijf exploiteerden en geen verstand hadden van de complexe financiële materie die aan de orde was bij de betreffende overeenkomsten (subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding), en dat zij nu juist gelet daarop een deskundige hebben ingeschakeld die, zo merk ik op, hen eerder met betrekking tot het project in Bosnië had benaderd (en derhalve het initiatief had genomen) en steeds het voortouw heeft genomen. Deze omstandigheden kunnen de conclusie dragen dat in dit geval (enige) betekenis mag worden toegekend aan het voorkomen van het beding op de ‘zwarte lijst’.

Subonderdeel 2.1.2 bevat een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 3.14 tot “het (impliciete/kennelijke) oordeel” komt dat de onderhavige subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding wat betreft de aard, inhoud en ermee gemoeide belangen voldoende gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten. Ter toelichting wordt aangevoerd dat het hof eerder in r.o. 2.2 en 3.7 heeft vastgesteld dat het bij de door Hibma c.s. verstrekte financiële begeleidingsopdracht ging om begeleiding bij een risicovol flitskrediet en dat een dergelijke overeenkomst geen werkelijke gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de overeenkomst die partijen hebben gesloten wat betreft de aard, inhoud en ermee gemoeide belangen voldoende gelijkenis vertoont met “overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten”. Zoals hiervoor door mij is betoogd, is dit ook geen vereiste om in een concreet geval in het kader van toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW betekenis toe te kennen aan het feit dat het desbetreffende beding voorkomt in art. 6:236 of 6:237 BW. Het bestreden oordeel moet worden begrepen in die zin dat Hibma c.s. (althans Hibma Zuivel V.O.F. die [verweerder 3] en [verweerster 4] zijn aangegaan) wat de onderhavige opdracht betreft niet wezenlijk van een consument verschillen, nu de materie die daarbij aan de orde is naar het hof heeft vastgesteld complex is en ver valt buiten het eigenlijke terrein van hun bedrijfsvoering, en dat daarom reflexwerking in dit specifieke geval is gerechtvaardigd. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Subonderdeel 2.268.bevat onder a de klacht dat het oordeel in r.o. 3.14 dat het beding in art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden (ten opzichte van een consument) valt onder art. 6:236, aanhef en onder g, BW (zwarte lijst) onjuist is, aangezien een beding dat de wettelijke vervaltermijn van art. 6:89 BW vervangt, zoals het beding in art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden in kwestie, onder de reikwijdte valt van art. 6:237, aanhef en onder h, BW (grijze lijst). Dit brengt volgens de klacht onder b mee dat evenmin stand kan houden het oordeel aan het slot van r.o. 3.14 dat Hibma c.s. dit beding “dan ook” terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. De klacht voert aan dat het hof heeft verzuimd om op basis van de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW te beoordelen of het betreffende beding onredelijk bezwarend is, welke norm toegepast moet worden aan de hand van alle omstandigheden van dit geval, eventueel met inachtneming van het vermoeden van art. 6:237, aanhef en onder h, BW.

De rechtbank heeft in r.o. 4.15 van het eindvonnis (opgenomen onder het kopje ‘klachtplicht’) overwogen dat Hibma c.s. ten eerste een beroep doen op “reflexwerking van de grijze lijst (artikel 6:237 BW)”. De rechtbank heeft deze stelling niet uitdrukkelijk in de beoordeling betrokken. Aangezien de rechtbank de vorderingen van Hibma c.s. heeft afgewezen op de grond dat naar haar oordeel sprake is van schending van de wettelijke klachtplicht van art. 6:89 BW, hoefde dat ook niet. In hoger beroep is de mogelijke reflexwerking van de art. 6:236 en 6:237 BW tussen partijen nauwelijks onderwerp van debat geweest. Hibma c.s. hebben zich pas ter zitting bij het hof van 10 januari 2022 weer over de reflexwerking uitgelaten. Anders dan in de procedure bij de rechtbank hebben zij daar een beroep gedaan op de reflexwerking van art. 6:236, aanhef en onder g, BW, dat op de zwarte lijst staat.69.Niet duidelijk is gemaakt of daarmee het eerder bij de rechtbank ingenomen standpunt werd prijsgegeven. Blijkens het van de zitting opgemaakte proces-verbaal is de advocaat van [eisers] aan het eind van de zitting als volgt ingegaan op de algemene voorwaarden:

“[…] Dan artikel 11 van de algemene voorwaarden. Ik ben de eerste om te zeggen dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als je de feiten en omstandigheden in de context van artikel 6:248 BW ziet. Dat spanningsveld is er niet als je ziet dat de signalerings- en bewijsfunctie van de bewaring compleet verloren is gegaan, omdat er geen dossier meer is. In 2007 is het duidelijk dat op momenten het dossier wordt beoordeeld. Dan is het zo dat de termijnen van artikel 11 van de algemene voorwaarden en artikel 6:89 BW wel gaan lopen. Daar is geen escape op te vinden. […]”

In een arrest van 27 maart 202070.heeft Uw Raad het volgende geoordeeld:

“3.1.2 […]

Art. 6:236, aanhef en onder g, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn waarbinnen de wederpartij enig recht moet geldend maken, tot een verjarings- onderscheidenlijk vervaltermijn van minder dan een jaar verkort. Een dergelijk op de ‘zwarte lijst’ van art. 6:236 BW voorkomend onredelijk bezwarend beding kan dus zonder meer door de wederpartij, de consument, worden vernietigd op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

Art. 6:237, aanhef en onder h, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van aan de wederpartij toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen. Een dergelijk op de ‘grijze lijst’ van art. 6:237 BW voorkomend beding kan op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW door de wederpartij, de consument, worden vernietigd, tenzij de gebruiker van de algemene voorwaarden het vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is, weerlegt.

Uit de parlementaire geschiedenis […] kan het volgende worden afgeleid.71.

Art. 6:236, aanhef en onder g, BW ziet uitsluitend op bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van minder dan één jaar of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van minder dan één jaar. Dergelijke bedingen worden geacht onredelijk bezwarend te zijn.

Bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van één jaar of meer, of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van één jaar of meer, vallen niet onder art. 6:236, aanhef en onder g, BW en kunnen wat hun inhoud betreft alleen getoetst worden aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Deze bedingen worden dus niet op voorhand als onredelijk bezwarend aangemerkt of vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Alle overige vervalbedingen, waaronder vervalbedingen die een wettelijke verjaringstermijn vervangen, vallen onder het bereik van art. 6:237, aanhef en onder h, BW. Deze bedingen worden in beginsel vermoed onredelijk bezwarend te zijn.”

In het licht van dit arrest geeft het oordeel dat het beding van art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] ten opzichte van een consument valt onder (de reikwijdte van) art. 6:236, onder g, BW, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht onder a faalt derhalve.

Als ik het goed zie, bouwt de klacht onder b uitsluitend voort op de klacht onder a. Zij faalt dan ook op de hiervoor weergegeven gronden. Zo in de klacht tevens een afzonderlijke klacht moet worden gelezen, inhoudende dat het hof niet op basis van de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW heeft beoordeeld of het beding van art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was voor Hibma c.s. , dan mist die klacht feitelijke grondslag. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor in 4.24-4.26 is overwogen. Het hof heeft de omstandigheid dat het beding ten opzichte van een consument valt onder de reikwijdte van art. 6:236, onder g, BW als zijnde één van de relevante omstandigheden in de beoordeling betrokken.

Onderdeel 3: wettelijke klachtplicht (art. 6:89 BW)

Onderdeel 3 komt op tegen het hiervoor in 3.15 weergegeven oordeel aan het slot van r.o. 3.16 dat de klachtplicht van art. 6:89 BW niet is geschonden. Dit oordeel berust op (i) het oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld zijn, en (ii) het oordeel dat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten.

Subonderdeel 3.1 keert zich tegen het oordeel onder (i), het ‘niet benadeeld’-oordeel. Subonderdeel 3.1.1 voert aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel berust, zo stelt het subonderdeel, mede op:

a. het oordeel dat [eisers] na de aansprakelijkstelling van 21 september 2015 op grond van art. 843a Rv inzage hadden kunnen verlangen in het dossier van Hibma c.s. ; en

b. het oordeel dat Hibma c.s. , zij het tevergeefs, [eisers] hebben aangeboden om kennis te nemen van hun omvangrijke en, onweersproken, complete dossier, zoals zij dit met vele ordners hebben getoond op de comparitie.

Het subonderdeel bevat allereerst de klacht dat deze twee oordelen – door het subonderdeel aangeduid als ‘alternatieven-oordelen’ – blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de klacht miskent het hof met deze oordelen dat de verantwoordelijkheid om tijdig te klagen uit hoofde van art. 6:89 BW bij de schuldeiser ligt en dat zich daarom met de klachtplicht niet verdraagt dat de schuldenaar ter opheffing van het nadeel dat hij zijn eigen dossier niet meer heeft, zou moeten terugvallen op het dossier van de wederpartij, laat staan dat van hem gevergd zou kunnen worden dat hij zo nodig in rechte afdwingt dat de schuldeiser zijn dossier voor bestudering ter beschikking stelt. Het subonderdeel stelt dat het hof eraan voorbij ziet dat, indien de schuldeiser de klachtplicht schendt en de schuldenaar op het moment van de te late klacht niet meer beschikt over zijn eigen dossier, er rechtens niet van kan worden uitgegaan dat de schuldenaar, om de reden dat hij niet benadeeld is door het te late klagen, geen succesvol beroep op de klachtplicht kan doen.

Het hof ziet er volgens het subonderdeel bovendien aan voorbij dat bij een beoordeling of het feit dat de schuldenaar niet meer beschikt over een eigen dossier, voor risico komt van de schuldeiser (omdat deze te laat geklaagd heeft) of van de schuldenaar (omdat hij rekening moest houden met een klacht en daarom zijn bewijspositie moest bewaken), in beginsel de klachtplicht van de schuldeiser prevaleert boven de ‘bewaakplicht’ van de schuldenaar. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat met de strekking van art. 6:89 BW onverenigbaar is dat een schuldenaar, ondanks het steeds grotere tijdsverloop tussen deze prestatie en het hierdoor steeds minder waarschijnlijk worden van een klacht, maatregelen zou moeten (blijven) treffen om zijn bewijspositie te bewaken. Aldus kan volgens de klacht een schuldeiser die te laat heeft geklaagd de schuldenaar in beginsel niet met succes tegenwerpen dat deze ook zonder klacht deze maatregelen zou hebben moeten treffen.

Het subonderdeel stelt tot slot dat het hof eraan voorbij ziet dat, indien de schuldeiser pas ter comparitie in hoger beroep het aanbod doet dat de schuldenaar van zijn dossier kennis mag nemen, uit dit aanbod niet (mede) kan volgen dat de schuldenaar geen nadeel lijdt door het te late klagen.72.De schuldenaar heeft zich dan immers tot aan dat moment moeten verweren zonder te kunnen beschikken over een dossier, aldus de klacht.

Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De ratio van de klachtplicht is bescherming van debiteuren tegen late en daardoor moeilijk meer te betwisten klachten.73.Het artikel strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt.74.Het tijdsverloop kan de positie van de debiteur onredelijk beïnvloeden. Tjittes en Boom noemen de volgende belangen van de debiteur/verkoper75.bij een spoedige kennisname van een gebrekkige prestatie: (i) het belang om niet in een moeilijker bewijspositie te raken door het tijdstip van de klacht, (ii) het belang om de gevolgen van de tekortkoming te beheersen, en (iii) het belang bij duidelijkheid over diens rechtspositie.76.De schuldenaar wil derhalve zo snel als mogelijk weten of hij correct heeft gepresteerd. Daartegenover staat dat de schuldeiser meestal niet direct kan aangeven of de prestatie correct is of niet; hij heeft tijd nodig voor onderzoek en beraad. Tussen deze twee belangen wordt door de klachtplicht een evenwicht aangebracht.77.

De klachtplicht is een uitvloeisel van het leerstuk van de rechtsverwerking: niet-tijdig klagen kan ertoe leiden dat de schuldeiser alle (rechts)vorderingen en verweren uit hoofde van het tekortschieten door de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen verliest. De rechtspraak liet aanvankelijk zien dat zij graag bereid was het verweer dat de crediteur of koper zijn klachtplicht had geschonden te honoreren. Op zo’n vérgaand ‘alles of niets’-karakter is in de literatuur kritiek geuit.78.De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 25 maart 201179.en 8 februari 201380.de ‘hardheid’ van de klachtplichtregeling gerelativeerd, in het bijzonder door zowel een ruime onderzoekstermijn als een ruime kennisgevingstermijn te aanvaarden indien de debiteur/verkoper door het tijdstip van de klacht niet is benadeeld.81.

Ik citeer de volgende passages uit HR 8 februari 2013, waarin het bovenstaande is verwoord:

“Onderzoeks- en klachtplicht

Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen […]

Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 (C/D)).

Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing.

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, (E/F), rov. 3.3.2-3.3.4).

Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, (G/H), rov. 3.3.2.).

Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

[…]

Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat – zoals het hof heeft geoordeeld – een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.”

Ik keer terug naar de klachten van het subonderdeel. Ik merk allereerst op dat het oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld zijn mede berust op het oordeel dat op de comparitie is gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000,-- op 26 oktober 2005. Tegen dit oordeel komt het middel niet op.

Voorts merk ik het volgende op. Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] door het tijdsverloop niet wezenlijk benadeeld zijn en dat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. In dit laatste oordeel ligt besloten dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd. Beide oordelen zijn in het nadeel van [eisers] en kunnen het oordeel dat art. 6:89 BW niet is geschonden, m.i. afzonderlijk dragen. De klachten van het subonderdeel houden in de kern in dat een schending van de klachtplicht prevaleert boven de ‘bewaakplicht’ van de schuldenaar. Het subonderdeel faalt op dit punt reeds bij gebrek aan belang indien het (impliciete) oordeel dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd stand houdt. Ik meen dat het bestreden oordeel daarnaast op grond van het volgende ook inhoudelijk stand houdt.

Het is denk ik goed om voor ogen te houden dat de thans door het subonderdeel bestreden oordelen, de ‘alternatieven-oordelen’, moeten worden bezien in het licht van het partijdebat. De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld dat [de eenmanszaak] van het verloop van de tijd nadeel heeft ondervonden (r.o. 4.19). De rechtbank overwoog daartoe dat tussen de jaren 2005-2006 (waarin [de eenmanszaak] zich met de lening en de daarvoor te stellen zekerheid heeft bemoeid) en het moment dat Hibma [de eenmanszaak] heeft aangesproken (21 september 2015), circa tien jaar is verstreken, en dat die periode zo lang is dat het voor [de eenmanszaak] moeilijk wordt om deugdelijk verweer te voeren omdat (i) [eiser 1] zich niet meer in detail kan herinneren hoe bepaalde gesprekken zijn verlopen en wat de inhoud van bepaalde afspraken is geweest, terwijl (ii) [de eenmanszaak] ook niet meer beschikt over een dossier hiervan. Hibma c.s. zijn in hoger beroep – grief III, met als kopje: “Rechtbank miskent te maken afweging concreet nadeel tegenover verval bij de klachtplicht” – tegen dit oordeel opgekomen. In hun memorie van antwoord hebben [eisers] hun stellingen die zij eerder bij de rechtbank hadden ingenomen, herhaald.82.

De bestreden overwegingen – de ‘alternatieven-oordelen’ – staan niet op zichzelf. Zij moeten worden bezien in het licht van het eerder in r.o. 3.16 gegeven oordeel dat ( [eiser 1] van) [de eenmanszaak] ook begin februari 2008 wist dat ( [verweerder 3] van) Hibma , die niet werd terugbetaald, in Bosnië over de hypotheek procedeerde, dat dit ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd, en dat [eisers] tegen die achtergrond het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie met Hibma c.s. behoorden te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop. Dit oordeel wordt in cassatie evenmin bestreden. Ik lees het oordeel aldus dat [eisers] , door het betreffende dossier te vernietigen waar dit in het licht van de genoemde omstandigheden niet had moeten gebeuren, er zelf debet aan zijn dat zij voor het voeren van verweer in rechte geen informatie konden halen uit hun eigen stukken maar dat zij daarvoor (mede) afhankelijk waren van stukken van de wederpartij of van derden. De klachten stuiten alle op het voorgaande af.

Subonderdeel 3.1.2 bevat de klacht dat het oordeel dat [eisers] niet, wezenlijk, zijn benadeeld onbegrijpelijk is en/of ontoereikend gemotiveerd. Volgens de klacht hebben [eisers] , zoals in r.o. 3.14 besloten ligt, zich in dit geding zonder eigen dossier moeten verweren tegen de vorderingen van Hibma c.s. , zodat reeds daarom onduidelijk is waarom zij volgens het hof desondanks niet (voldoende) benadeeld zijn. Dit is, zo vervolgt het subonderdeel, temeer onduidelijk in het licht van de stellingen van [eisers] (i) dat zij, omdat zij geen eigen dossier hebben, zich moesten baseren op de stukken die door Hibma c.s. zijn overgelegd, (ii) dat zij zich ook hebben gebaseerd op de door Hibma c.s. overgelegde stukken en daarbij echter in hun geheugen moesten zoeken en gezocht hebben naar logische verbanden, wat de ene keer wel, de andere keer niet is gelukt, en (iii) dat Hibma c.s. selectief bepaalden welke stukken zij hoe met [eisers] en de rechter deelden.83.Doordat het hof niet toereikend op die stellingen heeft geantwoord is volgens het subonderdeel des te meer onduidelijk waarom [eisers] niet (voldoende) benadeeld zouden zijn.

Bij de beoordeling van de klacht zij herhaald dat het middel niet opkomt tegen het oordeel in r.o. 3.16 dat op de comparitie in hoger beroep is gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000,-- op 26 oktober 2005. Deze omstandigheid heeft het hof mede ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, zijn benadeeld. Uit dit oordeel en de oordelen hiervoor weergegeven in 4.38 onder a en b (de ‘alternatieven’-oordelen), bezien in samenhang met het eerdere oordeel dat [eisers] hun dossier niet behoorden te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop van de procedure in Bosnië, blijkt genoegzaam dat het hof de stellingen die het subonderdeel noemt onder ogen heeft gezien doch heeft verworpen. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Ik merk in aanvulling hierop het volgende op. Hibma c.s. hebben bij de inleidende dagvaarding een grote hoeveelheid producties gevoegd. [eisers] konden deze stukken derhalve gebruiken bij zowel het opstellen van de conclusie van antwoord als de pleitnotities ten behoeve van de comparitie van 1 december 2017. Zij hébben die stukken ook gebruikt. Hibma c.s. , de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij, hebben bij de memorie van grieven en de memorie van antwoord in incidenteel appel een beperkte hoeveelheid nadere producties gevoegd. Ook ten behoeve van de zitting van 10 januari 2022 hebben zij een aantal aanvullende producties overgelegd. In de memorie van antwoord en ter zitting bij het hof konden [eisers] derhalve die aanvullende producties gebruiken ten behoeve van hun verweer tegen de grieven van Hibma c.s. Dit hébben zij ook gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat het dossier van Hibma c.s. omvangrijk en compleet was. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Als [eisers] aanleiding hadden om dat dossier in te zien, om te kijken of er (wellicht) nog andere stukken zijn die voor hun (aanvullende) verweer van belang konden zijn, dan stond niets eraan in de weg dat zij van het aanbod van Hibma c.s. om het dossier in te zien gebruik maakten. Als dit aanbod daadwerkelijk eerst ter comparitie is gedaan, dan is dat voor de beoordeling niet relevant. [eisers] konden in dat geval immers het hof verzoeken om passende maatregelen te treffen met het oog op het vervolg van de behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarnaast stond het [eisers] vrij om naar aanleiding van de door Hibma c.s. ingediende processtukken en producties (i) bij de individuen die destijds betrokken waren bij de financiering nadere stukken op te vragen, en (ii) om die partijen als getuige op te roepen. Dat is niet gebeurd. [eisers] hadden derhalve zowel in eerste aanleg als in hoger beroep genoeg mogelijkheden om deugdelijk verweer te voeren en dat verweer nadien aan te vullen.

Subonderdeel 3.1.3 stelt dat het oordeel dat [eisers] niet (wezenlijk) zijn benadeeld onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat het mede berust op het oordeel dat [eisers] het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie behoorden te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop van de procedure in Bosnië. Het subonderdeel stelt dat, indien een schuldenaar het dossier in dat geval vernietigt, hij daarmee ‘slechts’ een norm heeft geschonden. Betoogd wordt dat deze normschending als zodanig niet kan meebrengen dat de betreffende schuldenaar ‘dus’ feitelijk geen (wezenlijk) nadeel zou lijden wanneer zijn schuldeiser vervolgens alsnog met een te late klacht komt, en daarom evenmin kan meebrengen dat het er rechtens voor gehouden zou kunnen worden dat de schuldenaar geen (voldoende) nadeel lijdt voor een succesvol beroep op de klachtplicht.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft, samengevat, de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) zijn benadeeld: (i) [eisers] hadden op grond van art. 843a Rv inzage kunnen verlangen in het dossier van Hibma c.s. , (ii) Hibma c.s. hebben [eisers] aangeboden om kennis te nemen van hun complete dossier, en (iii) ter comparitie is gebleken dat [eiser 1] voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen. Zoals hiervoor is vermeld, houden deze omstandigheden verband met het feit dat [eisers] het (financierings-)dossier hebben vernietigd, terwijl van hen in het licht van de geschetste achtergrond mocht worden verlangd dat ze dit hadden bewaard. Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) zijn benadeeld mede (direct) berust op het feit dat zij het dossier hebben vernietigd, faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Herhaald zij dat het middel niet opkomt tegen het oordeel dat [eisers] het (financierings-dossier) niet hadden mogen vernietigen. Het betoog dat daarmee “slechts een norm wordt geschonden” gaat niet op. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, ook al hadden [eisers] door hun eigen toedoen niet meer de beschikking over hun eigen dossier, zij langs andere weg aan de benodigde stukken hadden kunnen komen om deugdelijk (nader) verweer te voeren, en dat daarnaast is gebleken dat [eiser 1] zich relevante gebeurtenissen nog kon herinneren. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik merk tot slot nogmaals op dat in het oordeel dat volgt direct op het thans bestreden oordeel besloten ligt dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd. Zo het subonderdeel met de woorden “met een te late klacht komt”, betoogt dat vaststaat dat Hibma c.s. te laat hebben geklaagd, ziet het eraan voorbij dat het hof dat standpunt nu juist heeft verworpen.

Volgens subonderdeel 3.1.4 is het bestreden ‘niet benadeeld’-oordeel voorts onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering onduidelijk is waarom volgens het hof uit het feit dat [eisers] in februari 2008 wisten dat Hibma c.s. niet werden terugbetaald door Tehno-Pek en in Bosnië procedeerden over het hypotheekrecht, volgt dat [eisers] , toen zij het dossier “na afloop van de wettelijke bewaartermijn” hebben vernietigd, nog rekening moesten houden met de mogelijkheid van een aansprakelijkstelling. Het subonderdeel stelt ter toelichting dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eisers] tussen februari 2008 en de vernietiging van het dossier in de periode vanaf begin 2014 door Hibma c.s. zijn geïnformeerd over (het verloop van) de procedure in Bosnië, en dat zij in dat tijdvak anderszins kennis daarover hebben gehad. Bij gebreke van deze vaststellingen is volgens het subonderdeel onjuist en/of onduidelijk het oordeel dat [eisers] , toen zij vanaf begin 2014 overgingen tot vernietiging van hun dossier, nog rekening moesten houden met een aansprakelijkstelling door84.Hibma c.s. betreffende de reeds in 2005 geleverde prestatie.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag waar het (aan het slot) betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] op het moment dat zij in 2014 overgingen tot vernietiging van hun dossier, nog rekening moesten houden met een aansprakelijkstelling door Hibma c.s. Het hof heeft op grond van de hiervoor in 4.53 onder (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden geoordeeld dat [eisers] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) zijn benadeeld. Hierin ligt besloten het oordeel dat [eisers] in procedureel opzicht geen nadeel hebben ondervonden van het feit dat zij op enig moment hun eigen dossier hebben vernietigd. Zoals gezegd is dit oordeel niet onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voorts ziet de klacht eraan voorbij dat in het oordeel dat [eiser 1] in 2008 wist dat [verweerder 3] in Bosnië een procedure voerde over de hypotheek, welke procedure “ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd”, besloten ligt dat van [eisers] mocht worden verwacht dat zij zelf bij Hibma c.s. navraag hadden gedaan over (het verloop of de uitkomst van) die procedure voordat zij overgingen tot vernietiging van hun dossier. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.2 is gericht tegen het oordeel aan het slot van r.o. 3.16 dat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. Het subonderdeel voert aan dat het hof daarmee miskent dat een schuldeiser op grond van art. 6:89 BW ook nadat hij het gebrek redelijkerwijze had moeten ontdekken binnen bekwame tijd bij de schuldenaar dient te protesteren. Volgens de klacht heeft het hof in r.o. 3.16 ten onrechte volstaan met een subjectieve toets en heeft het verzuimd om een objectieve toets aan te leggen en te beoordelen wanneer Hibma c.s. redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken dat één of meer van de door [eisers] geleverde prestaties gebrekkig waren. Aldus geeft het hof, zo concludeert het subonderdeel, in r.o. 3.16 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in het midden laat wanneer Hibma c.s. het gebrek of de gebreken redelijkerwijs hadden moeten ontdekken en niettemin oordeelt dat de klachtplicht van art. 6:89 BW niet is geschonden.

Ik merk vooraf op dat op goede gronden kan worden betoogd dat de klacht belang ontbeert indien Uw Raad van oordeel is dat de subonderdelen 3.1.1-3.1.4 falen. Als wordt aangenomen dat Hibma c.s. redelijkerwijs eerder dan in 2015 hadden behoren te ontdekken dat [eiser 1] een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten, dan zou uit het uitgewerkte oordeel dat [eiser 1] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) is benadeeld kunnen worden afgeleid dat er volgens het hof niet voldoende reden is om Hibma c.s. te verwijten dat zij niet voldoende voortvarend hebben opgetreden. De omstandigheid dat het hof éérst uitvoerig ingaat op het niet benadeeld zijn van [eiser 1] en pas daarna – en wellicht ten overvloede (”Bovendien moet worden bedacht dat […]”) – ingaat op de bekendheid van [eiser 1] met de zorgplicht en het tekortschieten daarin, vormt een aanwijzing dat een waardering van de betrokken belangen naar het oordeel van het hof in elk geval in het voordeel van Hibma c.s. dient uit te vallen.

Ik meen dat de klacht faalt. Het hof verwijst naar de uiteenzetting in het kader van het beroep op verjaring (r.o. 3.17). Uit de daar gegeven overwegingen, hiervoor in 3.16 weergegeven, blijkt genoegzaam dat het hof van oordeel is dat Hibma c.s. redelijkerwijs ook niet eerder dan in 2015 hadden behoeven te ontdekken dat er sprake was van een zorgplicht van [eiser 1] met betrekking tot de advisering omtrent de lening en het tekortschieten daarin. In dat verband citeer ik de volgende passage in r.o. 3.12, welke overweging in cassatie niet wordt bestreden:

“[…] In december 2007 heeft [verweerder 3] mr. Cohen […] geraadpleegd, die hem, niet onbegrijpelijk, heeft aangeraden om de hypotheek in Bosnië uit te winnen; daarbij was de scope niet gericht op (de advisering door) [eiser 1] . Toen heeft [verweerder 3] met behulp van de Bosnische advocaat Feric een gerechtelijke procedure in twee instanties in Bosnië aangespannen, waarvan [eiser 1] op de hoogte was. Het was ook logisch dat Hibma eerst ageerde tegen haar schuldenaar uit de geldleningovereenkomst en overging tot uitwinning van het hypotheekrecht. [verweerder 3] had toen nog geen subjectieve bekendheid met aansprakelijkheid van [eiser 1] . [eiser 1] stelde zich tegenover Hibma namelijk op het standpunt dat (krachtens de schriftelijke overeenkomst) alleen de subsidieverwerving onder zijn opdracht viel en dat hij deze opdracht (met succes) had afgerond. De hypotheekprocedure is in 2013 uitgemond in het oordeel dat het hypotheekrecht alleen een deel van de grond en de fabriek omvatte maar niet de machines noch een vakantiehuis op dezelfde kavel, zodat dit onvoldoende verhaal bood. […]”

Ik merk tot slot nog het volgende op. In zijn uitspraak van 12 december 201485.heeft Uw Raad over de stelplicht en bewijslast in het kader van art 6:89 BW het volgende geoordeeld:

“5.6.2 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. […]

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor […] bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW. […]”

Het was derhalve aan [eisers] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat Hibma c.s. op een éérder dan het door hen gestelde moment hadden behoren te ontdekken dat er sprake was van een zorgplicht van [eiser 1] en het tekortschieten daarin. Het subonderdeel verwijst niet naar een vindplaats in de procestukken waar daaromtrent stellingen zijn ingenomen. Ook om die reden kan de klacht niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4: verjaring (art. 3:310 BW)

Onderdeel 4 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen de verwerping door het hof in r.o. 3.17 van het beroep van [eisers] op verjaring. Het hof overweegt aan het begin van deze rechtsoverweging, samengevat, dat de advocaat van Hibma c.s. [eiser 1] op 21 september 2015 aansprakelijk heeft gesteld en dat de vraag is of de verjaringstermijn van vijf jaar (art. 3:310 lid 1 BW) is aangevangen vóór 21 september 2010. Het hof formuleert vervolgens de maatstaf aan de hand waarvan deze vraag moet worden beantwoord. Vereist is, zo oordeelt het hof, dat Hibma c.s. voordien daadwerkelijk bekend waren geworden met de voor de verhaalsschade aansprakelijke persoon en daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen, waarvan sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of fout handelen van de betrokken persoon.86.Deze maatstaf wordt in cassatie niet bestreden.

Het hof past deze maatstaf vervolgens toe. Het hof oordeelt dat in deze zaak voldoende vast staat dat Hibma c.s. “die daadwerkelijke bekendheid niet hebben gehad, met name niet de kennis en het inzicht die nodig waren om de omvang en de deugdelijkheid van de geleverde (financiële) adviesprestatie te beoordelen”. Het hof overweegt (daartoe) hierna, puntsgewijs weergegeven, het volgende:

a. Hibma c.s. hebben op enig moment in 2006-2008 vernomen dat UniCredit Bank de ‘bill of exchange’ had teruggeven. Daarmee was hun vermeende zekerheid verdwenen, maar was het voor hen nog niet duidelijk dat het nooit een echte bankgarantie was geweest, laat staan dat zij daarvoor [eiser 1] moesten aanspreken.

b. Daarbij hebben Hibma c.s. toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hadden gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht, dat na inschrijving vatbaar was voor uitwinning en waarvan hun pas jaren later bekend werd dat deze niet de dekking bood die volgens de akte werd geboden.

c. Hibma c.s. hebben [eisers] verder niet aangesproken omdat zij lange tijd in de veronderstelling zijn geweest dat zij na uitwinning van de gevestigde hypotheek alsnog het project zouden kunnen voorzetten en daarnaast ook nieuwe investeerders hadden aangetrokken die hen wilden bijstaan. [eiser 1] heeft hen daarin tot 2008 ook nog begeleid. Het lag daarom ook niet voor de hand dat Hibma c.s. zich er reeds toen van bewust zijn geworden dat hun (eventuele) schade mede het gevolg was van een fout van hun eigen adviseur.

d. Toen de hypotheekuitwinning in 2013 onvoldoende soelaas bood zijn Hibma c.s. eind 2014 naar een advocaat gegaan. Die heeft hen voor het eerst gewezen op de aansprakelijkheid van [eisers]

Subonderdeel 4.1 bevat de klacht dat het oordeel dat Hibma c.s. “die daadwerkelijke bekendheid niet hebben gehad” onjuist en/of onbegrijpelijk is, voor zover dit berust op de in 4.62 onder a gegeven overwegingen. Het subonderdeel betoogt dat de volgende vaststellingen geen andere conclusie toelaten dan dat Hibma c.s. “voldoende zekerheid hadden verkregen over het tekortschietend handelen van [eisers] ”:

(i) uit [eiser 1] opdracht als financieel adviseur vloeide voort dat hij degene was die moest bewaken dat er tijdig en voldoende zekerheden werden gesteld (r.o. 3.7);

(ii) [verweerder 3] dacht dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCredit Bank (r.o. 3.9);

(iii) het was voor Hibma c.s. in 2006-2008 duidelijk dat hun vermeende zekerheid verdwenen was door teruggave van de ‘bill of exchange’ (r.o. 3.17).

Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof te zware eisen heeft gesteld aan de “voldoende zekerheid” die nodig is voor het aanvangen van de verjaringstermijn, althans dat het (nader) had moeten motiveren waarom Hibma c.s. die voldoende zekerheid niet hadden. Volgens het subonderdeel is onduidelijk “waarom het hof oordeelt dat het voor Hibma c.s. nog niet duidelijk was dat zij [eisers] moesten aanspreken op het ontbreken van een bankgarantie”. Daaraan kan, zo vervolgt het subonderdeel, niet afdoen de vaststelling in r.o. 3.17 dat Hibma c.s. niet de kennis en het inzicht hebben gehad die nodig waren om de omvang en de deugdelijkheid van de geleverde (financiële) adviesprestaties te beoordelen. Ter toelichting wordt aangevoerd dat Hibma c.s. dachten dat [eiser 1] een bankgarantie voor hen geregeld had, maar vernamen dat deze bankgarantie ontbrak. Daarom valt volgens de klacht niet te begrijpen waarom het voor hen toen nog niet duidelijk was dat zij [eiser 1] moesten aanspreken ter zake van het ontbreken van een bankgarantie. Aan genoemde “onjuistheid/onbegrijpelijkheid” kan, zo stelt het subonderdeel tot slot, evenmin afdoen de vaststelling in r.o. 3.17 dat het voor Hibma c.s. op dat moment nog niet duidelijk was dat de ‘bill of exchange’ nooit een echte bankgarantie was geweest. Het subonderdeel betoogt dat voor Hibma c.s. op dat moment in elk geval reeds duidelijk was dat de bankgarantie ontbrak, waarvan zij dachten dat [eiser 1] daarvoor had gezorgd. Of er ooit een echte bankgarantie was geweest is volgens het subonderdeel niet relevant, nu Hibma c.s. “op dat moment wisten dat er op dat moment geen bankgarantie was”.

In het arrest van 9 oktober 2020 waarnaar het hof verwijst, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen [voetnoten weggelaten]:

“3.3.2 Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Evenals de juiste kennis of het juiste inzicht kan ontbreken ten aanzien van de ondeugdelijkheid van bijvoorbeeld medisch handelen, kan dat het geval zijn ten aanzien van het handelen van bijvoorbeeld een fiscaal of juridisch dienstverlener. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor in 3.3.2 bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.”

In de bestreden passage oordeelt het hof onder meer dat het voor Hibma c.s. ook nadat UniCredit Bank de ‘bill of exchange’ aan Tehno-Pek had teruggegeven niet duidelijk was dat dit stuk nooit een echte bankgarantie is geweest. Dit oordeel wordt, als ik het goed zie, als zodanig niet bestreden. Het is vanwege deze onduidelijkheid dat Hibma c.s. destijds niet wisten (konden weten) dat zij [eiser 1] op dit punt (op enig moment) konden aanspreken. Het betoog van het subonderdeel dat de ‘vaststellingen’, hiervoor weergegeven in 4.63, geen andere conclusie toelaten dan dat Hibma c.s. “voldoende zekerheid hadden verkregen over het tekortschietend handelen van [eisers] ”, faalt. Die voldoende zekerheid was er (mede) gelet op genoemde onduidelijkheid niet. Ik verwijs in dat verband naar de hiervoor in 4.58 weergegeven passage in r.o. 3.12. Duidelijk is dat het teruggeven van de ‘bill of exchange’ aan Tehno-Pek tot gevolg had dat de vermeende toenmalige zekerheid was verdwenen.87.Dat staat ook niet ter discussie. Dat het teruggeven van de ‘bill of exchange’ [eiser 1] niet kon worden aangerekend brengt evenwel nog niet mee dat Hibma c.s. hem later (of eerder) niet het verwijt konden maken dat hij had nagelaten om ervoor te zorgen dat er een deugdelijke bankgarantie zou komen.88.

Het bestreden oordeel staat overigens niet op zichzelf, want het moet worden gelezen in samenhang met de andere aspecten die het hof noemt (hiervoor in 4.62 opgesomd) en de eerdere overwegingen waarin het hof oordeelt dat [eiser 1] in verschillende opzichten is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht. Na in r.o. 3.6 en 3.7, in cassatie niet bestreden, te hebben geoordeeld dat [eiser 1] langs verschillende wegen in de bij zijn opdracht tot financiële begeleiding behorende zorgplicht tekort is geschoten, oordeelt het hof aansluitend in r.o. 3.8 en 3.9, in cassatie evenmin bestreden, onder meer:

“3.8 Daarnaast behoorde [eiser 1] in zijn begeleiding van Hibma de hypotheekstukken tijdig en goed te beoordelen op de vestigingseisen en de aan een te vestigen hypotheek verbonden omvang van de verhaalsrechten. […] Dat [eiser 1] daartoe gehouden was, geldt te meer nu [eiser 1] wist dat er op het moment dat hij de betaling klaar zette geen bankgarantie was89., zoals hij op de comparitie heeft bevestigd, en dat het project van Hibma in de problemen zou komen wanneer er niet terugbetaald zou worden door [het stel] en verhaal onmogelijk bleek. [eiser 1] wist derhalve, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma van cruciaal belang was om een deugdelijke hypotheek te vestigen. Daarbij wist [eiser 1] ook dat Hibma , zoals [verweerder 3] heeft verklaard ter comparitie, zich genoodzaakt voelde [het stel] dit flitskrediet aan te bieden, omdat hij meende voor de realisatie van zijn melkveebedrijf van hem feitelijk afhankelijk te zijn. [het stel] had in die tijd goede contacten met de overheidsinstanties in Bosnië en wist welke instanties nodig waren om de melkveehouderij voor Hibma mogelijk te maken. Vanwege die, als zodanig ervaren, afhankelijkheidsrelatie had het daarom juist op de weg van [eiser 1] gelegen om Hibma ( [verweerder 3] ) ter zijde te staan, te melden dat hij onvoldoende deskundigheid in huis had om de van [het stel] en diens advocaat ontvangen documentatie rondom de hypotheekvestiging te kunnen beoordelen en ten minste te wijzen op het belang van de aanstelling van een eigen deskundige voor een vanuit het belang van Hibma beredeneerd advies. […] Ook in dit opzicht is [eiser 1] tekortgeschoten.

Voldoende aannemelijk is dat, in geval van naleving van voornoemde zorgplicht door [eiser 1] , [verweerder 3] ter voorkoming van verlies van het door hem uit te lenen bedrag van € 1.000.000 zijn buitenkans van € 200.000 rente zou hebben prijsgegeven en het geld niet zou hebben uitgeleend, of in ieder geval niet totdat er daadwerkelijk voldoende stevige en omvangrijke zekerheden zouden zijn gesteld. [verweerder 3] dacht echter, ten onrechte, dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCreditBank. Pas later - toen hij zich op de bankgarantie wilde beroepen - heeft hij begrepen dat dit stuk geen bankgarantie was, maar een “bill of exchange” en bovendien ook niet meer tot zijn beschikking stond. Zijn hypotheekwens bestond trouwens al eerder, in ieder geval sedert de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 2005. Ook daarvan is hem eerst achteraf gebleken dat deze nog niet was gevestigd (dat gebrek is nadien alsnog geheeld) en niet de dekking bood die hem in de documenten was voorgehouden.” [onderstreping toegevoegd]

In dit oordeel benadrukt het hof dat van belang is dat [eiser 1] bij het klaarzetten van de betaling aan Tehno-Pek wist dat er geen bankgarantie was, en dat hij (derhalve) wist, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma c.s. van cruciaal belang was dat er nadien een hypotheek zou worden gevestigd die voldoende dekking bood. Dit is (ook) niet gebeurd. Aldus moet er een direct verband worden gelegd tussen de wetenschap bij [eiser 1] van het niet bestaan van een bankgarantie en de zorgplicht van het tot stand komen van een deugdelijke, voldoende dekking biedende hypotheek. Aansluitend op de door het subonderdeel bestreden passage overweegt het hof dat Hibma c.s. daarbij90.hebben toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hadden gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht, dat na inschrijving vatbaar was voor uitwinning en waarvan hen pas jaren later bekend werd dat deze niet de dekking bood die volgens de akte werd geboden.91.Aldus bestond er in elk geval op 7 maart 2007, de dag waarop de hypotheek in het kadaster is ingeschreven, en in de periode nadien nog geen aanleiding voor Hibma c.s. om te veronderstellen dat zij daadwerkelijk schade zouden lijden. Ik merk op dat die aanleiding er ook niet eerder was. Tehno-Pek heeft immers in de periode van augustus tot en met november 2006 bedragen van in totaal € 240.000,-- aan Hibma terugbetaald. Het subonderdeel faalt in het licht van het voorgaande.

Subonderdeel 4.2 komt op tegen het oordeel in r.o. 3.17 dat Hibma c.s. hebben toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk. Ter toelichting wordt aangevoerd dat Hibma c.s. in 2006-2008 tot de bevinding kwamen “dat de bankgarantie ontbrak waarvoor [eisers] nu juist zouden zorgen”. Daarmee was het Hibma c.s. , zo betoogt het subonderdeel, “in elk geval duidelijk geworden dat zij schade hadden geleden die erin bestond dat zij, indien hun kredietnemer (uiteindelijk) niet zou betalen wat deze moest betalen, in elk geval niet op de bankgarantie konden terugvallen”. Aan de verkregen duidelijkheid doet volgens het subonderdeel niet af dat zij nog niet wisten wat de omvang van deze schade was en dat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht. Het subonderdeel stelt dat het erom gaat dat Hibma c.s. zich realiseerden dat zij door het ontbreken van de bankgarantie geen bankgarantie konden inzetten indien dat onverhoopt nodig mocht zijn, wanneer het hypotheekrecht niet voldoende zou blijken te zijn om op terug te vallen. Aldus is volgens de klacht onduidelijk waarom het voor Hibma c.s. niet duidelijk was dat zij [eisers] moesten aanspreken op het feit dat zij geen bankgarantie hadden respectievelijk op het feit dat zij toch niet bovenop het hypotheekrecht een bankgarantie hadden.

Het subonderdeel faalt, deels op de gronden zoals hiervoor uiteengezet. UniCredit Bank heeft in maart of april 2006 de in het kader van de lening aan Tehno-Pek onder haar berusting gekregen ‘bill of exchange’ aan Tehno-Pek teruggeven. Op dat moment verdween de (vermeende) zekerheid. Niet duidelijk is wanneer Hibma c.s. precies wisten dat de ‘bill of exchange’ was (of zou worden) teruggegeven.92.Vaststaat in elk geval dat Hibma c.s. in de periode na de intrekking geen schade leden. Tehno-Pek heeft immers in de periode van augustus tot en met november 2006 aan hen verschillende betalingen gedaan als terugbetaling op de lening. Herhaald zij dat Hibma c.s. in deze periode niet wisten dat de ‘bill of exchange’ nooit een echte bankgarantie is geweest. Zij konden [eiser 1] op dat moment op dat punt dan ook niet aanspreken. Wat het hof in de bestreden passage tot uitdrukking brengt is dat Hibma c.s. ervan uitgingen en er ook op mochten vertrouwen dat de hypotheek die op 7 maart 2007 bij het gerecht was ingeschreven, in elk geval voldoende dekking zou bieden voor hun restantvorderingen. Het oordeel dat zij zich daarom destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd is niet onbegrijpelijk. Dat Hibma c.s. op dat moment duidelijkheid hadden over de intrekking van de ‘bill of exchange’ en de (nadelige) gevolgen hiervan brengt daarin geen verandering. Zij mochten er immers van uit gaan dat de gevestigde hypotheek wel voldoende dekking zou bieden. Dat dit niet het geval was, is eerst in 2013 gebleken.

Subonderdeel 4.3 is gericht tegen de overwegingen in r.o. 3.17 die hiervoor in 4.62 onder c en d zijn weergegeven. Volgens het subonderdeel zijn die oordelen onbegrijpelijk omdat daaruit niet kan volgen dat het voor Hibma c.s. niet duidelijk was dat zij [eiser 1] moesten aanspreken op het feit dat zij geen dubbele zekerheid (bankgarantie en hypotheekrecht) hadden, doch slechts één zekerheid (hypotheekrecht).

Het subonderdeel kan in het licht van het voorgaande evenmin tot cassatie leiden.

Onderdeel 5 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

Nu geen van de voorgestelde klachten slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.