Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-10-2015, nr. 200.101.598

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 augustus 2011 en 28 december 2011 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 januari 2012,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Proximedia vordert in het hoger beroep - samengevat - dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen van 24 augustus 2011 en 28 december 2011 vernietigt en de vorderingen van Proximedia in eerste aanleg alsnog toewijst, met veroordeling van Proximedia in de kosten van beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.6. van het vonnis van 24 augustus 2011. Deze feiten luiden, enigszins samengevat, als volgt.

[geïntimeerde] heeft op 1 december 2006, toen hij nog in de vorm van een eenmanszaak een telefoonwinkel dreef, met Proximedia een “overeenkomst voor informaticaprestaties” gesloten. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 48 maanden. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en door beide partijen ondertekend. Proximedia heeft zich daarbij verplicht om aan [geïntimeerde] een laptop met software te verhuren en deze bij hem thuis te installeren, alsmede voor hem een website te ontwerpen. Ook zorgt zij voor onderhoud en een helpdesk. [geïntimeerde] heeft zich verplicht om aan Proximedia maandelijks € 201,11 inclusief omzetbelasting te betalen.

In artikel 7.1. van de overeenkomst is opgenomen:

“Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt de onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.”

Beide partijen hebben uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Bij e-mailbericht van 14 maart 2008 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia geschreven:

“Ik heb bij jullie een overeenkomst lopen voor de duur van 48 maanden. Maar omdat ik binnenkort ga stoppen met mijn bedrijf. Vraag ik u alstublieft om de overeenkomst per direct te ontbinden. (…)”.

Bij brief aan Proximedia van 27 maart 2008 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen op grond van artikel 24 lid 2 van de Colportagewet.

Proximedia heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat betaling gevorderd van € 2.413,32 ter zake van achterstallige maandtermijnen tot en met april 2009, € 2.028,- ter zake van verbrekingsvergoeding, € 600,- wegens buitengerechtelijke kosten, € 79,85 voor het sommatie-exploot, € 567,10 wegens wettelijke rente tot aan de datum van dagvaarding, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de voldoening en de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 augustus 2011, nadat hij een aantal verweren van [geïntimeerde] had verworpen, geoordeeld dat aan [geïntimeerde] via de open norm van art. 6:233 onder a BW de bescherming toekomt van de zogenaamde ‘grijze lijst’, waaronder ook artikel 6:237 sub i BW, en dat het daarom aan Proximedia is om te stellen en te bewijzen dat de door haar bedongen vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen redelijk is. Vervolgens heeft hij Proximedia toegelaten om feiten en omstandigheden te bewijzen die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat een vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen een redelijke vergoeding is bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.

Bij vonnis van 28 december 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Proximedia niet in dat bewijs is geslaagd en dat het beroep van [geïntimeerde] op de onredelijkbezwarendheid van artikel 7.1. van de overeenkomst slaagt. Vervolgens heeft hij de vorderingen van Proximedia afgewezen.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Ongeveer 15 maanden nadat [geïntimeerde] met Proximedia een overeenkomst had gesloten, die beide partijen gedurende die 15 maanden ook waren nagekomen, heeft [geïntimeerde] aan Proximedia verzocht de overeenkomst per direct te ontbinden omdat hij zou stoppen met zijn bedrijf, een telefoonwinkel. Proximedia heeft daar niet in toegestemd en uiteindelijk de hierboven weergegeven vordering aanhangig gemaakt. Tegen de afwijzing van die vordering richten zich de grieven.

In de eerste grief heeft Proximedia aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat aan [geïntimeerde] via de open norm van artikel 6:233 sub a BW de bescherming toekomt van artikel 6:237 onder i BW, zodat de kantonrechter vervolgens ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat dat artikel 7.1 van de overeenkomst vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn.

De grief slaagt. Het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die ook door particulieren plegen te worden aangegaan. Het begrip ‘consument’ dient derhalve strikt te worden opgevat. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in dit geval niet als consument handelde, aangezien hij de overeenkomst met Proximedia is aangegaan ten behoeve van zijn telefoonwinkel.

Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name ook het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden. Ter betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat zich hier zo’n geval voordoet, heeft Proximedia – onbestreden – aangevoerd dat [geïntimeerde] een telefoonwinkel exploiteert. Het hof ziet derhalve geen reden voor toepassing van de reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i BW in de daaraan door de kantonrechter gegeven betekenis: een vermoeden van onredelijk bezwarendheid van het desbetreffende beding, daargelaten of Proximedia in dat geval had moeten bewijzen dat het beding de toetsing aan de open norm van artikel 6:233 onder a BW kan doorstaan.

In de tweede grief klaagt Proximedia dat de kantonrechter ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het aan Proximedia is te stellen en zonodig te bewijzen dat de door haar bedongen vergoeding een redelijke vergoeding is. Ook deze grief slaagt. Het is aan [geïntimeerde] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat artikel 7.1 van de algemene voorwaarden, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is (vergelijk HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135).

Op het oordeel van de kantonrechter dat Proximedia niet is geslaagd in het bewijs dat de in artikel 7.1 voor geval van tussentijdse beëindiging vooraf bepaalde vergoeding niet redelijk is, ziet de derde grief. Gelet op het vorenstaande moet het hof dan ook beoordelen in hoeverre gebleken is van de feiten en omstandigheden, die [geïntimeerde] aan zijn beroep op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst ten grondslag heeft gelegd.

Proximedia heeft in eerste aanleg een aantal stukken overgelegd om aan te tonen dat de vergoeding van 60% redelijk is. Aan de hand van de volgende omstandigheden heeft de kantonrechter geoordeeld dat de berekening van die vergoeding wellicht in boekhoudkundige of fiscale zin correct is, maar dat dit nog niet meebrengt dat deze redelijk is:

- het salaris van de directeur van Proximedia en de kosten van de commerciële buitendienst maken onderdeel uit van de kostprijsberekening;

- de computer wordt geen eigendom van de abonnee maar wordt deze slechts ter beschikking gesteld voor de duur van de overeenkomst;

- de kosten voor de computer, de installatie ervan en het bouwen van de website bedragen slechts € 989,- onderscheidenlijk € 165,- en € 273,-.

Ook als bij bedoelde bedragen een percentage voor indirecte kosten wordt opgeteld, staan bedoelde bedragen in geen verhouding tot de bedongen vergoeding ter hoogte van 60% van de maandbedragen, ongeacht het tijdstip van beëindiging, aldus de kantonrechter.

Het hof oordeelt als volgt. In verband met het gestelde onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst, door [geïntimeerde] toegespitst op de aan Proximedia in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding, is het volgende van belang. Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. [geïntimeerde] heeft betoogd, onder verwijzing naar 19 conclusie van repliek, dat de daar genoemde prestaties van Proximedia voor een groot deel gedurende de looptijd van de overeenkomst worden geleverd, maar dat betoog leidt niet tot een ander oordeel: de meest kostbare prestaties van Proximedia (ontwikkeling website, levering en installatie laptop) worden wel degelijk aan het begin van de looptijd verricht. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het ‘verdienmodel’ van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij haar kosten. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de ‘informaticaprestaties’. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is een vergoeding op basis van een percentage van de maandtermijnen op zichzelf niet onredelijk te noemen.

Daarbij wordt aangetekend dat de kostenstructuur van Proximedia mede wordt onderbouwd door de jaarrekening 2007, opgesteld door Unster De Meent Accountants & Adviseurs te Houten. Met betrekking tot de percentages van toegerekende kosten stelt het hof vast dat het om bedrijfsbeslissingen gaat die, naar mag worden aangenomen, binnen algemeen gehanteerde normen vallen, gelet ook op het feit dat zij de accountantscontrole zijn gepasseerd en de fiscus met die toerekening akkoord gaat. De desbetreffende kosten bestaan mede uit rentelasten. Waarom die toerekening onjuist zou zijn, heeft [geïntimeerde] niet gepreciseerd. Onder kosten vallen ook de kosten die worden gemaakt om het bedrijf van Proximedia ‘in de lucht’ te houden, derhalve ook algemene kosten waaronder die van personeel (de directeur) die niet direct zijn gemaakt voor de afgebroken overeenkomst. Dit geldt tevens voor huren, beveiliging, vervoerskosten e.d., een en ander zoals opgesomd op p. 17 en 18 van de winst & verliesrekening 2007 (+ toelichting) (productie 5 van Proximedia in eerste aanleg). Verwezen wordt hier ook naar de brief van Elferink Accountants van 31 augustus 2010, waarin als kostprijs van een PC-contract een percentage van 56 is genoemd, gerekend over de gemiddelde omzetwaarde exclusief omzetbelasting (productie 7 van Proximedia in eerste aanleg). [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat hij geen voldoende verweer kan voeren aangezien de bijlagen bij de brief van Elferink niet zijn overgelegd. Het hof is echter van oordeel dat Proximedia met de jaarrekening over 2007, alsmede de daarbij gevoegde bijlagen, voldoende aanknopingspunten heeft geboden voor de onderbouwing van de stellingen van [geïntimeerde]. Ten slotte heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat 12% rente slechts € 437.04 bedraagt. Proximedia heeft echter niet gesteld dat zij 12% rente per 48 maanden betaalt. Zij heeft verwezen naar een aflossingstabel waaruit een annuïteit blijkt. De totaal betaalde rente volgens die tabel bedraagt € 961,58. De gemiddelde rente volgens genoemde brief van Elferink bedraagt € 909,00 per contract. Dat duidt er op dat sprake is van een rentevoet van 12% per jaar, waarbij de rente annuïtair daalt.

Gelet op al het voorgaande ziet het hof in hetgeen partijen over en weer hebben aangedragen geen reden voor (gedeeltelijke) vernietiging van artikel 7.1 van de overeenkomst op de grond dat die bepaling voor [geïntimeerde] onredelijk bezwarend is. [geïntimeerde] heeft ter zake ook geen (specifiek) bewijs aangeboden. Ook grief 3 slaagt derhalve.

Het slagen van deze grieven betekent dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nogmaals of alsnog de in eerste aanleg door [geïntimeerde] opgeworpen verweren dient te beoordelen.

[geïntimeerde] heeft, onder 10 conclusie van antwoord, een beroep gedaan op rechtsverwerking, aangezien Proximedia 15 maanden lang niets van zich heeft laten horen. Dit verweer is op goede gronden door de kantonrechter onder 4.1. van het vonnis van 24 augustus 2011 verworpen. Het hof neemt dit oordeel over en maakt dit tot het zijne.

[geïntimeerde] heeft de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van de reflexwerking van artikel 24 van de Colportagewet. Met betrekking tot de toepasselijkheid c.q. de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Uit een en ander volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet niet kan slagen.

[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat Proximedia naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door niet in te stemmen met een kostenloze tussentijdse beëindiging, aangezien de beëindiging plaatsvindt omdat hij - [geïntimeerde] - om bedrijfseconomische redenen zijn bedrijf moet sluiten. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter daarover onder 4.3. van het vonnis van 24 augustus 2011 heeft overwogen en maakt dat oordeel tot het zijne. Ook dit verweer faalt.

Onder 9 conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] ten slotte aangevoerd dat hij de overeenkomst op 14 maart 2008 heeft ontbonden, dat hij op dat moment geen betalingsachterstand had en dat, mocht de vordering toewijsbaar zijn, op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst hooguit 60% van de maandtermijnen vanaf mei 2008 toewijsbaar is. Proximedia heeft tegen dit verweer slechts aangevoerd dat de overeenkomst op 14 maart 2008 niet is ontbonden (zie onder 39 conclusie van repliek). Deze stelling van Proximedia is een onvoldoende betwisting van het verweer van [geïntimeerde]. Op 14 maart 2008 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia een e-mail gestuurd met de hiervoor onder 3.4. geciteerde tekst (“Vraag ik u alstublieft om de overeenkomst per direct te ontbinden”). Op 27 maart 2008 heeft [geïntimeerde] jegens Proximedia de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen. Het had Proximedia op dat moment duidelijk moeten zijn dat de genoemde e-mail en brief in onderlinge samenhang bezien neerkwamen op een verklaring van [geïntimeerde] dat hij de overeenkomst wilde beëindigen. In randnummer 9 en volgende van de memorie van grieven heeft Proximedia onder verwijzing naar uitspraken van dit hof in andere procedures gesteld dat artikel 7.1 van de overeenkomst aan de abonnee een opzeggingsmogelijkheid biedt en [geïntimeerde] heeft dit in randnummers 6, 7 en 19 van de memorie van antwoord overgenomen. [geïntimeerde] heeft de overeengekomen maandtermijnen tot en met april 2008 nog vóór de dagvaarding in eerste aanleg voldaan. Ingevolge art. 7.1 van de overeenkomst is [geïntimeerde] dan ook verschuldigd 60% van de nog openstaande maandtermijnen tot aan de einddatum van de overeenkomst, naar de berekening van [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord € 3.740,65. Proximedia heeft deze berekening niet gemotiveerd weersproken. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.

Proximedia heeft voorts € 600,00 gevorderd wegens buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd, allereerst, dat hij niet in verzuim verkeert nu de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden is. Dat verweer gaat niet op. [geïntimeerde] heeft weliswaar de overeenkomst opgezegd, maar dat neemt niet weg dat hij gehouden is de verbrekingsvergoeding op grond van artikel 7.1. van de overeenkomst te betalen en dat hij hierbij in verzuim is.

Op deze vordering is artikel 6:96 (oud) BW van toepassing. Proximedia heeft van de aanvang af een te hoog bedrag in rekening gebracht. Het hof acht het feit dat Proximedia een heel incassotraject heeft doorlopen zonder dat zij, om te beginnen, het juiste bedrag in rekening bracht, niet redelijk. Daarom wordt de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten afgewezen.

Proximedia heeft voorts wettelijke rente gevorderd, die zij tot aan de dag van dagvaarding heeft begroot op € 567,10. Nu het hof een ander bedrag in hoofdsom toewijst, dan door Proximedia gevorderd, is dit rentebedrag onjuist. Proximedia heeft echter geen inzicht gegeven in de opbouw van haar rentevordering en de gehanteerde ingangsdatum van de rente. Bij gebreke van die onderbouwing zal de rente over de hoofdsom worden toegewezen vanaf de dag van inleidende dagvaarding. Het verweer van [geïntimeerde] dat hij de rente over de periode dat Proximedia de zaak heeft laten liggen, niet verschuldigd is, behoeft daarom geen behandeling.

De grieven 1 tot en met 3 slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De grieven 4 en 5 missen zelfstandige betekenis en behoeven dus geen behandeling.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 24 augustus 2011 en 28 december 2011 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van € 3.740,65, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 8 juli 2010 tot aan de dag der voldoening;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.