HR, 19-12-2017, nr. 16/03427

Nr. 16/03427

Mr. A.J. Machielse

Zitting : 21 november 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 13 juni 2016 voor: medeplegen van kraken, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 250.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het onderbouwd standpunt, inhoudende een beroep op bewijsuitsluiting omdat de politie bij het binnentreden geen machtiging heeft getoond.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat:

"zij op 1 december 2013 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander in een woning, althans een gebouw (gelegen aan de [a-straat]), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd wederrechtelijk is binnengedrongen."

3.3. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte gewezen op de eisen van artikel 2 lid 1 en artikel 10 Awbi en vervolgens gesteld dat het niet nakomen van deze eisen tot bewijsuitsluiting moet leiden:

"Integrale vrijspraak: machtiging niet getoond

18. Bovendien is het binnentreden onrechtmatig omdat de machtiging niet is getoond. Art. 2 lid 1 Awbi eist het tonen van de machtiging tot binnentreden. Artikel 10 Awbi eist – op grond van artikel 12 Grondwet — dat van het binnentreden een verslag wordt opgemaakt. Daarin moet onder meer worden vermeld: de wijze van binnentreden en het tijdstip waarop in de woning is binnengetreden en waarop deze is verlaten, hetgeen in de woning is verricht of overigens is voorgevallen, het aantal en de hoedanigheid van degenen die de binnentredende ambtenaar hebben vergezeld, de namen van de personen aan wie in de woning hun vrijheid is benomen en de voorwerpen die in de woning in beslag zijn genomen.

19. Uit het proces-verbaal blijkt dat de machtiging niet werd getoond ‘omdat de situatie dit niet toeliet’ (pag. 4, pag. 7). Niet blijkt waarom de situatie dit niet toeliet. Er is geen verslag van binnentreden opgemaakt, waaruit de relevante feiten en omstandigheden zouden kunnen blijken. Vooralsnog is het gelet op de overige onderdelen van het proces-verbaal niet aannemelijk dat ‘de situatie’ het tonen niet toeliet. In het bijzonder wijs ik op pag. 10: ‘Op zondag 1 december 2013 (..) openden wij de voordeur en betraden wij de woning (..). Wij zagen dat in de woning 2 vrouwen aanwezig waren. Zij toonden legitimatiebewijzen (..). Wij hielden beide vrouwen aan (..).’

20. Gelet hierop dient het binnentreden als onrechtmatig te worden aangemerkt. De toepasselijke voorschriften uit de Awbi zijn hierdoor geschonden. Dit zijn belangrijke voorschriften. Het recht van cliënten op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer is dientengevolge geschonden.

21. Als gevolg van deze onrechtmatigheid is het bewijs verkregen dat het cliënten waren die in de woning zijn aangetroffen. Ik bepleit daarom, maar ook als optelsom bij de hiervoor bepleite onrechtmatigheid en het daardoor veroorzaakte nadeel, bewijsuitsluiting van het aantreffen van cliënten in de woning, hetgeen bij gebreke van voldoende overig bewijs tot integrale vrijspraak leidt."

3.4. Artikel 138a Sr luidt, voorzover hier relevant, aldus:

"1. hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

2. (...)

3. De in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien twee of meer verenigde personen het misdrijf plegen."

Het eerste lid van artikel 2 Awbi heeft de volgende inhoud:

"1. Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond."

Artikel 10 van die wet luidt aldus:

"1. Degene die zonder toestemming van de bewoner in een woning is binnengetreden, maakt op zijn ambtseed of -belofte een schriftelijk verslag op omtrent het binnentreden.

2. In het verslag vermeldt hij:

a. zijn naam of nummer en hoedanigheid;

b. de dagtekening van de machtiging en de naam en hoedanigheid van degene die de machtiging tot binnentreden heeft gegeven:

c. de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust en het doel waartoe is binnengetreden;

d. de plaats van de woning en de naam van de bewoner;

e. de wijze van binnentreden en het tijdstip waarop in de woning is binnengetreden en waarop deze is verlaten;

f. hetgeen in de woning is verricht of overigens is voorgevallen, het aantal en de hoedanigheid van degenen die hem hebben vergezeld, de namen van de personen aan wie in de woning hun vrijheid is benomen en de voorwerpen die in de woning in beslag zijn genomen;

g. voor zover van toepassing: de redenen waarom en de wijze waarop het bepaalde in artikel 1, tweede lid, dan wel artikel 2, derde lid, toepassing heeft gevonden."

3.5. Dit onderdeel van het pleidooi kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op een vormverzuim dat wordt beheerst door artikel 359a lid 1 onder b Sv. Het hof is in zijn arrest niet uitdrukkelijk op dit verweer ingegaan. Maar anders dan de steller van het middel ben ik van oordeel dat dit verzuim niet tot vernietiging behoeft te leiden nu de motivering door het hof van de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging ook het beroep op bewijsuitsluiting kan dragen. Het hof heeft immers het volgende overwogen:

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte, een en ander als nader uiteengezet in haar pleitnota.

Het hof overweegt als volgt.

Voor de beoordeling van de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging in het kader van het strafvorderlijk optreden, dient in de eerste plaats te worden vastgesteld of de verdachte zich kan beroepen op het huisrecht.

Het hof stelt voorop dat degenen die zich op het huisrecht kunnen beroepen, de personen zijn die zich metterwoon in een pand hebben gevestigd en het pand feitelijk als woning in gebruik hebben. De vraag of op 1 december 2013 in het pand aan de [a-straat] te Rotterdam, ten tijde van het binnentreden, een huisrecht was gevestigd, dient te worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.

Het hof gaat op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en van hetgeen naar voren is gekomen ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Blijkens het proces verbaal van bevindingen met nummer PL17F0—2013374775—6 (pagina 10 en 11) krijgen de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 1 december 2013 omstreeks 15.55 uur van de politie Eenheid Rotterdam de melding om naar het pand aan de [a-straat] te Rotterdam te gaan, omdat, zo luidde de melding, die woning nu (cursivering hof) zou worden gekraakt. Ter plaatse spreken de verbalisanten melder [betrokkene 1], die hen vertelde dat voor hem onbekende personen zojuist bezig waren geweest een houten plaat aan te brengen op de voordeur van de [a-straat]. Melder [betrokkene 1] gaf aan de verbalisanten aan dat de woning leeg zou moeten zijn en dat hij de avond tevoren nog had gezien dat de woning was afgesloten met een stalen deur. De verbalisanten zagen dat de woning niet meer was voorzien van een stalen deur.

Na kloppen op de deur werd er vanuit het raam op de derde woonlaag van het pand een briefje naar de verbalisanten gegooid, met als inhoud onder meer dat het pand was gekraakt.

Een van de verbalisanten heeft daarop contact opgenomen met woningbouwvereniging Woonstad. Aan de verbalisant werd door [betrokkene 2] van Woonstad medegedeeld dat de woning tot en met 1 december eigendom was van Woonstad en dat de woning op 2 december 2013 zou worden verkocht aan een projectontwikkelaar ter renovatie. [betrokkene 2] wenste aangifte te doen ter zake van kraken.

Het hof leidt uit het bovenstaande af dat de verbalisanten, in verband met de inhoud van de melding, ervan uit konden en mochten gaan dat er sprake was van een zogenaamde ‘heterdaad’ melding.

Door de hulpofficier van justitie werd een machtiging afgegeven om de woning te betreden ter aanhouding.

Omstreeks 17.30 uur werd door de verbalisanten de voordeur geopend en betraden zij de woning. In de woning waren twee vrouwen aanwezig, te weten [verdachte] en [medeverdachte]; de verdachte en haar medeverdachte. Beide vrouwen zijn vervolgens aangehouden.

De verbalisanten zagen dat de woning vrijwel helemaal leeg was; zij zagen dat er geen meubels aanwezig waren, op de zolder van de woning lag een niet opgeblazen tweepersoonsluchtbed en er stonden twee volle, niet uitgepakte rugtassen. De verbalisanten zagen dat naast deze rugtassen twee foedralen stonden, met daarin opgerolde slaapzakken. De wc in de woning was onklaar gemaakt en de verbalisanten zagen dat het toilet niet was gebruikt. Ook zagen zij nergens in de woning een alternatief toilet. De verbalisanten hadden niet de indruk dat de woning al langer werd bewoond.

Naar het oordeel van het hof kan er – gelet op de in het pand aangetroffen situatie – naar de uiterlijke verschijningsvorm niet worden gesproken van het feitelijk als woning gebruiken van het pand. De verdachte kan zich in de onderhavige zaak, gelet op de vastgestelde feiten naar het oordeel van het hof niet beroepen op een door haar gevestigd huisrecht. Het naar buiten gooien van een briefje met de mededeling dat het pand wordt bewoond en waarin tevens een beroep wordt gedaan op het huisrecht, en de stelling van de verdediging dat de verdachte en haar medeverdachte enkele dagen eerder reeds het pand hadden betreden om er te gaan wonen, maken dit oordeel van het hof niet anders.

Gelet op bovenstaande is van onrechtmatig politieoptreden geen sprake en is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

3.6. Artikel 2 Awbi spreekt wel van 'woning' en 'bewoner', maar een definitie van deze begrippen is in deze wet niet opgenomen. Wel houdt de Memorie van toelichting het volgende in:

“Over het begrip woning valt het volgende op te merken. Het grondrecht van de onschendbaarheid van de woning beschermt de huisvrede, dat wil zeggen het ongestoord verblijf in een ruimte die tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd is. Het huisrecht strekt tot bescherming van dit ongestoorde gebruik van de woning, en dus niet tot bescherming van de eigendom of de huur daarvan.

In het licht van de strekking van de grondwettelijke bescherming van het huisrecht is er geen aanleiding deze bescherming ook te doen uitstrekken tot met een woning verbonden ruimten die in het geheel niet voor bewoning zijn bestemd en die van buitenaf via een eigen ingang kunnen worden betreden.

Of een ruimte een woning is, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad, maar ook door de daaraan werkelijk gegeven bestemming.

J. Remmelink spreekt in dit verband van de «bewoningswil» (Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, artikel 138, aant. 15). De woning behoeft niet in een woonhuis gelegen te zijn. Tal van woningen bevinden zich in woonwagens en woonschepen. Daarnaast kan in een ander schip (Rb Alkmaar 5 april 1898, W. 7122) of in een tent, caravan, keet of barak een woning zijn ingericht. Onder omstandigheden (bij voorbeeld langdurig verblijf met permanent karakter) kan volgens het commentaar op het Wetboek van Strafvordering van A. L. Melai (artikelen 120-123, aant. 5) ook een hotelkamer als woning gelden. Naar het oordeel van Remmelink daarentegen is zelfs niet vereist dat men in een ruimte langdurig verblijf houdt. «Wel kan uiteraard een heel korte tijd een indicatie zijn, dat de bewoningswil niet aanwezig was, en dat er ook feitelijk niet gewoond zal zijn». De hotelkamer waar iemand de nacht doorbrengt beschouwt hij als diens woning (t.a.p.).

Als vaststaand mag worden aangenomen, dat tijdelijke afwezigheid van de bewoner, bij voorbeeld wegens vakantie of opname in een ziekenhuis, er niet toe leidt dat de ruimte het karakter van woning verliest (vgl. HR 4 januari 1972, NJ 1972,121); de bewoningswil blijft dan, aldus Remmelink, blijkens het handhaven van het meubilair, bestaan.

(...)

Bewoner is degene die een woning als zodanig gebruikt. Het karakter van de onschendbaarheid van de woning als individueel recht brengt naar ons oordeel mee, dat, indien meer personen gezamenlijk een ruimte als hun woning gebruiken, ieder van hen in beginsel de bescherming van het huisrecht geniet. Het komt er niet op aan of men huurder of eigenaar van de ruimte is. In beginsel is ieder lid van de huishouding als bewoner gerechtigd de toegang tot de woning aan derden te ontzeggen.”2.

3.7. Ook krakers kunnen aan deze wet rechten ontlenen, mits hun verblijf als bewoning kan worden aangemerkt.3.Het gaat volgens de Minister om de feitelijke bewoning ongeacht de vraag of die feitelijke bewoner tot de bewoning gerechtigd is. Het huisrecht laat zich niet in met de vraag of de bewoner gerechtigd is en op welke titel hij woont.4.Maar enkel de verklaarde wil van iemand om ergens te willen wonen is ontoereikend om van 'bewoner' te kunnen spreken. 'Bewoner' is degene die een ruimte feitelijk als woning in gebruik heeft. Of een ruimte feitelijk als woning in gebruik is, of wanneer dat gebruik is geëindigd hangt af van de omstandigheden van het geval.5.De rechtspraak over het 'gebruik' van een woning heeft zich in hoofdzaak ontvouwd in de rechtspraak over artikel 138 Sr. Dat artikel stelt strafbaar het inbreuk maken op andermans huisvrede of huisrecht. Die ander moet de woning dan wel in gebruik hebben. Daaronder is te verstaan de feitelijke bewoning, het feitelijk in gebruik hebben als woning.6.Met name het optreden van de kraakbeweging vanaf de zestiger jaren van de vorige eeuw heeft tot een nadere omlijning van dit feitelijke in gebruik hebben geleid. Artikel 138 Sr verlangt niet dat de woning feitelijk wordt bewoond in die zin dat de bewoner daar feitelijk ook verblijft. Ook een woning die naar uiterlijke kenmerken bestemd is voor bewoning kan al of nog feitelijk in gebruik zijn.7.Maar ook de voorschriften die het binnentreden door overheidsdienaren reguleren dienen als waarborg voor het huisrecht of de huisvrede.8.

3.8. Artikel 120 (oud) Sv noch het eerste lid van artikel 2 Awbi verwijst naar enig gebruik, zodat de bescherming van het huisrecht of huisvrede elders in die bepalingen moet zijn verankerd. Het ligt voor de hand in de termen 'woning' en 'bewoner' in het eerste lid van artikel 2 Awbi deze betekenis te investeren.9.Voor de beoordeling van de vraag of opsporingsambtenaren door binnen te treden het huisrecht van een derde hebben geschonden is het van belang om de vraag te beantwoorden of er sprake was van zo'n huisrecht. Alleen dan was er een woning en een bewoner. Het is aan de rechter om dat vast te stellen.10.De rechter zal daarbij onder meer in aanmerking kunnen nemen de inrichting van de plaats, de aard van het gebruik van de plaats op het moment van binnentreden, de duur van het gebruik enzovoorts.11.

3.9. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste uitleg van het begrip 'woning' of 'bewoner' in de zin van artikel 2 lid 1 Awbi. Gelet op de waarnemingen die verbalisanten na het binnentreden hebben gedaan heeft het hof eveneens kunnen aannemen dat van een schending van het huisrecht nog geen sprake kon zijn omdat zo een huisrecht nog niet in het leven was geroepen door de aangetroffen verdachten.

3.10. Voorts wijs ik nog op het volgende. eerder schreef ik al dat mijns inziens in appel een beroep is gedaan op artikel 359a Sv omdat verbalisanten bij het betreden van het pand vormverzuimen hebben begaan die zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Maar daarvoor gelden strenge eisen. Ik citeer:

"Vooropgesteld zij dat bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399). Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.4). Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145)."12.

3.11. In de kern genomen heeft de verdediging in hoger beroep ermee volstaan erop te wijzen dat de voorschriften van de Awbi belangrijke voorschriften zijn en dat het recht van verdachten op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer is geschonden. Het nadeel van de onrechtmatigheden is geweest - zo parafraseer ik - dat daardoor de verdachten konden worden geïdentificeerd. Zo een onderbouwing van het beroep op artikel 359a Sv is naar mijn oordeel ontoereikend. Ik mis een uiteenzetting van het rechtens te respecteren belang dat het geschonden voorschrift juist in dit geval zou moeten dienen en van de ernst van het verzuim, gelet op de omstandigheden waaronder verdachten zijn aangetroffen, benevens een uitleg over het nadeel dat door het vormverzuim aan de verdediging juist in deze zaak is berokkend.13.

Het middel faalt.

4.1. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Immers, de bewijsmiddelen bieden geen houvast voor de aanname dat verdachte de woning is binnengedrongen, noch dat verdachte dit tezamen en in vereniging met een ander zou hebben gedaan.

4.2. De woorden "wederrechtelijk is binnengedrongen" zijn ontleend aan de delictsomschrijving van artikel 138a Sr en zullen geacht kunnen worden dezelfde betekenis te hebben als in artikel 138a Sr is bedoeld. En die betekenis valt weer samen met die in artikel 138 Sr. Van binnendringen in het eerste lid van artikel 138 Sr is sprake als men een woning betreedt tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende.14.

4.3. Uit het feit dat een stalen deur, die was aangebracht om te voorkomen dat er iemand ongewenst het pand binnen zou gaan, was verwijderd en was vervangen door een houten plaat en dat aan de binnenkant, te zien door de brievenbus, een dikke houten balk tegen de voordeur was gezet om te voorkomen dat hij geopend zou kunnen worden, heeft het hof kunnen afleiden dat tegen de manifeste wil van de rechthebbende voorzieningen om ongewenste indringers buiten te houden zijn verwijderd en dat maatregelen zijn genomen om het betreden van het pand door anderen, zoals de rechthebbende, te belemmeren. Verbalisanten die dat constateerden zijn gewaarschuwd door een met name genoemde melder, die mededeelde dat de woning op dat moment gekraakt zou worden. Een vrouw gooide een briefje naar beneden met daarin de mededeling dat zij de woning had gekraakt. Anderhalf uur daarna zijn verbalisanten de woning binnengegaan en hebben zij de twee Griekse verdachten aangehouden. Verbalisanten zagen twee volle rugzakken in de woning staan, twee foedralen met slaapzakken en een tweepersoons luchtbed dat niet opgeblazen was.

4.4. Uit deze vaststellingen heeft het hof kunnen afleiden dat beide verdachten tezamen en in vereniging met elkaar zijn opgetrokken en samen het pand zijn binnengedrongen.

Het middel faalt.

5. Beide middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG