HR, 03-04-2020, nr. 18/04301

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.1-2.20 van het bestreden arrest.1.

[eiser] (hierna: [eiser]) houdt de helft van de aandelen in [A] B.V.2.(hierna: [A]). De andere helft van de aandelen wordt gehouden door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Via haar 100% dochtervennootschap [B] B.V. (hierna: [B]) houdt [A] alle aandelen in de vennootschap naar Spaans recht [C] SL (hierna: [C]). [C] is eigenaar van een gebouwencomplex nabij Madrid. Dit gebouwencomplex, waarin de Spaanse bank Banco Santander haar hoofdkantoor houdt, staat algemeen bekend als de ‘financiële stad’, oftewel Ciudad Financiera. Banco Santander huurt het complex van [C] voor een periode van veertig jaar, van 12 september 2008 tot 12 september 2048, voor een (aanvangs)huurprijs van € 82.693.711 per jaar. Schematisch ziet de structuur er als volgt uit:3.

De verkrijging van Ciudad Financiera is op 12 september 2008 als volgt met vreemd vermogen gefinancierd.

- Een consortium van drie banken, waaronder Royal Bank of Scotland PLC (hierna: RBS), heeft aan [C] een senior loan ten bedrage van € 1,575 miljard verstrekt (hierna: de Senior Loan).

- RBS heeft aan [A] een (feitelijk achtergestelde) junior loan ten bedrage van € 200 miljoen verstrekt (hierna: de Junior Loan, de overeenkomst wordt aangeduid als de Junior Loan Agreement). De Junior Loan had een looptijd tot 12 september 2013. De Junior Loan Agreement bevat een zogenoemde parallel debt-bepaling die inhoudt dat [A] aan de pandhouder (dus aan RBS, zie hierna onder 1.4 en 1.5) een zelfstandige schuld heeft ter grootte van het bedrag dat [A] is verschuldigd aan de Junior Lenders, waarover hierna onder 1.3 en 1.8. De Junior Loan Agreement bevat verder een bepaling over vervroegde opeisbaarheid in geval van bepaalde events of default. Een daarvan is de niet-nakoming van verplichtingen uit hoofde van andere financieringsovereenkomsten, een zogenoemde cross default-bepaling.

- RBS heeft aan [eiser] en [betrokkene 1] als hoofdelijk verbonden schuldenaren gezamenlijk een personal loan ten bedrage van € 75 miljoen verstrekt (hierna: de Personal Loan).

- De onder de Junior Loan en de Personal Loan verstrekte gelden zijn in de vorm van intercompany loans doorgeleend aan [C] .

RBS trad aanvankelijk op als leninggever onder de Junior Loan en werd in die hoedanigheid ook wel aangeduid als Junior Lender. Nadien zijn anderen Junior Lenders geworden, zie hierna onder 1.8. RBS was aanvankelijk ook leninggever onder de Personal Loan.

RBS trad ook op als facility agent onder de Junior Loan (hierna: de Facility Agent), hetgeen inhield dat RBS met betrekking tot deze lening eerste contactpersoon was en houdster van alle onder de lening verstrekte zekerheden. De Junior Loan Agreement wordt beheerst door Engels recht en de Engelse rechter is bevoegd geschillen betreffende die overeenkomst te beslechten. De Junior Loan Agreement is door [eiser] als aandeelhouder van [A] mede ondertekend. In de Junior Loan Agreement is onder meer overeengekomen dat RBS haar positie van Facility Agent aan een derde kan overdragen, dat de Junior Lenders een andere Facility Agent kunnen aanwijzen en dat RBS haar rol als Facility Agent dan dient over te dragen.

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen onder de Junior Loan zijn onder meer de volgende zekerheden verstrekt.

- Er is ten gunste van RBS als Facility Agent een pandrecht verstrekt op de aandelen in [B] (hierna: het pandrecht). Partijen bij de totstandkoming van de pandakte waren [A] (in de pandakte aangeduid als “the Security Provider”), RBS (in de pandakte aangeduid als “the Facility Agent”) en [B] (in de pandakte aangeduid als “the Company”). In de pandakte is onder meer het volgende bepaald:

“The Security Provider enters into this Deed in connection with the Junior Loan Agreement (…) Junior Loan Agreement means the EUR 200,000,000 credit agreement (…) between (among others) the Security Provider and the Facility Agent (…).

2.1 Each liability and obligation for the payment of an amount (…) of the Company to the Facility Agent in its capacity as creditor (…) of the Junior Loan Agreement, is a Secured Liability.”

In art. 8 van deze pandakte is bepaald dat het pandrecht kan worden uitgeoefend als sprake is van een “Event of Default” of een “default in the performance of any of the Secured Liabilities”. Bij notariële akte van 7 december 2010 is de pandakte gerectificeerd, in die zin dat onder 2.1 de term “the Company” is vervangen door “the Security Provider”. Volgens de rectificatieakte was de opname van de term “the Company” in de Pandakte een “manifest error” (een kennelijke misslag).

- [eiser] en [betrokkene 1] hebben ieder een pandrecht op hun aandelen in [A] verstrekt aan RBS als Facility Agent (hierna: de pandrechten en de [A] pandakten, waaronder ook het enkelvoud is te verstaan waar relevant). [eiser] is in de hem betreffende [A] pandakte akkoord gegaan met hetgeen in de Junior Loan Agreement is opgenomen ten aanzien van de Facility Agent (art. 16 lid 2 van die [A] pandakte) en hij heeft bij voorbaat toestemming gegeven aan een overdracht door de Facility Agent van de positie van stemgerechtigd pandhouder. [eiser] heeft zich in die [A] pandakte verplicht om mee te werken aan het aandeelhoudersbesluit dat op grond van art. 2:198 lid 3 BW is vereist voor overdracht van het stemrecht door RBS aan een nieuwe Facility Agent.

De kosten van het bestuur van [A] en [B] werden – tot medio 2011, zie ook hierna onder 1.12 – voldaan vanaf een aparte kostenrekening van [C] (hierna: de kostenrekening).

Onder de Personal Loan ontstonden in de periode tussen 15 juni 2009 en 15 september 2010 betalingsachterstanden ter zake van de renteverplichtingen. Op 29 september 2010 heeft RBS daarom de Personal Loan opgeëist.

Bij overeenkomst van 30 november 2010 heeft RBS haar positie als leninggever onder zowel de Junior Loan als de Personal Loan (na een onderhandse veiling) verkocht aan twee vennootschappen naar Luxemburgs recht: [E] S.à.r.l. (hierna: [E]) en (uiteindelijk) [D] S.à.r.l. (hierna: [D]). Vanaf dat moment waren [E] en [D] de Junior Lenders, elk voor 50%. [E] maakt deel uit van een groep vennootschappen waarin de staat Abu Dhabi een belang houdt. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) is betrokken bij [D] . [betrokkene 3] en [eiser] kenden elkaar uit de Londense vastgoedwereld.

Op grond van de niet-nakoming van een aantal rentebetalingsverplichtingen van [eiser] en [betrokkene 1] onder de Personal Loan heeft RBS als Facility Agent namens de Junior Lenders op 30 december 2010 de cross default-bepaling ingeroepen en de Junior Loan vervroegd opgeëist.

In verband met het verzuim onder de Junior Loan Agreement heeft RBS als Facility Agent op 6 januari 2011 de stemrechten op de aandelen in [A] , conform het bepaalde in de [A] pandakten, op zichzelf doen overgaan.

Omdat betaling van de opgeëiste bedragen daarna uitbleef, hebben de Junior Lenders bij de Engelse rechter tegen (onder meer) [A] een vordering tot betaling aanhangig gemaakt. Ter zitting bij de Engelse rechter zijn partijen tot overeenstemming gekomen over het bedrag dat [A] op dat moment aan de Junior Lenders was verschuldigd. Deze overeenstemming is door de Engelse rechter vastgelegd in een zogenoemde consent order van 15 juni 2011, waarin [A] is veroordeeld tot betaling aan de Junior Lenders van een bedrag van € 216.582.038,05, te vermeerderen met rente vanaf 14 juni 2011 (hierna: de Consent Order).

In december 2011 hebben de bestuurders van [A] en [B] , op dat moment trustkantoor Intertrust en zijn bestuurder, zich laten uitschrijven als bestuurders van [A] en [B] , omdat hun kosten niet langer werden betaald. [A] en [B] hadden vanaf dat moment geen bestuur meer (zie verder hierna onder 1.15).

Bij verzoekschrift van 25 juni 2012 heeft RBS de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam verzocht om toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van de aandelen in [B] aan [E] en [D] voor een bedrag van € 80.000.000. Bij beschikking van 23 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde toestemming verleend.4.De voorzieningenrechter heeft [eiser] ter terechtzitting als informant gehoord. In de beschikking staat onder meer dat de argumenten van [eiser] zijn meegewogen, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] en [B] worden toegelaten. De voorzieningenrechter heeft aan het geven van toestemming ten grondslag gelegd:

- dat moet worden uitgegaan van de betreffende pandakte, zoals deze is gerectificeerd bij de akte van 7 december 2010;

- dat niet in geschil is dat [A] in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Junior Loan Agreement reeds geruime tijd in verzuim is;

- dat [A] de vorderingen van de financiers uitdrukkelijk heeft erkend, hetgeen heeft geleid tot de Consent Order;

- dat daarmee het recht op uitwinning van de betreffende pandrechten door RBS gegeven is.

Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het geboden bedrag op dat moment als de hoogst mogelijke opbrengst moet worden aangemerkt. Van het verleende verlof is geen gebruik gemaakt.

Bij brief van 17 juli 2012 heeft RBS aan [eiser] laten weten niet in te stemmen met de benoeming van een door [eiser] voorgedragen kandidaat als bestuurder van [A] (een medewerkster van [eiser] ) aangezien zij niet de vereiste kwaliteiten zou hebben, en dat [eiser] zelf procedurele stappen zou kunnen zetten om een algemene vergadering bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een bestuurder.

In april 2013 zijn [eiser] en [betrokkene 1] door RBS als enig stemgerechtigde benoemd tot bestuurders van [A] en [B] .

Op 17 februari 2014 hebben [A] , [B] en [C] in Spanje het faillissement van deze vennootschappen verzocht. Bij beschikking van 4 maart 2014 zijn genoemde vennootschappen in Spanje failliet verklaard. De vennootschappen bevinden zich (ten tijde van de zitting in hoger beroep) in de liquidatiefase.

Per brief van 27 februari 2014 heeft RBS [eiser] en [betrokkene 1] verzocht om een algemene vergadering van [A] te beleggen met als agendapunten het ontslag van [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders en de benoeming van (een) nieuwe bestuurder(s).

Per brief van 27 maart 2014 heeft [eiser] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van [A] gereageerd op het verzoek van RBS. In de brief staat dat het niet in het belang van [A] wordt geacht om de zittende bestuurders te vervangen en dat RBS de stemrechten niet mag uitoefenen om de zittende bestuurders te vervangen. Per brief van 3 juli 2014 hebben (de advocaten van) [E] en [D] [eiser] wederom verzocht om een algemene vergadering bijeen te roepen. [eiser] heeft per brief van 14 juli 2014 geantwoord dat alleen RBS als pandhouder gerechtigd is te verzoeken een algemene vergadering bijeen te roepen.

Per brief van 27 november 2014 heeft RBS [betrokkene 1] en [eiser] wederom verzocht om een algemene vergadering van [A] bijeen te roepen, ditmaal met als agendapunten: (i) de benoeming van (de door [betrokkene 3] beheerde vennootschap) [F] Ltd. (hierna: [F]) als Facility Agent (in plaats van RBS); en (ii) goedkeuring van de overdracht van de stemrechten op de aandelen in [A] door RBS aan [F] . In verband hiermee heeft [eiser] de onderhavige procedure geëntameerd.

De mogelijkheid tot overdracht van het stemrecht op de verpande [A] aandelen is hangende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep van rechtswege geschorst.

In eerste aanleg

[eiser] heeft bij dagvaarding van 24 december 2014 gevorderd dat de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) bepaalt dat het stemrecht op de aandelen in [A] , voor zover dat stemrecht thans toekomt aan RBS als houder van de [A] pandrechten, (terug) overgaat op de houders van aandelen in [A] ;

(ii) voor recht verklaart dat RBS onrechtmatig handelt door haar positie als Facility Agent (daaronder begrepen de vordering onder de parallel debt en de daarvoor verstrekte zekerheden) over te dragen aan een [betrokkene 3] agent en aansprakelijk is voor de schade die [E] en/of [D] met gebruikmaking van de [betrokkene 3] agent aan [eiser] toebrengen;

(iii) voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat RBS haar positie als Facility Agent aan een [betrokkene 3] agent overdraagt en [E] en/of [D] met gebruikmaking van de [betrokkene 3] agent aan [eiser] schade toebrengen: RBS veroordeelt de aldus door [eiser] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iv) RBS veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[eiser] heeft aan zijn vordering op de voet van art. 2:342 BW ten grondslag gelegd dat de stemgerechtigde pandhouder RBS het belang van [A] zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat zij het stemrecht blijft uitoefenen en dat [eiser] om die reden, als houder van ten minste een derde van de aandelen in [A] , op grond van art. 2:342 BW bevoegd is om van RBS in rechte te vorderen dat het stemrecht op de aandelen weer terug overgaat op de aandeelhouders.

RBS heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 november 2015 bepaald dat een comparitie zal plaatsvinden. Van de comparitie van 8 februari 2016 is proces-verbaal opgemaakt.

Bij vonnis van 4 mei 20165.heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft aan haar afwijzing ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven en voorafgegaan door overwegingen omtrent het ‘toetsingscriterium’ (rov. 4.4-4.5):

- dat het bij de toepassing van art. 2:342 BW moet gaan om daadwerkelijke gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder en voor de onderhavige procedure derhalve alleen concrete handelingen van RBS relevant zijn (rov. 4.6);

- dat door [eiser] gestelde gedragingen van [betrokkene 3] , die niet hebben geresulteerd in handelingen van RBS, buiten beschouwing moeten blijven (rov. 4.6);

- dat nader beschreven gedragingen van RBS geen aanleiding zijn om RBS het stemrecht op de aandelen te ontnemen (rov. 4.7-4.8), zoals nader uitgewerkt (rov. 4.9-4.11 en dictum).

[eiser] is, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.

In hoger beroep

[eiser] is bij dagvaarding van 1 juli 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. [eiser] heeft een memorie van grieven ingediend, RBS een memorie van antwoord.

Het hoger beroep van [eiser] ziet op twee afzonderlijke zaken, die ter terechtzitting van 14 december 2017 zijn behandeld in de vorm van een pleidooi en een comparitie. Het hoger beroep is, voor zover het ziet op de vordering van [eiser] gebaseerd op art. 2:342 BW, behandeld door de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK). Het hoger beroep is, voor zover het ziet op de vordering van [eiser] gebaseerd op art. 6:162 BW, behandeld door de meervoudige burgerlijke kamer van het hof Amsterdam (hierna: het hof).

De OK en het hof hebben op 10 juli 2018 in beide zaken arrest gewezen.6.Zowel voor wat betreft [eiser] vordering op de voet van art. 2:342 BW (behandeld door de OK) als voor wat betreft zijn vordering op de voet van art. 6:162 BW (behandeld door het hof) is het desbetreffende onderdeel van het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het onderhavige cassatieberoep heeft uitsluitend betrekking op het arrest van de OK (zie hierna onder 2.9-2.10). Het arrest van het hof is in kracht van gewijsde gegaan, waarmee vaststaat tussen partijen dat [eiser] vordering uit onrechtmatige daad ongegrond is.

Deze zaak gaat dus over [eiser] vordering op de voet van art. 2:342 BW. [eiser] heeft, blijkens rov. 3.3 van het arrest, in hoger beroep gevorderd dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat de OK alsnog:

(i) bepaalt dat het stemrecht op de aandelen in [A] , voor zover dat stemrecht thans toekomt aan RBS als houder van de [A] pandrechten, (terug) overgaat op de houders van de aandelen in [A] ;

(ii) RBS veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

In haar arrest heeft de OK het vonnis waarvan beroep, voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing van [eiser] vordering op de voet van art. 2:342 BW, dus bekrachtigd en [eiser] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de helft van de kosten van het geding in hoger beroep. De OK heeft onder meer de volgende overwegingen aan haar beslissing ten grondslag gelegd:7.

“3.4. Artikel 2:342 lid 1 BW bepaalt het volgende. “Een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, kunnen van een stemgerechtigde vruchtgebruiker of pandhouder van een aandeel in rechte vorderen dat het stemrecht op het aandeel overgaat op de houder van het aandeel, indien die vruchtgebruiker of pandhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen.”

De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van het hoger beroep het volgende voorop, waarbij zij aansluit bij de in hoger beroep niet bestreden uitgangspunten die de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van het vonnis waarvan beroep heeft geformuleerd.

[eiser] en [betrokkene 1] verkeerden als leningnemers ‘in default’ onder de Personal Loan Agreement, waardoor de Junior Loan - ingevolge de cross default-bepaling in de Junior Loan Agreement - vervroegd kon worden opgeëist door de Junior Lenders. De rechtmatigheid van deze opeising staat - gezien de Consent Order - niet ter discussie. Bij die stand van zaken mochten de Junior Lenders vervolgens tot uitwinning van de zekerheden overgaan; deze bevoegdheid wordt op zichzelf door [eiser] ook erkend. In deze procedure gaat het om de verpande aandelen in [A] . De positie van RBS is thans nog slechts die van Facility Agent en pandhouder. De rechten en verplichtingen van RBS als pandhouder worden bepaald door de [A] pandakte, aangevuld met de toepasselijke bepalingen van Nederlands recht. Op grond van die pandakte en de wet heeft RBS als pandhouder het stemrecht naar zich toe kunnen trekken. De rechten en verplichtingen van RBS als Facility Agent worden bepaald door de Junior Loan Agreement waarop Engels recht van toepassing is. De Junior Loan Agreement is door [eiser] als aandeelhouder van [A] mede ondertekend. Op grond van de Junior Loan Agreement dient de Facility Agent te handelen naar de instructies van de (meerderheid van de) leninggevers en hebben de leninggevers zeggenschap over het aanblijven of vervangen van de Facility Agent. In de Junior Loan Agreement is voorts overeengekomen dat RBS haar positie van Facility Agent aan een derde kan overdragen, dat de Junior Lenders een andere Facility Agent kunnen aanwijzen en dat RBS haar rol als Facility Agent dan dient over te dragen. [eiser] is in de [A] pandakte akkoord gegaan met hetgeen in de Junior Loan Agreement is opgenomen ten aanzien van de Facility Agent en hij heeft bij voorbaat toestemming gegeven aan een overdracht door de Facility Agent van de positie van stemgerechtigd pandhouder. [eiser] heeft zich in de [A] pandakte verplicht om mee te werken aan het aandeelhoudersbesluit dat op grond van artikel 2:198 lid 3BW is vereist voor de overdracht van het stemrecht door RBS aan de nieuwe Facility Agent.

[eiser] heeft tegen het vonnis van de rechtbank een aantal ongenummerde grieven aangevoerd die de Ondernemingskamer van een nummering heeft voorzien. De algemene grief tegen de feiten (memorie van grieven 2.1 tot en met 2.52, grief 1) heeft de Ondernemingskamer hierboven reeds verworpen.

De grieven 2 en 3 richten zich tegen door de rechtbank vastgestelde feiten onder 2.6 en 2.9. Grief 2 (memorie van grieven 3.2.1 tot en met 3.2.3) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [A] tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen onder de Junior Loan een pandrecht op de aandelen in [B] heeft verstrekt. Volgens [eiser] staat dit niet in de pandakte. De Ondernemingskamer overweegt dat dit oorspronkelijk inderdaad niet zo in die pandakte stond, maar zij constateert dat bij notariële akte een rectificatie heeft plaatsgevonden vanwege een kennelijke misslag. Dat brengt mee, gelet op hetgeen overigens hierboven onder 2.5 is vastgesteld en gezien het gebrek aan nadere concretisering in de grief, dat [A] het betreffende pandrecht voor de Junior Loan heeft verstrekt, zoals de rechtbank had vastgesteld. Daarmee is de grief verworpen. Grief 3 (memorie van grieven 3.3.1) richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat [betrokkene 3] een adviserende rol speelt bij [D] . Volgens [eiser] is [betrokkene 3] de “ultimate beneficial owner” van [D] en controleert hij [D] volledig. De Ondernemingskamer heeft de precieze rol van [betrokkene 3] bij de feitenvaststelling (zie hierboven onder 2.8) in het midden gelaten. Zoals uit het hierna volgende zal blijken, heeft [eiser] geen belang bij deze grief.

Grief 4 (memorie van grieven 3.5.1. tot en met 3.5.3) keert zich tegen de weergave door de rechtbank van een onderdeel van het standpunt van [eiser] in rechtsoverweging 3.5 en klaagt erover dat de rechtbank lijkt te hebben miskend dat het niet gaat om het feit dat de Junior Lenders van hun executiebevoegdheid gebruik maken maar om de wijze waarop zij dat doen. Hetgeen [eiser] , mede in aanmerking genomen hetgeen hij in hoger beroep nader heeft toegelicht, ter onderbouwing van zijn vordering heeft gesteld, komt in de kern op het volgende neer. De Junior Lenders, althans [betrokkene 3] die over hen (feitelijke) zeggenschap heeft, hebben tot doel het enige en zeer waardevolle actief van de gefailleerde vennootschappen, de Ciudad Financiera, aan [A] te onttrekken middels een - onrechtmatige - loan to own-strategie. De Junior Lenders hebben via RBS geprobeerd het vermogen van [A] in handen te krijgen tegen een prijs die lager is dan de prijs die bij een ordentelijk executietraject zou kunnen worden verkregen. Zij hebben in dat kader eerst de Junior Loan van RBS gekocht en deze vervolgens opgeëist en - met behulp van RBS als Facility Agent - de stemrechten aan de aandeelhouders van [A] onttrokken. Ook de voorgenomen overdracht van de positie van RBS als Facility Agent aan [F] is een uitvoering van deze loan to own-strategie, omdat [F] een lege vennootschap is die wordt gecontroleerd door [betrokkene 3] . [eiser] meent dat alle gedragingen van de Junior Lenders, ook de gedragingen die niet kwalificeren als een uitoefening van een executiebevoegdheid, de vennootschap onnodig schade toebrengen. Deze gedragingen van de Junior Lenders moeten in het kader van artikel 2:342 BW aan RBS - die bij het uitoefenen van de stemrechten uitsluitend op instructie van de Junior Lenders handelt en op de hoogte is van de gedragingen van de Junior Lenders - worden toegerekend. Een andere uitleg zou betekenen dat iedere vordering op grond van artikel 2:342 BW buitenspel kan worden gezet door er een facility agent tussen te schuiven. Als concrete voorbeelden van handelingen van de Junior Lenders - op instructie van [betrokkene 3] - die aan RBS moeten worden toegerekend heeft [eiser] onder meer genoemd dat de Junior Lenders geweigerd hebben de kosten van de bestuurders van [A] te laten voldoen van de kostenrekening van [C] , waardoor [A] zonder bestuur kwam te zitten. Vervolgens hebben zij geweigerd in dat bestuur te voorzien. Daardoor kon [A] niet in rechte verschijnen in de procedure bij de voorzieningenrechter, welke procedure heeft geresulteerd in de beschikking van 23 augustus 2012. De inhoudelijke behandeling van de stellingen van [eiser] (zoals nader toegelicht in hoger beroep) komt hierna aan de orde in het kader van de grieven 5 tot en met 9. Grief 4 mist hiernaast zelfstandig belang.

De stelling van [eiser] onder 3.6 van de memorie van grieven (die betrekking heeft op rechtsoverweging 4.3 van het vonnis waarvan beroep), komt hierna aan de orde in het kader van de grieven 6 en 7.

Grief 5 (memorie van grieven onder 4.1 tot en met 4.5.8) ziet op de maatstaf van artikel 2:342 BW en de wijze waarop de rechtbank die maatstaf heeft toegepast. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Artikel 2:342 BW vereist voor toewijzing van de vordering tot ontneming van het stemrecht, voor zover in dit geval relevant, dat sprake is van een gedraging van de stemgerechtigde pandhouder, welke zodanige schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang, dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, is het met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht, een gerechtvaardigd belang van een pandhouder dat niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Dit noopt tot terughoudendheid bij de beoordeling of een gedraging van een pandhouder dusdanig schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang dat hem zijn stemrechten moeten worden ontnomen op de voet van artikel 2:342 BW, waarbij hier in het midden kan blijven of voor de toepassing van dat artikel moet zijn voldaan aan het criterium van artikel 3:13 BW. Als uitgangspunt bij de toepassing van artikel 2:342 BW geldt dat het steeds moet gaan om daadwerkelijke gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder. Voor de onderhavige beoordeling zijn dus alleen concrete handelingen van RBS relevant.

In het voorgaande ligt besloten dat de Ondernemingskamer de stelling van [eiser] verwerpt - voor zover hij heeft beoogd deze stelling zo algemeen in te nemen - dat uitoefening van het stemrecht door de pandhouder slechts toelaatbaar is voor zover het vennootschappelijk belang niet wordt geschaad.

De Ondernemingskamer onderschrijft, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.10 (slot) is overwogen, het oordeel van de rechtbank dat de door [eiser] gestelde gedragingen van [betrokkene 3] en/of de Junior Lenders die niet geresulteerd hebben in daadwerkelijke handelingen van RBS, voor de toepassing van artikel 2:342 BW buiten beschouwing moeten blijven. Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat een vordering op grond van 2:342 BW dan eenvoudig kan worden gefrustreerd door er “een facility agent tussen te schuiven”, overweegt de Ondernemingskamer dat ook in het geval dat een facility agent/pandhouder contractueel gehouden is in het kader van de uitoefening van het stemrecht op instructie van een ander te handelen, heeft te gelden dat voor de beoordeling van een beroep op artikel 2:342 BW bepalend zal zijn of de pandhouder door de gedragingen zoals hij die, al dan niet op instructie, daadwerkelijk heeft verricht het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. In geval van handelingen die niet vallen binnen dit beoordelingskader van art. 2:342 BW, zal een vordering op andere grondslag zijn aangewezen indien dergelijke handelingen schade toebrengen dan wel in concreto dreigen toe te brengen aan de vennootschap. In ieder geval kan uit de door [eiser] genoemde situatie niet de conclusie worden getrokken dat artikel 2:342 BW zo moet worden uitgelegd dat handelingen van derden met een contractuele instructiebevoegdheid - zoals in dit geval de Junior Lenders - zonder meer aan de pandhouder zouden moeten worden toegerekend, zoals [eiser] betoogt. Ook voor de stelling dat de Junior Lenders voor de toepassing van art. 2:342 BW als pandhouders moeten worden beschouwd, is geen grond. Grief 5 wordt op grond van het voorgaande verworpen.

In grief 6 (memorie van grieven 5.1 tot en met 5.4.6) heeft [eiser] in het kader van zijn beroep op artikel 2:342 BW gesteld dat de loan to own-strategie van de Junior Lenders het vennootschappelijk belang van [A] schaadt. Hij heeft daartoe gewezen op gedragingen van de Junior Lenders. In dat verband heeft hij onder meer verwezen naar de opsomming die de rechtbank heeft gegeven onder 4.3 van haar vonnis en daaraan toegevoegd dat met de vennootschap steeds [A] is bedoeld. Die opsomming luidt dat [betrokkene 3] :

“(a) er blijk van heeft gegeven zich van oneerlijke middelen te bedienen om zijn doelen te bereiken en dat het in het algemeen niet in het belang van een vennootschap is om door een dergelijke persoon te worden gecontroleerd;

(b) de leningen van [A] op basis van een triviaal (en hersteld) verzuim heeft opgeëist;

(c) heimelijk afspraken heeft gemaakt om statutaire bepalingen van de vennootschap te omzeilen (de aanbiedingsregeling);

(d) zeker heeft gesteld dat de Barclay Brothers (...) hun financiële steun aan de vennootschap stopzetten;

(e) zeker heeft gesteld (door middel van het aangaan van geheime overeenkomsten met [betrokkene 1] ) dat [betrokkene 1] met [E] en [D] mee moet stemmen (en dus tegen [eiser] ) en zodoende geen assistentie meer aan de vennootschap verleent;

(j) heeft bewerkstelligd dat vanaf de kostenrekening geen gelden meer werden vrijgemaakt voor de bestuurders van de vennootschap zodat deze hun ontslag hebben aangeboden, en vervolgens de weigering om nieuwe bestuurders te benoemen, al hetgeen samen met het hiervoor onder (e) genoemde ertoe heeft geleid dat de vennootschap niet meer in staat was zich te verweren;

(g) vervolgens executiemaatregelen tegen de vennootschap heeft getroffen onder gemanipuleerde omstandigheden en zonder de rechter juist en volledig voor te lichten;

(h) getracht heeft door [betrokkene 1] als zijn stroman te gebruiken de vennootschap haar belangrijkste vermogensbestanddelen aan zich te laten overdragen;

(i) getracht heeft met een ondoorzichtig plan de " [B] Debt" met een waarde volgens het Duff & Phelps rapport van €365 miljoen te verwerven voor een symbolisch bedrag van € 1;

(j) getracht heeft [eiser] , de enige bestuurder die de belangen van de vennootschap verdedigt, te ontslaan; en

(k) heeft geweigerd om in te stemmen met een schikking om te goeder trouw samen te werken om de financiële situatie van de vennootschap op te lossen.”

Meer in het bijzonder heeft [eiser] in de grief naar voren gebracht dat de Junior Lenders betalingen van de kostenrekening van [C] hebben geblokkeerd en geheime overeenkomsten zijn aangegaan en dat zij daarmee het vennootschappelijk belang van [A] hebben geschonden. Daarnaast heeft hij met betrekking tot de gedragingen van de Junior Lenders “voor een volledige weergave verwezen naar de stukken in eerste aanleg.” Nog daargelaten dat deze laatste verwijzing te algemeen en onvoldoende concreet is, gaat het in de grief steeds over gedragingen van (een van) de Junior Lenders. Aangezien deze gedragingen geen gedragingen van RBS als stemgerechtigd pandhouder zijn, kan de grief naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op hetgeen hierboven onder 3.10 (slot) en 3.12 is overwogen, niet tot succes leiden. Grief 7 (memorie van grieven 3.6.1 tot en met 3.6.4), waarmee [eiser] aanvoert dat de rechtbank heeft miskend dat de in rechtsoverweging 4.3 opgesomde feiten zonder uitzondering zien op [A] , hoeft na het vorenstaande geen bespreking meer.

Met betrekking tot de stelling die [eiser] heeft ingenomen ten aanzien van de kostenrekening van [C] , (grief 8, memorie van grieven 3.4.1 tot en met 3.4.6) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9.2 van het vonnis onder meer het volgende overwogen: “Nadat Intertrust en haar directeur zich eind 2011 hadden laten uitschrijven omdat zij niet langer werden betaald, beschikte [A] niet over een bestuur. Allereerst is van belang dat deze situatie niet door de Junior Lenders of RBS in het leven is geroepen. Integendeel, zoals RBS onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, had [eiser] het in zijn macht om voor voldoende fondsen zorg te dragen zodat Intertrust wel had kunnen worden betaald.” [eiser] keert zich in zijn grief tegen deze overweging. Hij heeft in dat verband gesteld dat hij niet over eigen middelen beschikte en dat de Junior Lenders de kostenrekening hebben laten blokkeren en vervolgens een geheime overeenkomst hebben gesloten met een financier (Barclay Brothers) “waarin zij specifiek hebben bedongen dat de Barclay Brothers iedere verder financiële steun aan de Vennootschappen (Ondernemingskamer: [C] , [B] en [A] ) zouden staken”. Hierdoor is [A] stuurloos geworden (memorie van grieven onder 6.4.1). Dit moet aan RBS worden toegerekend, aldus [eiser] . Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijft overeind dat de genoemde situatie niet door RBS in het leven is geroepen en dat een en ander geen gedraging van RBS betreft. Dit klemt te meer nu [eiser] ter terechtzitting desgevraagd heeft verklaard dat de kostenrekening een rekening van [C] was en dat hij bestuurder was van [C] in de periode dat de kosten van de besturen van [A] en [B] niet langer werden betaald. Hij had dus zeggenschap over die kostenrekening. [eiser] heeft aangevoerd dat RBS zich indertijd - ten onrechte - op het standpunt heeft gesteld dat toestemming van de Junior Lenders was vereist voor het vrij geven van fondsen van deze rekening, maar nadat RBS heeft betwist dat zij dit standpunt heeft ingenomen, heeft [eiser] deze stelling niet nader geconcretiseerd. De conclusie uit het voorgaande luidt dat de grief faalt.

Grief 9 (memorie van grieven onder 6.1 tot en met 6.6.1) heeft betrekking op de gedragingen van RBS als pandhouder. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat deze gedragingen geen aanleiding zijn haar het stemrecht te ontnemen op de voet van artikel 2:342 BW. Volgens [eiser] heeft de rechtbank de afzonderlijke gedragingen van RBS op onjuiste wijze beoordeeld en die gedragingen te geïsoleerd beschouwd en daarbij miskend dat zij de voor [A] schadelijke loan to own-strategie heeft gefaciliteerd. Hij meent dat RBS met deze gedragingen het vennootschappelijk belang van [A] heeft geschaad en dat om die reden de vordering moet worden toegewezen. Die gedragingen - voor zover door [eiser] in hoger beroep aan de orde gesteld - betreffen:

a. de weigering van RBS om (na het terugtreden van Intertrust, zie hiervoor onder 2.12) een bestuurder van [A] te benoemen, zodat de vennootschap zich niet kon verweren bij de voorzieningenrechter;

b. de benoeming van [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders van [A] (zie hiervoor onder 2.15);

c. het verzoek tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders voor de bestuurswisseling bij [A] (zie hiervoor onder 2.17);

d. het verzoek tot bijeenroepen van de algemene vergadering van aandeelhouders voor de overdracht van de rol van Facility Agent en het stemrecht op de aandelen in [A] aan [F] (zie hiervoor onder 2.19).

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de hierboven genoemde gedragingen als volgt.

[eiser] heeft met betrekking tot de weigering van RBS om een bestuurder van [A] te benoemen gesteld (memorie van grieven 6.4.1 en 6.4.2) dat de rechtbank heeft miskend dat alleen RBS als stemgerechtigd aandeelhouder [ik lees: stemgerechtigde pandhouder, A-G] een nieuw bestuur van [A] kon benoemen en dat zij daartoe ook de verplichting had. Die verplichting heeft zij verzaakt waardoor [A] stuurloos is geworden en niet in rechte kon verschijnen, aldus [eiser] . [eiser] beschouwt het niet benoemen van bestuurders als bewust onderdeel van de loan to own-strategie. Vast staat dat [A] geen bestuur had gedurende de periode 21 december 2011 tot 30 mei 2013 en dat hiervan de oorzaak was dat het toenmalige bestuur - Intertrust - niet meer werd betaald. De Ondernemingskamer overweegt dat RBS wellicht een actievere rol had kunnen vervullen, maar dat op haar in haar hoedanigheid van Facility Agent en stemgerechtigd pandhouder niet de plicht rustte om uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien. In dat verband wijst de Ondernemingskamer erop dat RBS [eiser] er in haar brief van 17 juli 2012 (hierboven onder 2.14) op heeft gewezen dat hij procedurele stappen kon nemen om een aandeelhoudersvergadering van [A] bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een nieuw bestuur. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat in [A] geen activiteiten werden verricht en dat de benoeming van een bestuur pas urgent werd toen [A] aan haar wettelijke verplichtingen met betrekking tot de jaarrekeningen moest gaan voldoen. Voor het benoemen van een bestuur was weliswaar de medewerking van RBS vereist, maar niet kan worden gezegd dat RBS, toen dit punt speelde, die medewerking op onredelijke grond heeft geweigerd, nu zij de door [eiser] indertijd voorgestelde kandidaten - namelijk [eiser] zelf en een van zijn medewerksters - om begrijpelijke redenen niet geschikt vond. [eiser] was op dat moment immers verwikkeld in een conflict met de Junior Lenders over het uitwinnen van de [B] pandrechten. Voorts neemt de Ondernemingskamer, evenals de rechtbank, in aanmerking dat [eiser] door de voorzieningenrechter in de gelegenheid is gesteld, mede in het belang van [A] , ter zitting het woord te voeren, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] (en [B] ) worden toegelaten, en uit de beschikking van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2012 blijkt dat de voorzieningenrechter argumenten van [eiser] heeft meegewogen bij zijn beslissing, zodat niet is gebleken dat het vennootschappelijk belang van [A] op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur. De grief faalt op dit onderdeel.

Met betrekking tot de benoeming van [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders van [A] heeft de rechtbank overwogen dat RBS met deze benoeming een bevoegdheid als stemgerechtigd pandhouder heeft uitgeoefend maar dat [eiser] redelijkerwijs geen bezwaar kan hebben tegen de benoeming van zichzelf als bestuurder. Volgens [eiser] gaat de rechtbank er echter ten onrechte aan voorbij dat ook [betrokkene 1] is benoemd en heeft RBS verwijtbaar gehandeld door hem als bestuurder te benoemen, nu achteraf is gebleken dat hij via een geheime overeenkomst met de Junior Lenders verplicht was de instructies van de Junior Lenders op te volgen, die, buiten medeweten van [eiser] , voornemens waren activa van [A] aan zichzelf over te dragen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft [eiser] - nog daargelaten of RBS op de hoogte was van enige geheime overeenkomst tussen de Junior Lenders en [betrokkene 1] - onvoldoende weersproken dat de keuze voor [eiser] en [betrokkene 1] op dat moment voor de hand lag, in het bijzonder omdat, naar RBS heeft gesteld in haar verweer, [A] en [B] al enige tijd geen bestuurder hadden en jaarrekeningen moesten worden vastgesteld. Ook op dit onderdeel faalt de grief.

Aan het verzoek van RBS bij brief van 27 februari 2014 aan het bestuur van [A] als bedoeld in artikel 2:220 BW om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, heeft het bestuur van [A] ( [eiser] ) geen gehoor gegeven. Met de rechtbank is de Ondernemingskamer van oordeel dat in zoverre bezwaarlijk kan worden aangenomen dat op dit punt sprake is van een gedraging van RBS die schadelijk is geweest voor de vennootschap. Daarmee is dit onderdeel van de grief verworpen. Met betrekking tot de stelling van [eiser] (memorie van grieven onder 6.6.1) dat dit verzoek een uiting is van de manier waarop RBS de loan to own-strategie van de Junior Lenders faciliteert, voegt de Ondernemingskamer nog het volgende toe. Indien juist is dat de Junior Lenders er op uit zijn de eigendom van - uiteindelijk - de Ciudad Financiera te verwerven, dat RBS dit streven faciliteert en dat de Junior Lenders in dat verband in een mogelijk gunstiger positie verkeren dan [eiser] , brengt dit op zichzelf nog niet mee dat RBS het belang van [A] schaadt in de door artikel 2:342 BW bedoelde zin. Het vennootschappelijk belang van [A] zal op dit moment niet veel meer inhouden dan dat het faillissement ordentelijk wordt afgewikkeld. Dat enig handelen van RBS ertoe leidt dat dit belang niet zou zijn gewaarborgd, kan niet worden vastgesteld. Waar het gaat om de belangen van [eiser] als aandeelhouder van [A] bij een deugdelijk executietraject, bestaat geen aanleiding om niet ervan uit te gaan dat [eiser] voldoende rechtsmiddelen ten dienste staan om voor zijn belangen op te komen.

Met betrekking tot het verzoek van RBS bij brief van 27 november 2014 aan het bestuur van [A] tot bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders voor de overdracht van de rol van Facility Agent en het stemrecht op de aandelen in [A] aan [F] overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Ook hier geldt dat het bestuur aan dit verzoek geen gehoor heeft gegeven en dat het mogelijk bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders waarin over de genoemde overdracht een besluit zal worden een toekomstige (onzekere) omstandigheid betreft waaraan in het kader van de beoordeling van de vordering op grond van 2:342 BW geen betekenis toekomt. Ook dit onderdeel van de grief wordt verworpen.

De conclusie luidt dat de genoemde gedragingen, ieder afzonderlijk beschouwd maar ook in samenhang bezien, geen aanleiding zijn RBS haar stemrecht te ontnemen op de voet van artikel 2:342 BW. Grief 9 faalt.”

In cassatie

[eiser] heeft bij op 10 oktober 2018 bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding8.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van de OK. RBS heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. RBS heeft schriftelijke toelichting gegeven. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting en repliek.

Inleidende opmerkingen

Alvorens toe te komen aan de behandeling van [eiser] klachten maak ik enkele inleidende opmerkingen met het oog op die behandeling, in het bijzonder over of in verband met art. 2:342 BW. Deze bepaling, waarin diverse vennootschapsrechtelijke leerstukken samenkomen, staat in het onderhavige geval centraal.

Artikel 2:342 BW luidt als volgt:

“1. Een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, kunnen van een stemgerechtigde vruchtgebruiker of pandhouder van een aandeel in rechte vorderen dat het stemrecht op het aandeel overgaat op de houder van het aandeel, indien die vruchtgebruiker of pandhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen.

2. Een afschrift van het exploit van dagvaarding moet onverwijld door eisers aan de houder van het aandeel, die niet zelf tevens eiser is, worden betekend. Artikel 336, leden 2, 3 en 4 en artikel 339 lid 2 zijn van toepassing en de artikelen 337 en 338 leden 1 en 3, tweede volzin, zijn van overeenkomstige toepassing, in dier voege dat in het geval van artikel 338 lid 1 de vruchtgebruiker of pandhouder het vruchtgebruik of het pandrecht niet op een ander kan doen overgaan.

3. Indien de vordering tot overgang van het stemrecht is toegewezen, vindt de overgang plaats door het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis.”

Deze bepaling is opgenomen in Afdeling 1 van Titel 8 van Boek 2 BW over de “Geschillenregeling”, welke dwingendrechtelijke regeling is ingevoerd in 1989.9.Met deze wettelijke geschillenregeling wordt beoogd een uitweg te bieden, via rechterlijk ingrijpen en wisseling van aandeelhouderschap, in geval van geschillen tussen aandeelhouders die de samenwerking in een B.V. (art. 2:335 lid 1 BW) of een N.V. met een ‘besloten karakter’ (art. 2:335 lid 2 BW) ernstig bemoeilijken. Met het bepaalde in art. 2:342 BW is deze regeling ook uitgebreid tot een stemgerechtigde vruchtgebruiker of pandhouder van een aandeel, toegespitst op wisseling van die stemgerechtigdheid.10.

Sinds de invoering van het vigerende art. 2:195 BW per 1 oktober 2012 (in het kader van de bredere herziening van het B.V.-recht per die datum) heeft een B.V. niet meer per definitie een ‘besloten karakter’, in die zin dat niet langer dwingendrechtelijk is voorgeschreven dat de statuten van een B.V. een blokkeringsregeling bevatten: zo’n statutaire blokkeringsregeling is facultatief.11.Is statutair bepaald dat geen beperkingen gelden voor de overdraagbaarheid van aandelen, dan is sprake van een ‘open’ B.V. In art. 2:335 lid 1 BW is daarmee geen rekening gehouden.

De gedachte voor een wettelijke geschillenregeling kwam al op bij de totstandkoming van de wetgeving op de B.V., welke rechtsvorm in 1971 is geïntroduceerd.12.De wettelijke geschillenregeling zoals ingevoerd per 1 januari 1989 is gebaseerd op een rapport van de Commissie vennootschapsrecht uit 1975.13.Deze geschillenregeling wijkt op een aantal punten af van het advies van de Commissie vennootschapsrecht.14.Een van de verschillen betreft de vordering tot overgang van het stemrecht op aandeel van een vruchtgebruiker of pandhouder van dat aandeel.15.De regering meende dat het ontwerp van de Commissie vennootschapsrecht een leemte vertoonde.16.Omdat niet alleen een aandeelhouder, maar ook een stemgerechtigde vruchtgebruiker of pandhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap kan schaden, werd een regeling voorgesteld die ertoe leidt dat de vruchtgebruiker of pandhouder zijn stemrecht gedwongen afstaat aan de ‘(bloot)eigenaar’: dit mondde uit in art. 2:342 BW.17.

De stemgerechtigde vruchtgebruiker laat ik goeddeels buiten beschouwing, nu daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. RBS is immers stemgerechtigde pandhouder, zie o.a. onder 1.10 hiervoor. Ik beperk mij verder tot een B.V., nu daarvan in het onderhavige geval sprake is. Zie o.a. onder 1.1 hiervoor.

De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat de wettelijke geschillenregeling op diverse punten verschilt van het wettelijke enquêterecht (ingevoerd in 1971), welke dwingendrechtelijke regeling is opgenomen in Afdeling 2 van Titel 8 van Boek 2 BW over “Het recht van enquête”. Ik volsta hier met de signalering dat in de zienswijze van de wetgever voorafgaand aan de invoering van de wettelijke geschillenregeling deze regeling niet alleen een andere, maar tevens een beperktere doelstelling heeft dan het wettelijke enquêterecht, wat de praktijk daarna ook heeft uitgewezen.18.

In het kader van de genoemde herziening van het B.V.-recht zijn ook in de wettelijke geschillenregeling wijzigingen doorgevoerd,19.die voor het onderhavige geval niet relevant zijn. Ik kom daarop kort terug onder 3.13 hierna. Op 22 augustus 2019 is een voorontwerp van de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure in internetconsultatie gebracht (hierna: het Voorontwerp), evenals een bijbehorende concept memorie van toelichting (hierna: de concept-MvT).20.Ik kom daarop terug onder 3.9-3.13 hierna.

Voordat ik doorga op art. 2:342 BW maak ik voor een goed begrip een zijstap naar de wettelijke regeling inzake pandrecht op een aandeel in een B.V., als vervat in Afdeling 2 van Titel 5 van Boek 2 BW, meer precies in art. 2:198 BW. Deze bepaling voorziet mede in de mogelijkheid van overgang van het stemrecht op het verpande aandeel naar de pandhouder, op welk scenario art. 2:342 BW dus aansluit.21.

Artikel 2:198 BW luidt als volgt:22.

“1. Op aandelen kan pandrecht worden gevestigd, indien de statuten niet anders bepalen.

2. De aandeelhouder heeft het stemrecht op de verpande aandelen.

3. In afwijking van het voorgaande lid komt het stemrecht toe aan de pandhouder, indien dit, al dan niet onder opschortende voorwaarde, bij de vestiging van het pandrecht is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de pandhouder is overeengekomen en de pandhouder een persoon is, aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Indien de pandhouder een persoon is aan wie de aandelen niet vrijelijk kunnen worden overgedragen, komt hem het stemrecht uitsluitend toe, indien dit, al dan niet onder opschortende voorwaarde, bij de vestiging van het pandrecht is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de pandhouder is overeengekomen, mits zowel deze bepaling als – indien een ander in de rechten van de pandhouder treedt – de overgang van het stemrecht is goedgekeurd door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan, dan wel – bij ontbreken van zodanige aanwijzing – door de algemene vergadering. Van het bepaalde in de voorgaande twee zinnen kan in de statuten worden afgeweken. Op de in de eerste en tweede zin bedoelde schriftelijke overeenkomst zijn artikel 196a en artikel 196b van overeenkomstige toepassing.

4. De aandeelhouder die vanwege een pandrecht geen stemrecht heeft en de pandhouder die stemrecht heeft, hebben de rechten die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. De pandhouder die geen stemrecht heeft, heeft deze rechten indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overgang van het pandrecht niet anders is bepaald.

5. Bij de vestiging van het pandrecht kan worden bepaald dat artikel 196a lid 2 buiten toepassing blijft. Alsdan zijn de leden 3 en 4 van artikel 239 van Boek 3 van overeenkomstige toepassing, waarbij erkenning door of betekening aan de vennootschap in de plaats treedt van de in die bepaling bedoelde mededeling.

6. Een statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen is van toepassing op de vervreemding en overdracht van de aandelen door de pandhouder of de verblijving van de aandelen aan de pandhouder, met dien verstande dat de pandhouder alle ten aanzien van vervreemding en overdracht aan de aandeelhouder toekomende rechten uitoefent en diens verplichtingen ter zake nakomt.”23.

Uitgangspunt is dus dat op een aandeel in een B.V. pandrecht kan worden gevestigd (indien de statuten niet anders bepalen: art. 2:198 lid 1 BW) en dat, als zo’n aandeel wordt verpand, de betreffende aandeelhouder het aan dat aandeel verbonden stemrecht behoudt (art. 2:198 lid 2 BW). De wet maakt afwijking van dit laatste mogelijk, aldus dat het stemrecht kan overgaan van de aandeelhouder op de pandhouder op een in de wet bedoelde wijze (art. 2:198 lid 3 BW, zie ook art. 2:198 lid 5 BW). Daarop sluit aan het bepaalde in art. 3:247 BW. Artikel 2:198 BW stelt verder geen beperkingen aan de wijze waarop de pandhouder, na overgang van het stemrecht op het verpande aandeel, dat stemrecht kan uitoefenen.

Ik wijs erop dat de aandeelhouder die vanwege een pandrecht geen stemrecht heeft en de pandhouder die stemrecht heeft, de rechten hebben die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden (art. 2:198 lid 4, eerste zin, BW; zie ook art. 2:227 lid 2, eerste zin, BW).24.Door de overgang van het stemrecht op het verpande aandeel van de pandgevende aandeelhouder naar de pandhouder krijgt die pandhouder dus meer rechten dan alleen dat stemrecht (rechten die dus ook toekomen aan die aandeelhouder, met uitzondering van dat stemrecht). De pandhouder die geen stemrecht heeft, heeft deze rechten indien de statuten dit bepalen en bij de vestiging of overgang van het pandrecht niet anders is bepaald (art. 2:198 lid 4, tweede zin, BW; zie ook art. 2:227 lid 2, tweede zin, BW).

Van die situatie – dat stemrecht is overgegaan van de aandeelhouder op de pandhouder – gaat art. 2:342 lid 1 BW uit, waar het verwijst naar een ‘stemgerechtigde pandhouder’. Bij een andere premisse zou de in die bepaling bedoelde vordering tot gedwongen retro-overgang van het stemrecht op het verpande aandeel (dus: ván de pandhouder, ‘terug’ over náár de aandeelhouder) zinledig zijn. Voor alle duidelijkheid: wordt die vordering ingesteld en toegewezen, dan gaat weliswaar het stemrecht op het verpande aandeel ingevolge art. 2:342 lid 3 BW (door het in kracht van gewijsde gaan van de betreffende uitspraak) ‘terug’ over van de pandhouder naar de aandeelhouder, maar behoudt de pandhouder vanzelfsprekend wel het pandrecht op dat aandeel; die retro-overgang brengt in dit laatste op zichzelf geen verandering.25.

M.i. dient de (mogelijkheid van) overgang van het stemrecht op het verpande aandeel van de betreffende aandeelhouder naar de pandhouder op de voet van art. 2:198 BW, en vervolgens de (mogelijkheid tot) uitoefening door de pandhouder van dat stemrecht (of van met die stemgerechtigdheid gepaard gaande rechten), mede te worden bezien in het licht van een adequate werking van het zekerheidsrecht dat het gevestigde pandrecht is26.waarbij de pandhouder op zichzelf een gerechtvaardigd belang heeft, welk belang naar de aard niet steeds gelijk loopt met het belang van de pandgevende aandeelhouder of van de vennootschap. Dit zal met name gaan spelen als de schuldenaar – ik neem hier aan: de pandgevende aandeelhouder – in gebreke blijft met het voldoen van betalings- en/of rentetermijnen onder de vordering tot zekerheid waarvan dat pandrecht strekt: in de praktijk vindt veelal dan zo’n overgang van dat stemrecht op het verpande aandeel plaats, op instigatie van de pandhouder en op basis van de onderliggende pandakte die in zo’n overgang voor dat geval voorziet.27.Na die overgang van het stemrecht op het verpande aandeel blijft de pandgever aandeelhouder, zij het zonder stemrecht; de pandhouder verkrijgt het stemrecht (en met die stemgerechtigdheid gepaard gaande rechten), maar wordt daardoor geen aandeelhouder. Op het voorgaande sluit m.i. in ieder geval aan dat de pandhouder het aldus verkregen stemrecht op het verpande aandeel (of met die stemgerechtigdheid gepaard gaande rechten) in beginsel kan en mag uitoefenen ten behoeve van de instandhouding van (de waarde van) dat onderpand en, in het logisch verlengde liggend, een eventuele executoriale verkoop daarvan (uitwinning van het pandrecht) overeenkomstig de daarvoor geldende regels.28.

Wat betreft dit laatste wijs ik ook op recente rechtspraak van de Hoge Raad,29.waaruit volgt:

“dat de executoriale verkoop van aandelen door de pandhouder steeds dient plaats te vinden volgens de algemene regels van art. 3:250 e.v. BW en dat daarbij in voorkomend geval het bepaalde in art. 2:198 lid 6 BW in acht moet worden genomen. Een statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en overdracht van aandelen zal dikwijls meebrengen dat openbare verkoop in de zin van art. 3:250 BW niet mogelijk of niet zinvol is, of niet de optimale wijze van verkoop van aandelen is. In die gevallen kan op de voet van art. 3:251 lid 1 BW aan de voorzieningenrechter worden verzocht te bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze. Een op een dergelijk verzoek gegeven toewijzende beschikking van de voorzieningenrechter zal – behoudens voor zover toewijzend is beslist op een verzoek op de voet van art. 2:195 lid 7 BW – niet in strijd mogen zijn met de statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen.”

Artikel 2:198 lid 6 BW verwijst naar een statutaire regeling inzake de vervreemding en de overdracht van aandelen: een statutaire blokkeringsregeling, waarover ook onder 3.3 hiervoor. Uit art. 2:195 BW vloeit voort dat de in art. 2:198 lid 6 BW bedoelde statutaire regelingen naar aard, strekking en reikwijdte kunnen verschillen. Dat kan bijvoorbeeld een goedkeuringsregeling zijn, waarbij uitgangspunt is dat de beoogde vervreemding en overdracht van een of meer aandelen door een aandeelhouder, wil deze geldig zijn, de goedkeuring behoeft (bij besluit) van een vennootschapsorgaan, mogelijk de algemene vergadering.30.

Het voorgaande staat bijvoorbeeld niet eraan in de weg dat de pandgevende aandeelhouder en de pandhouder afspreken dat de pandhouder na overgang van het stemrecht (conform art. 2:198 BW) ten aanzien van bepaalde belangrijke besluiten die in de algemene vergadering zullen worden genomen geen stem zal uitbrengen zonder voorafgaande (schriftelijke) afstemming met, of goedkeuring van, de aandeelhouder.31.Langs die weg kan de aandeelhouder dan toch (ten minste enige) zeggenschap behouden, ondanks de overgang van het stemrecht. Niet-naleving daarvan door de pandhouder zal diens aanwending van het stemrecht als zodanig niet aantasten, mede gelet op art. 2:13 lid 1 BW, maar wel kunnen resulteren in wanprestatie jegens de aandeelhouder en mogelijk ook een rol spelen bij de toepassing van art. 2:8 BW (bijvoorbeeld in verbinding met art. 2:15 lid 1 sub b BW).

In het onderhavige geval is een dergelijke afspraak (of een andere afspraak die beperkingen stelt aan het naar RBS als pandhouder overgegane stemrecht op de aandelen in [A] ) klaarblijkelijk niet aan de orde. De OK en het hof hebben er, in navolging van de rechtbank, niets over vastgesteld. En in cassatie wordt daarover ook niet geklaagd.

Want door het binnen het vennootschappelijk verband kunnen uitoefenen van bepaalde (aandeelhouders)rechten, zoals het stemrecht op een verpand aandeel, kan een stemgerechtigde pandhouder althans in zoverre worden beschouwd als vallend binnen de kring van degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken zijn in de zin van art. 2:8 lid 1 BW, en daarmee onder het bereik van art. 2:8 BW vallen.32.Dit laatste geldt bijvoorbeeld ook voor de aandeelhouder wiens aandeel is verpand (en stemrecht is overgegaan naar de pandhouder) en voor de vennootschap.

Daaruit volgt dat de stemgerechtigde pandhouder zich ter zake jegens onder meer die aandeelhouder en de vennootschap zal dienen te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW wordt gevorderd, wat omvat dat de stemgerechtigde pandhouder bij uitoefening van het stemrecht op een verpand aandeel (of van met die stemgerechtigdheid gepaard gaande rechten) passende zorgvuldigheid betracht met betrekking tot de kenbare, gerechtvaardigde belangen van onder anderen die aandeelhouder en de vennootschap. Wat die redelijkheid en billijkheid concreet vordert, alsmede de wijze waarop daarmee is omgegaan en de relevantie daarvan, dient van geval tot geval te worden bepaald met inachtneming van de voorliggende feiten en omstandigheden. Door de enkele uitoefening van het stemrecht op het verpande aandeel (of van met die stemgerechtigdheid gepaard gaande rechten) als bedoeld onder 3.6 hiervoor, handelt de stemgerechtigde pandhouder m.i. in beginsel niet in strijd met hetgeen die redelijkheid en billijkheid vordert, gelet ook op het daar overigens opgemerkte.

Deze conclusie draait om art. 2:342 BW als toegepast door de OK in het onderhavige geval en de daartegen gerichte klachten van [eiser] . Daarbuiten vallende kwesties laat ik rusten, zoals de vraag wat een stemgerechtigde pandhouder meer in het algemeen rechtens vermag, met inachtneming ook van het bepaalde in art. 2:8 BW.33.

Wat betreft dat belang van de vennootschap, welk begrip verspreid in Boek 2 BW voorkomt en ook in art. 2:342 lid 1 BW een centrale rol speelt,34.merk ik op dat de wet het welbeschouwd laat bij het verwijzen naar dat begrip en dat de duiding ervan contextafhankelijk is. Ik volsta hier met drie observaties.

De eerste observatie betreft de wettelijke inbedding van dat begrip. Deze verschilt. Waar bijvoorbeeld het belang van de vennootschap in art. 2:129/239 lid 5 BW en art. 2:140/250 lid 2 BW fungeert als kernelement van het normatieve richtsnoer dat voor elke bestuurder respectievelijk commissaris geldt bij de taakvervulling,35.maakt (schade aan) het belang van de vennootschap in art. 2:336 lid 1 BW en art. 2:342 lid 1 BW deel uit van een maatstaf waaraan, zo daaraan wordt voldaan, een bepaald rechtsgevolg kan worden verbonden.36.Wat deze bepalingen met elkaar gemeen hebben, is dat daarin telkens het gedrag van een actor centraal staat in verbinding met het belang van de vennootschap: een bestuurder (art. 2:129/239 lid 5 BW), een commissaris (art. 2:140/250 lid 2 BW), een aandeelhouder (art. 2:336 lid 1 BW) of een stemgerechtigde pandhouder (art. 2:342 lid 1 BW). Men kan ook zeggen: bij de eerste twee actoren betreft het een positief geformuleerde gedragsnorm, bij de laatste twee actoren een negatief geformuleerde gedragsnorm.

De tweede observatie betreft de inhoud van dat begrip. Ook deze verschilt. Zoals de rechtspraak laat zien, is de inhoud van het belang van de vennootschap afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is aan de vennootschap een onderneming verbonden, dan wordt dat belang ‘in de regel vooral’ bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.37.Andere variabelen zijn denkbaar.38.Zo zal dat belang significant van kleur verschieten als de activiteiten van de vennootschap een einde nemen en zij in staat van insolventie39.of zelfs faillissement komt te verkeren. Het bevorderen van waardecreatie over de langere termijn door bestendig succesvol ondernemerschap (waarvan normaliter meerdere belanghebbenden die betrokken zijn bij de vennootschap en haar onderneming vruchten kunnen plukken, onder wie de aandeelhouders) maakt dan, als zwaartepunt bij de invulling van dat belang, in beginsel plaats voor het bevorderen van succesvolle discontinuatie en vereffening op de kortere termijn (waarbij past dat in het bijzonder de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap dan zwaar wegen, zo niet preponderant worden).40.In de literatuur wordt wel gesproken van onder meer een ‘dynamische functie’ van het belang van de vennootschap, waarmee wordt bedoeld dat “elke periode zijn eigen vennootschappelijk belang heeft”.41.M.i. kan dat temporele aspect zich dus ook manifesteren binnen de levenscyclus van een bepaalde vennootschap.

De derde observatie betreft de combinatie van het voorgaande. Het ligt voor de hand dat de betekenis van zulke perspectiefwisselingen en navenant gewijzigde invullingen van het belang van de vennootschap (tweede observatie) niet beperkt is tot een specifieke wettelijke bepaling waarin dat belang voorkomt, maar doorwerkt in de toepassing van al die bepalingen (eerste observatie) alsook van bepalingen waarin dat belang, hoewel onbenoemd, evenzeer een rol speelt: zoals art. 2:8 BW (waarmee ik deze paragraaf begon).

Ik keer nu terug naar het hoofdspoor van de wettelijke geschillenregeling, als ingezet onder 3.2-3.3 hiervoor.

De twee hoofdpijlers van de wettelijke geschillenregeling zijn de ‘uitstotingsprocedure’ (met als basis art. 2:336 BW) en de ‘uittredingsprocedure’ (met als basis art. 2:343 BW). De eerste procedure biedt een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen de mogelijkheid te vorderen dat een andere aandeelhouder wordt ‘uitgestoten’ (als aan bepaalde vereisten wordt voldaan), aldus dat deze aandeelhouder zijn aandelen in de vennootschap dient over te dragen, zoals nader geregeld in de wet. De tweede procedure biedt een aandeelhouder de mogelijkheid zijn eigen ‘uittreding’ te vorderen (als aan bepaalde vereisten wordt voldaan), aldus dat zijn aandelen in de vennootschap overgenomen dienen te worden, zoals nader geregeld in de wet.42.Artikel 2:342 BW, dat naar de kern genomen dus ziet op gedwongen retro-overgang van het stemrecht op een verpand aandeel (zie onder 3.6 hiervoor), is, op de keper beschouwd, een op zo’n overgang toegesneden afgeleide van de uitstotingsprocedure.43.

De vereisten die de wet stelt aan toewijzing van een vordering op de voet van art. 2:342 BW zijn, gelet op art. 2:342 lid 1 BW, gelijk te stellen aan die voor toewijzing van een uitstotingsvordering op de voet van art. 2:336 BW, gelet op art. 2:336 lid 1 BW.44.Anders dan bij art. 2:342 BW,45.zijn die vereisten bij art. 2:336 BW in de wetsgeschiedenis noemenswaardig toegelicht: voor dit eerste dient, gelet op het voorgaande, aansluiting te worden gezocht bij dit laatste. In art. 2:342 lid 2 BW is bovendien een aantal bepalingen van de uitstotingsprocedure van overeenkomstige toepassing verklaard.46.

Een noemenswaardig verschil is dat, anders dan bij uitstoting op de voet van art. 2:336 BW,47.de in art. 2:342 BW vervatte regeling niet voorziet in een vergoeding aan de pandhouder bij gedwongen retro-overgang van het stemrecht op een verpand aandeel voor het verlies van dat stemrecht. In de oorspronkelijke tekst van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor invoering van de wettelijke geschillenregeling werd dit beargumenteerd vanuit de gedachte dat het stemrecht geen vermogenswaarde heeft. De Raad van State verzocht om een motivering van dit laatste. Deze is te vinden in de volgende opmerking van de minister: “In het derde lid [art. 2:342 lid 3 BW, A-G] is bepaald dat de overgang van het stemrecht van rechtswege plaatsvindt door het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis. Dit is mogelijk omdat voor de overgang van het stemrecht geen prijsvaststelling plaatsvindt. Bepaling van de waarde van het stemrecht, zo die er is, is immers buitengewoon moeilijk, zo niet onmogelijk.”48.De memorie van toelichting is vervolgens in deze zin aangepast.49.

Wat zijn dan de vereisten als bedoeld in art. 2:336 lid 1 BW, los van de daarin vervatte, en zo-even al genoemde, kapitaaleis?50.

In art. 2:336 lid 1 BW is bepaald dat een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, van “een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld” in rechte kunnen vorderen dat die aandeelhouder zijn aandelen overdraagt overeenkomstig art. 2:341 BW. Zoals A-G Timmerman in 2011 al noteerde, zijn in de geciteerde maatstaf drie elementen te ontdekken:51.

“(i) de gedragingen die aanleiding zijn tot uitstoting; (ii) schade aan het vennootschappelijk belang en (iii) een redelijkheidstoets.”52.

Ik loop deze drie elementen langs.

Wat betreft element (i) verwijst de wet naar “(…) een aandeelhouder die door zijn gedragingen (…)”, wat betekent dat de maatstaf van art. 2:336 lid 1 BW “moet worden aangelegd aan het gedrag van de aandeelhouder in die hoedanigheid, dus binnen de vennootschap”,53.niet aan diens daarbuiten liggende gedragingen. Het gaat daarbij om gedragingen van de aandeelhouder in die hoedanigheid die ten tijde van de uitstotingsprocedure zijn verricht (inclusief eventueel voortduren daarvan), niet (ook) om daarvan losstaande, mogelijk toekomstige gedragingen.

Hier is sprake van een lange lijn.

Illustratief is de volgende passage uit de wetsgeschiedenis uit 2006/07, waarin wordt voortgebouwd op wetsgeschiedenis uit 1984/85:54.“(…) gedwongen overdracht van aandelen [is] een verstrekkende maatregel die, zoals in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking is gebracht, alleen gerechtvaardigd is wanneer het functioneren van de vennootschap in gevaar wordt gebracht, omdat de besluitvorming wordt verlamd (Kamerstukken II, 1984–1985, 18 905, nrs. 1–3, blz. 16). Omdat het gaat om situaties waarin de besluitvorming in een impasse is geraakt, ligt het in de rede om aan te sluiten bij gedragingen die in de hoedanigheid van aandeelhouder zijn verricht. Andere gedragingen die schade aan de vennootschap toebrengen kunnen immers ook op andere wijze dan via de geschillenregeling worden geredresseerd. Het enkele handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid is voor uitstoting niet voldoende. In de wetsgeschiedenis is in dit verband opgemerkt dat het enkele hinderlijke of zelfs onaanvaardbare gedrag van een aandeelhouder wel kan leiden tot een tegen hem ingestelde actie tot verbod of schadevergoeding (Kamerstukken II, 1984-1985, 18 905, nr. 3, blz. 17).”55.

Dit strookt ook met art. 2:336 lid 5 BW, waaruit volgt dat de in art. 2:336 lid 3, eerste twee zinnen, BW bedoelde rechter eveneens bevoegd is kennis te nemen van met de in art. 2:336 lid 1 BW bedoelde gedragingen samenhangende vorderingen tussen dezelfde partijen of tussen een der partijen en de vennootschap. Daarbij is blijkens de wetsgeschiedenis “met name [gedacht] aan vorderingen tot schadevergoeding uit hoofde van de gedragingen die aan de uitstotingsvordering ten grondslag zijn gelegd.”56.

Daarmee is niet gezegd, dat mogelijke toekomstige gedragingen van een aandeelhouder of van een derde die het belang van de vennootschap kunnen schaden, of andere gedragingen die in beginsel buiten dit beoordelingskader van art. 2:336 BW vallen, zich in rechte niet laten redresseren. Daarvoor is evenwel niet uitstoting op de voet van art. 2:336 BW de aangewezen remedie, maar bijvoorbeeld een vordering strekkende tot een gebod of verbod gericht tegen die aandeelhouder of een derde een bepaalde handeling wel of niet te verrichten, bijvoorbeeld gestoeld op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en in kort geding (art. 254 Rv).57.Ik wijs ook op art. 2:338 lid 3 BW, waarin nog eens is bevestigd dat de rechter in een uitstotingsprocedure desgevorderd op de voet van art. 223 Rv een voorlopige voorziening kan treffen, zoals schorsing van stemrecht dat verbonden is aan een aandeel.58.

Bij deze verrichte gedragingen kan het gaan om uitoefening van het stemrecht op aandeel, maar daartoe is dat voor art. 2:336 lid 1 BW relevante ‘gedrag van de aandeelhouder’ (wat naast een concreet eigen handelen (een doen) naar de aard ook kan zien op een concreet eigen nalaten (een niet-doen, waar handelen van hem verlangd mocht worden)) dus niet categorisch beperkt. Hieruit volgt ook dat met dat gedrag van de aandeelhouder tot uitgangspunt is genomen het aanwijsbare gedrag van die aandeelhouder zelf, dus diens eigen gedrag, niet (ook) dat van een ander.

Ik citeer nogmaals uit de wetsgeschiedenis:59.“Gedragingen die wel schadelijk zijn voor de goede naam en faam van de vennootschap, maar die niet direct verband houden met het functioneren van de aandeelhouder binnen de vennootschap, kunnen geen aanleiding zijn tot een vordering tot overdracht. Het criterium «dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld» moet worden aangelegd aan het gedrag van de aandeelhouder in die hoedanigheid, dus binnen de vennootschap. Het gaat om die gedragingen die ertoe leiden dat het functioneren van de vennootschap in gevaar wordt gebracht, omdat de besluitvorming wordt verlamd. Te denken valt aan de situatie dat ten gevolge van de verdeling van de aandelen en het ontbreken van bij voorbeeld een stemovereenkomst de vennootschap lijdt onder voortdurende (familie-)ruzies tussen (directeuren-)grootaandeelhouders.

(…)

In het commentaar van het Genootschap van Bedrijfsjuristen van 1978 wordt bepleit, een vordering tot overneming van aandelen ook mogelijk te maken in het geval dat een aandeelhouder zich zodanig gedraagt – zonder dat het belang van de vennootschap op het spel staat – dat van de overige aandeelhouders niet kan worden gevergd, dat zij de samenwerking met hem voortzetten. Als voorbeeld wordt gegeven het ontstaan van een concurrentieverhouding tussen aandeelhouders buiten de vennootschap om.

Loskoppeling van het gedrag van de aandeelhouder en het belang van de vennootschap zou het toepassingsgebied van de geschillenregeling echter te ver uitbreiden. Het zou dan moeilijk worden om vast te stellen, in welke gevallen het gedrag van een aandeelhouder tot zijn uitsluiting zou moeten leiden. Gedwongen overdracht van aandelen is een ver strekkende maatregel, die alleen gerechtvaardigd is wanneer het voortbestaan van de vennootschap in gevaar wordt gebracht, wanneer een impasse moet worden doorbroken.”60.

Dit een ander strookt met de hoge drempel die in art. 2:336 lid 1 BW (en art. 2:342 lid 1 BW) besloten ligt, waarover onder 3.12-3.13 hierna.

Bij art. 2:342 lid 1 BW, waar de wet verwijst naar de “stemgerechtigde (…) pandhouder van een aandeel” die “door zijn gedragingen” etc., is het voorgaande dus ook van toepassing. Daarbij draait het dan logischerwijs om gedragingen van de pandhouder die direct verband houden met diens functioneren binnen de vennootschap, wat aansluit bij diens hoedanigheid van stemgerechtigde (pandhouder), niet om zijn daarbuiten liggende gedragingen.61.Dat deze bepaling eerst toepassing kan vinden als de pandhouder tevens het stemrecht op het verpande aandeel heeft (het gaat immers om een stemgerechtigde pandhouder), laat onverlet dat diens voor art. 2:342 lid 1 BW relevante gedragingen als stemgerechtigde evenmin categorisch beperkt zijn tot uitoefening van dat stemrecht. Zie ook onder 3.6-3.7 hiervoor.

Dat hier afbakeningsvragen kunnen rijzen (welke gedragingen zijn relevant voor de toepassing van art. 2:336 BW of art. 2:342 BW in een concreet geval, welke niet?), is onvermijdelijk. Dat volgt evenwel uit de door de wetgever bewust zo aangebrachte én aangehouden inrichting van deze bepalingen, en is overigens ook niet iets unieks. Zo spelen afbakeningsvragen ook bij het toepassingsbereik van art. 2:8 BW (gelet op de in art. 2:8 lid 1 BW aangebrachte begrenzing)62.en van de ernstigverwijtmaatstaf bij bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW (welke verzwaarde maatstaf alleen geldt als sprake is van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap).63.

In de literatuur is de in deze hoedanigheidseis besloten liggende restrictie bekritiseerd.64.Gelet daarop wordt in het Voorontwerp voorgesteld die restrictie los te laten, in die zin dat ook het gedrag van de gedaagde aandeelhouder of stemgerechtigde pandhouder ‘buiten de context van de vennootschap’ betekenis heeft bij art. 2:336 BW of art. 2:342 BW en door de rechter kan worden meegenomen in zijn belangenafweging (element (iii), waarover onder 3.12 hierna). Daarmee bevestigt de voorontwerper in de concept-MvT dat die restrictie naar huidig recht geldt.65.

Wat betreft element (ii) verwijst de wet naar “het belang van de vennootschap” en is duidelijk dat de grondslag van de uitstoting in art. 2:336 lid 1 BW erin ligt dat de gedaagde aandeelhouder door zijn gedragingen als bedoeld in element (i) dit belang van de vennootschap schaadt of heeft geschaad, niet dat het belang van de eiser(s) of een derde wordt geschaad of is geschaad.66.Anders gezegd: de beschermingsstrekking van art. 2:336 BW richt zich tot het belang van de vennootschap.67.Dat de vennootschap blijkens art. 2:336 lid 2 BW niet zelf art. 2:336 BW in stelling kan brengen, doet daaraan niet af. Op dat belang van de vennootschap ben ik ingegaan onder 3.7 hiervoor. Enkel hinderlijk of zelfs onaanvaardbaar gedrag van een aandeelhouder is op zichzelf dus, gelet op element (ii), nog geen reden om hem als aandeelhouder uit te stoten,68.wat ook geldt bij het enkele handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid: dat is voor uitstoting onvoldoende.69.Met de woorden “of heeft geschaad” wordt tot uitdrukking gebracht dat uitstoting ook mogelijk is wegens gedragingen die ten tijde van het instellen van de vordering in het verleden liggen.70.Ik wijs erop dat de wet hier niet (ook) uitgaat van de toekomstige tijd (‘of (mogelijk) zal schaden’), wat onderstreept dat de wet evenmin (ook) aanknoopt bij mogelijk toekomstige gedragingen van de aandeelhouder, waarover ook onder 3.10 hiervoor.71.

A-G Timmerman merkte in 2011 als onjuist (want té streng) aan “dat uitstoting niet gerechtvaardigd kan zijn als de betreffende aandeelhouder niet ‘alles’ doet om ‘de onderneming te gronde te richten’.” Hij meende verder “dat niet vereist is dat het voortbestaan van de onderneming direct in gevaar is. Ook als een onderneming bijvoorbeeld vleugellam wordt gemaakt, daardoor flinke schade oploopt – bijvoorbeeld door een verslechterde concurrentiepositie of solvabiliteit –, maar (vooralsnog) niet dreigt om te vallen, moet het mogelijk zijn een querulant uit te stoten. Uit de toelichting bij het voorontwerp van de wet blijkt dat het er om ging dat de besluitvorming werd verlamd en het functioneren van de vennootschap in gevaar werd gebracht. In de literatuur wordt ook aangenomen dat de verhouding niet dusdanig verstoord hoeft te zijn dat het voortbestaan van de vennootschap in gevaar is. De Ondernemingskamer heeft de maatstaf van art. 2:336 BW in casu ingevuld door te oordelen dat de continuïteit van Elf direct in gevaar kwam, wat zowel het voortbestaan als het goede functioneren van de vennootschap kan omvatten.”72.

Dit een ander strookt evenzeer met de hoge drempel die in art. 2:336 lid 1 BW (en art. 2:342 lid 1 BW) besloten ligt, waarover onder 3.12-3.13 hierna.

Bij art. 2:342 lid 1 BW is het voorgaande dus ook van toepassing, toegespitst op – kort gezegd – gedragingen van de stemgerechtigd pandhouder als stemgerechtigde (pandhouder), al rept de wet daar alleen van “schaadt”, niet (ook) van “heeft geschaad”.73.M.i. kan hier ook worden gelezen “schaadt of heeft geschaad” zoals in art. 2:336 lid 1 BW, mede gelet op de beoogde aansluiting van art. 2:342 lid 1 BW bij art. 2:336 lid 1 BW en het ontbreken van enige indicatie in de wetsgeschiedenis dat bewust alleen art. 2:336 lid 1 BW in voornoemde zin is aangepast (en niet ook art. 2:342 lid 1 BW).

In de literatuur heeft ook het in de eis van schade aan ‘het belang van de vennootschap’ vervatte aanknopingspunt kritiek gegenereerd.74.In het Voorontwerp wordt hierin geen wijziging voorgesteld.

Wat betreft element (iii) verwijst de wet naar de eis dat het voortduren van het aandeelhouderschap van de gedaagde aandeelhouder “in redelijkheid niet kan worden geduld”, logischerwijs te bezien in verbinding met de daaraan voorafgaande verwijzing in art. 2:336 lid 1 BW naar “de aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad”. Het ligt voor de hand dat element (iii) pas kan spelen, als ook element (i) en element (ii) zijn geactiveerd. In dit kader beoordeelt de rechter of het belang van de uit te stoten aandeelhouder om aandeelhouder te blijven, gelet op en ondanks zijn gedragingen die het belang van de vennootschap schaden (of hebben geschaad) en de overige feiten en omstandigheden van het geval, opweegt tegen het belang van de vennootschap dat met de uitstoting van de aandeelhouder gediend zou zijn. Dit veronderstelt een door de rechter met gepaste terughoudendheid te verrichten belangenafweging. Te meer in combinatie met de andere besproken elementen van art. 2:336 lid 1 BW bezien, is de conclusie gerechtvaardigd dat het kantelpunt naar uitstoting niet snel bereikt wordt: in de hier te hanteren maatstaf ligt, anders gezegd, een hoge drempel besloten.75.

Bij art. 2:342 lid 1 BW is het voorgaande dus ook van toepassing (inclusief die hoge drempel), daar toegespitst op de vraag of de stemgerechtigd pandhouder door zijn gedragingen als stemgerechtigde (pandhouder) het belang van de vennootschap ‘zodanig’ schaadt dat hem zijn stemrecht op het verpande aandeel moet worden ontnomen.

Het enkele door een stemgerechtigde pandhouder met behulp van zijn stemgerechtigheid (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht, kan zonder méér niet meebrengen dat een vordering op de voet van art. 2:342 BW toewijsbaar is. Voor zover dit eerste het belang van de vennootschap zou schaden, is dat een omstandigheid die niet dwingt tot een andere uitkomst, maar leidt tot de – steeds centraal staande – vraag of de stemgerechtigde pandhouder door zijn gedragingen, voor zover deze bestreken worden door art. 2:342 lid 1 BW, dat belang ‘zodanig’ schaadt dat hem zijn stemrecht op het verpande aandeel moet worden ontnomen. Daarbij laat zich verdisconteren hetgeen ik opmerkte onder 3.6-3.7 hiervoor.

Dit een en ander kleurt de hier door de rechter te verrichten belangenafweging, ook opdat art. 2:342 BW geen afbreuk doet aan de adequate werking van een gevestigd pandrecht op aandeel, de legitieme rol die (de mogelijkheid van) uitoefening van stemrecht op het verpande aandeel (of met die stemgerechtigdheid gepaard gaande rechten) daarbij kan spelen, en het gerechtvaardigd belang daarbij van de pandhouder als daar bedoeld. Een afbreuk waarbij, vanuit een algemener perspectief bezien, het belang van het handelsverkeer (een maatschappelijk belang) evenmin gebaat zou zijn. Daarmee heeft in een concreet geval een stemgerechtigde pandhouder vanzelfsprekend geen vrijbrief om het betreffende belang van de vennootschap bijvoorbeeld ‘onevenredig’ te schaden, maar óf daarvan in een concreet geval sprake is, evenals de vervolgbeoordeling daarvan (zo daarvan sprake is) in het kader van art. 2:342 lid 1 BW en de daarbij te verrichten belangenafweging, kan niet los gezien worden van het voorgaande.76.

In de literatuur is bij mijn weten geen noemenswaardige kritiek gerezen naar aanleiding van element (iii). In het Voorontwerp wordt hierin geen wijziging voorgesteld.

Al volgt uit de concept-MvT dus wel – zie element (i), waarover onder 3.10 hiervoor – dat aan het schrappen van de hoedanigheidseis ook betekenis kan toekomen in de door de rechter te verrichten belangenafweging, in die zin dat ook het gedrag van een aandeelhouder of stemgerechtigde pandhouder ‘buiten de context van de vennootschap’ door de rechter kan worden meegenomen in zijn belangenafweging op de voet van art. 2:336 lid 1 BW of art. 2:342 lid 1 BW.77.Aan hetgeen ik zo-even opmerkte in het kader van element (iii) en art. 2:342 BW zou deze verruiming niet moeten afdoen. Of de voorontwerper daarbij heeft stilgestaan, wordt uit het Voorontwerp en de concept-MvT niet duidelijk. Dat lijkt mij wel een aandachtspunt.

De in art. 2:342 BW vervatte regeling heeft, zacht gezegd, niet tot veel jurisprudentie geleid. Of iets harder uitgedrukt: tot het onderhavige geval was art. 2:342 BW (vrijwel) een ‘dode letter’. Uit de rechtspraak is mij één geval bekend waar in een incidentele provisionele vordering op de voet van art. 223 Rv schorsing van het stemrecht van een stemgerechtigde pandhouder werd gevraagd, terwijl in de hoofdzaak een op art. 2:342 BW gebaseerde vordering aanhangig was. De rechtbank Amsterdam wees de vordering in het incident af, omdat naar het oordeel van de rechtbank “onvoldoende aannemelijk [is] geworden dat [de stemgerechtigde pandhouder, A-G] haar stemrecht zal aanwenden op een zodanige wijze dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat zij dat blijft doen.”78.Tot een uitspraak op grond van art. 2:342 BW kwam het daarbij naar mijn weten niet. Tegen deze achtergrond is wel gepleit voor afschaffing van art. 2:342 BW.79.De wetgever heeft deze suggestie vooralsnog niet overgenomen.

Bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering B.V.-recht, die per 1 oktober 2012 in werking is getreden en heeft geleid tot de al gememoreerde herziening van het B.V.-recht (zie onder 3.3 hiervoor),80.heeft een beperkte herziening van de wettelijke geschillenregeling plaatsgevonden.81.Voor art. 2:342 BW heeft dit slechts tot een procedurele aanpassing geleid.82.In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering B.V.-recht heeft de toenmalige minister van Justitie een fundamentele(re) herbezinning op de wettelijke geschillenregeling in het vooruitzicht gesteld.83.Deze toezegging is door de minister herhaald84.in kader van de Wet aanpassing enquêterecht,85.die met ingang van 1 januari 2013 in werking is getreden.86.Over de resultaten van de op 10 september 2018 gehouden expertbijeenkomst die door de minister was aangekondigd, is verslag uitgebracht in de Voortgangsbrief modernisering ondernemingsrecht van 20 december 2018.87.

Op 22 augustus 2019 is, als gezegd onder 3.3 hiervoor, het Voorontwerp (met de concept-MvT) in internetconsultatie gebracht. Hiermee lijkt de toezegging van de minister gestand te worden gedaan. Afschaffing van art. 2:342 BW is daarin niet voorzien, wel een uitbreiding van het bereik ervan naar gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder ook ‘buiten de context van de vennootschap’; daarop ben ik onder 3.9-3.12 hiervoor ingegaan. Wat het vervolgtraject van het Voorontwerp wordt, is nog ongewis.

In het Voorontwerp worden ook andere wijzigingen voorgesteld dan onder 3.9-3.12 hiervoor aan de orde gekomen. Die wijzigingen zijn voor het onderhavige geval niet relevant en laat ik rusten. Ik wijs nog wel op het volgende.

De onder 3.12 hiervoor signaleerde hoge drempel voor het kunnen slagen van een uitstotingsvordering op de voet van art. 2:336 BW die besloten ligt in art. 2:336 lid 1 BW houdt m.i. mede verband ermee dat de gedwongen overdracht van aandelen als daar aan de orde moet worden beschouwd als een vorm van onteigening.88.In het licht daarvan komt de vraag op of hier sprake is van schending van het recht op ongestoord genot van eigendom als bedoeld in art. 1 Eerste Protocol EVRM.89.De Hoge Raad heeft ruim 25 jaar geleden deze vraag al ontkennend beantwoord.90.De vraag hoe de in art. 2:342 BW vervatte regeling (die dus in art. 2:342 lid 1 BW evenzeer rechterlijke tussenkomst en een hoge drempel kent, maar niet ziet op gedwongen overdracht van aandelen en niet voorziet in een vergoeding aan de pandhouder bij gedwongen retro-overdracht van het stemrecht op een verpand aandeel voor het verlies van dat stemrecht: zie onder 3.9 hiervoor) zich verhoudt tot art. 1 Eerste Protocol EVRM, is bij mijn weten nog niet in de rechtspraak aan de orde geweest.91.Ook in de literatuur blijft deze vraag, als ik het goed zie, buiten behandeling.92.Wellicht kan de voorontwerper dit thema meenemen bij het vervolgtraject van het Voorontwerp, zo dat er komt.

Tegen deze achtergrond kom ik nu toe aan de bespreking van [eiser] klachten.

De klachten van [eiser]

[eiser] klachten zijn in de procesinleiding gegroepeerd in drie onderdelen (genummerd I, II en III), die weer uiteenvallen in subonderdelen (genummerd I.A-I.F, II.A-II.B en III.A-III.C). Deze structuur houd ik hierna aan. Geen van deze klachten is m.i. terecht voorgesteld. Ik wijs daartoe op het volgende.

Onderdeel I – onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 2:342 BW

Subonderdeel I.A klaagt dat het oordeel van de OK in “rov. 3.10-3.12 e.v.”93.blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de OK miskent dat niet alleen concrete handelingen en daadwerkelijke gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder in aanmerking moeten worden genomen, maar ook diens “nalaten” kan kwalificeren als gedraging(en) in de zin van art. 2:342 BW.

De OK neemt in rov. 3.10 (slot) bij de toepassing van art. 2:342 BW tot uitgangspunt dat “het steeds moet gaan om daadwerkelijke gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder. Voor de onderhavige beoordeling zijn dus alleen concrete handelingen van RBS relevant.” Uit rov. 3.12 blijkt onder meer – voor het vervolg verwijs ik naar het citaat van rov. 3.12 onder 2.10 hiervoor – dat de OK, gelet op rov. 3.10 (slot), onderschrijft “het oordeel van de rechtbank dat de door [eiser] gestelde gedragingen van [betrokkene 3] en/of de Junior Lenders die niet geresulteerd hebben in daadwerkelijke handelingen van RBS, voor de toepassing van art. 2:342 BW buiten beschouwing moeten blijven.” De OK verwijst in dit verband naar rov. 4.6 van het vonnis. Met dit oordeel in rov. 3.12 brengt de OK tot uitdrukking (dat als uitgangspunt te gelden heeft) dat het bij de toepassing van art. 2:342 BW in het onderhavige geval gaat om gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder (RBS), niet om gedragingen van derden ( [betrokkene 3] en/of de Junior Lenders). Daarop spitste de hier door de OK behandelde discussie tussen partijen zich ook toe, in het bijzonder vanwege het betoog zijdens [eiser] dat ook gedragingen van derden ( [betrokkene 3] en/of de Junior Lenders) moeten worden betrokken bij de toepassing van art. 2:342 BW. Dat oordeel van de OK getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.10 hiervoor, alsmede onder 3.25-3.27 hierna.

M.i. oordeelt de OK in rov. 3.10-3.12 nergens dat een ‘nalaten’ van de stemgerechtigde pandhouder niet als gedraging in de zin van art. 2:342 BW in aanmerking kan worden genomen. De mogelijkheid daartoe ligt juist besloten in hetgeen zij overweegt in rov. 3.10 (slot), daarbij voortbouwend op rov. 3.4 en rov. 3.10, derde zin. Dat de OK met ‘daadwerkelijk’ of ‘concreet’ vereist dat het handelen of nalaten (dus het gedrag) van de stemgerechtigde pandhouder wel aanwijsbaar is, laat het voorgaande onverlet; hetzelfde geldt voor incidentele verwijzingen naar ‘handelingen’ van RBS, in plaats van haar gedragingen. Daarmee gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het feitelijke grondslag. Dat oordeel van de OK getuigt overigens evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.10 hiervoor.

Die ruime benadering van de OK vindt bevestiging in de daaropvolgende overwegingen, waarin zij onder meer een niet-doen van RBS (“de weigering van RBS om (…) een bestuurder van [A] te benoemen, zodat de vennootschap zich niet kon verweren bij de voorzieningenrechter”) in haar beoordeling betrekt (rov. 3.15 onder a, rov. 3.16 en rov. 3.17), als onderdeel van de in het kader van art. 2:342 BW te beoordelen “gedragingen – voor zover door [eiser] in hoger beroep aan de orde gesteld” als bedoeld in rov. 3.15 (in cassatie onbestreden). De OK behandelt in rov. 3.17 (de grief van [eiser] met betrekking tot) deze gedraging en komt tot verwerping van de grief van [eiser] op dit onderdeel op inhoudelijke gronden, niet omdat deze gedraging (dat niet-doen) van RBS niet als gedraging in de zin van art. 2:342 BW in aanmerking kan worden genomen. Ik wijs volledigheidshalve erop – ook voor de behandeling van de andere subonderdelen, waar relevant – dat RBS op 6 januari 2011 de stemrechten op de aandelen in [A] , conform het bepaalde in de [A] pandakten, op zichzelf heeft doen overgaan (rov. 2.10): dat ligt dus ruim in tijd vóór de gedragingen van RBS als bedoeld in rov. 3.15. Zie onder 1.10 hiervoor.

Uit rov. 4.7 van het vonnis, dat zoals gezegd door de OK is bekrachtigd, blijkt overigens ook met zoveel woorden dat de rechtbank nadrukkelijk onder ogen heeft gezien dat een nalaten van RBS als gedraging in de zin van art. 2:342 BW in de beoordeling kan worden betrokken: “RBS heeft, voor zover voor de beoordeling van belang, als Facility Agent de volgende handelingen verricht (of nagelaten): (…).” [cursivering A-G]

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel I.B klaagt dat de OK in rov. 3.10-3.12 en rov. 3.20 miskent dat ook “de (concrete) intentie” van een pandhouder om “gedragingen te verrichten” die het belang van de vennootschap zodanig schaden dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen, ertoe kan leiden dat een vordering tot overgang van het stemrecht wordt toegewezen. Een andere benadering zou betekenen dat art. 2:342 BW geen ‘instrumentarium’ biedt om “nadelige (schadebrengende) gedragingen” van een stemgerechtigde vruchtgebruiker of pandhouder te verhinderen, maar alleen kan worden ingezet als de schade al is toegebracht. Een dergelijke uitleg is te beperkt, maakt het instrument ineffectief en kan daarmee niet worden aanvaard, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel is kennelijk in het bijzonder ingegeven door het oordeel van de OK in rov. 3.12 en in rov. 3.20.

Dat eerste spitst zich dan toe op de overweging in rov. 3.12, tweede-derde zin, “dat voor de beoordeling van een beroep op artikel 2:342 BW bepalend zal zijn of de pandhouder door de gedragingen zoals hij die, al dan niet op instructie, daadwerkelijk heeft verricht het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. In geval van handelingen die niet vallen binnen dit beoordelingskader van art. 2:342 BW, zal een vordering op andere grondslag zijn aangewezen indien dergelijke handelingen schade toebrengen dan wel in concreto dreigen toe brengen aan de vennootschap.”

Dat tweede betreft dan het verzoek van RBS tot het bijeenroepen van een algemene vergadering bij [A] voor de (beoogde) overdracht van de rol van Facility Agent en het stemrecht op de aandelen in [A] aan [F] , als bedoeld in rov. 2.19 en rov. 3.15 onder d. Naar aanleiding daarvan overweegt de OK in rov. 3.20, tweede-derde zin: “Ook hier geldt dat het bestuur aan dit verzoek geen gehoor heeft gegeven en dat het mogelijk bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders waarin over de genoemde overdracht een beluit zal worden een toekomstige (onzekere) omstandigheid betreft waaraan in het kader van de beoordeling van de vordering op grond van art. 2:342 BW geen betekenis toekomt. Ook dit onderdeel van de grief wordt verworpen.”94.[cursivering A-G]

Het subonderdeel gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat art. 2:342 BW zich leent voor toepassing op basis van mogelijke toekomstige gedragingen van een stemgerechtigde pandhouder (of vruchtgebruiker), te onderscheiden van gedragingen die de stemgerechtigde pandhouder (of vruchtgebruiker) ten tijde van de beoordeling door de rechter heeft verricht (inclusief eventueel voortduren daarvan), vallend binnen het beoordelingskader van art. 2:342 BW. Het recht kent ander ‘instrumentarium’ dan art. 2:342 BW voor het verhinderen van mogelijke toekomstige “nadelige (schadebrengende) gedragingen” van een stemgerechtigde pandhouder (of vruchtgebruiker). Zie onder 3.2-3.3 en 3.9-3.13 hiervoor. [eiser] heeft dat overigens ook onderkend, mede gelet op de procedure bij de rechtbank en het hof waarin hij zijn vordering (ook) heeft gebaseerd op onrechtmatige daad:95.ook het hof heeft deze vordering afgewezen, welk arrest als gezegd in kracht van gewijsde is gegaan. Zie onder 2.6-2.8 hiervoor. Met ineffectiviteit van art. 2:342 BW heeft dat alles niet van doen, wel (dus) met de door de wetgever beoogde werking daarvan.

Wat betreft de klacht gericht tegen rov. 3.20 wijs ik – ten overvloede – nog op het volgende. Daarin behandelt de OK mede de door [eiser] in het kader van de voorliggende grief opgeworpen gedraging van RBS, bestaande uit het verzoek van RBS tot het bijeenroepen van een algemene vergadering bij [A] voor de (beoogde) overdracht van de rol van Facility Agent en het stemrecht op de aandelen in [A] aan [F] . Met “Ook hier geldt dat het bestuur aan dit verzoek geen gehoor heeft gegeven” verwijst de OK in rov. 3.20 terug naar rov. 3.19, waarin zij tot het oordeel komt dat nu het bestuur van [A] ( [eiser] ) geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van RBS om een algemene vergadering bijeen te roepen, “in zoverre bezwaarlijk kan worden aangenomen dat op dit punt sprake is van een gedraging van RBS die schadelijk is geweest voor de vennootschap” (in de door art. 2:342 BW bedoelde zin). Nu de klacht niet mede is gericht tegen rov. 3.19, begrijp ik de klacht zo dat daarin niet (ook) wordt bestreden het voornoemde argument,96.maar uitsluitend hetgeen de OK overweegt in het vervolg van rov. 3.20 als hiervoor gecursiveerd (waarover reeds hiervoor). Dat argument draagt de behandeling door de OK van die door [eiser] opgeworpen gedraging van RBS, en haar verwerping van diens grief ter zake, zelfstandig.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel I.C klaagt in de eerste plaats dat uit rov. 3.10-3.12 ten onrechte lijkt te volgen dat de OK louter gedragingen “in hoedanigheid van stemgerechtigde pandhouder” meeweegt. Die opvatting is volgens het subonderdeel onjuist, want te beperkt, omdat de enige gedraging die specifiek in hoedanigheid van stemgerechtigde pandhouder wordt verricht het uitoefenen van het stemrecht is. Het subonderdeel klaagt verder dat ook voor zover de OK heeft bedoeld alleen “gedragingen als (al dan niet stemgerechtigd) pandhouder” mee te wegen, dit een te beperkte en daarmee onjuiste opvatting is. Volgens het subonderdeel kan de pandhouder ook los van gedragingen die specifiek worden verricht in de hoedanigheid van pandhouder “handelen (of nalaten) in verband met de vennootschap” op dusdanige wijze dat dientengevolge het belang van de vennootschap zodanig wordt geschaad dat in redelijkheid niet behoeft te worden geduld dat die pandhouder het stemrecht blijft uitoefenen. Mede in het licht van hetgeen hierover door [eiser] in feitelijke instanties is aangevoerd, zou het oordeel van de OK op dit punt daarom niet in stand kunnen blijven.

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat de OK in rov. 3.10-3.12 tot uitdrukking brengt dat slechts het uitoefenen van het stemrecht door de stemgerechtigde pandhouder als diens gedraging valt binnen het beoordelingskader van art. 2:342 BW, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en mist het dus feitelijke grondslag. Een dergelijke opvatting valt nergens te lezen in rov. 3.10-3.12 (expliciet noch impliciet), waarbij bedacht zij dat de OK in rov. 3.11 en rov. 3.12 mede respondeert op stellingen van [eiser] die verband houden met uitoefening van stemrecht door de stemgerechtigde pandhouder.

Een dergelijke opvatting valt ook niet te rijmen met de daaropvolgende overwegingen, waarin de OK onder meer ingaat op de in het kader van art. 2:342 BW te beoordelen “gedragingen – voor zover door [eiser] in hoger beroep aan de orde gesteld” als bedoeld in rov. 3.15: gedragingen die in meerderheid (zie de in rov. 3.15 onder a, c en d genoemde gedragingen) niet zien op uitoefening van stemrecht, want op de weigering een bestuurder te benoemen (onder a) en verzoeken tot bijeenroeping van een algemene vergadering (onder c en d). Dat de OK de in dit geval voor art. 2:342 BW relevante gedragingen van RBS niet beperkt tot het uitoefenen van stemrecht, maar relateert aan “daadwerkelijke gedragingen” van RBS als “stemgerechtigde pandhouder” (rov. 3.10), geeft overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.10 hiervoor.

Waar het subonderdeel poneert dat (in het kader van art. 2:342 BW) de enige gedraging die specifiek in hoedanigheid van stemgerechtigd pandhouder wordt verricht, bestaat uit het uitoefenen van stemrecht, gaat het zelf uit van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.10 hiervoor.

Voor zover het subonderdeel erop gebaseerd is dat binnen het vigerende beoordelingskader van art. 2:342 BW niet alleen gedragingen van de pandhouder als stemgerechtigde (pandhouder) of als (al dan niet stemgerechtigde) pandhouder vallen, maar ook diens daar nog weer buiten liggende “handelen (of nalaten) in verband met de vennootschap”97.(dus los van dat pandhouderschap), gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting die, zoals het subonderdeel zelf al indiceert, de OK duidelijk niet hanteert (waaruit ook volgt dat de OK [eiser] andersluidende stellingen verwerpt). Zó ver reikt deze spankracht van art. 2:342 BW immers niet: bij “gedragingen” als daarin bedoeld die gedwongen retro-overgang van stemrecht op pandrecht kunnen schragen, draait het om gedragingen van de pandhouder die direct verband houden met diens functioneren binnen de vennootschap, wat aansluit bij diens hoedanigheid van stemgerechtigde (pandhouder), niet om zijn daarbuiten liggende gedragingen. De OK lijkt die lijn te volgen in rov. 3.10-3.12 (en het vervolg) zoals ook het subonderdeel onderkent (zie de tweede zin), wat dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.10 hiervoor.

Dit strookt bijvoorbeeld met hetgeen de OK overweegt in rov. 3.10-3.12 in verband met uitoefening van stemrecht door de pandhouder. Dit strookt ook met de daaropvolgende overwegingen, waarin de OK onder meer:

 verwijst naar gedragingen van derden (“van (een van) de Junior Lenders”) die niet zijn “gedragingen van RBS als stemgerechtigd pandhouder” als bedoeld in rov. 3.13, wat ook speelt in rov. 3.14 (daar overweegt de OK dat “overeind [blijft] dat de genoemde situatie niet door RBS in het leven is geroepen en dat een en ander geen gedraging van RBS betreft”, waarmee zij mede het oordeel van de rechtbank in rov. 4.9.2 van het vonnis parafraseert en sauveert);

 ingaat op de in het kader van art. 2:342 BW te beoordelen “gedragingen – voor zover door [eiser] in hoger beroep aan de orde gesteld” als bedoeld in rov. 3.15: gedragingen die welbeschouwd alle (rov. 3.15 onder a-d) verband houden met RBS als stemgerechtigde (pandhouder), want, kort gezegd, zien op de weigering van RBS een bestuurder te benoemen (onder a), de benoeming door RBS van [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders van [A] (onder b) en bepaalde verzoeken van RBS tot bijeenroeping van een algemene vergadering (onder c-d).

Bij deze verzoeken wijs ik mede op art. 2:220 lid 2 BW in verbinding met art. 2:198 lid 4 BW, waarover ook onder 3.6 hiervoor. Zie in dat kader ook de verwijzing van de OK in rov. 3.19 naar een verzoek van RBS “als bedoeld in artikel 2:220 BW”. Gelet op het voorgaande, dwingen enkele zinsnedes waarin de OK ook kortweg verwijst naar “pandhouder” (ik noem rov. 3.10, rov. 3.12 en rov. 3.15) m.i. niet tot het tegendeel, welke passages wel weer laten zien dat de OK dus niet heeft betrokken gedragingen van RBS los van haar pandhouderschap.

Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van rov. 3.10-3.12 (en het vervolg), mist het dan ook feitelijke grondslag.

Dit laatste geldt ook voor zover het subonderdeel zo zou moeten worden verstaan, dat het uitgaat van een lezing van rov. 3.10-3.12 (en het vervolg) waarin de OK gedragingen van de pandhouder als stemgerechtigde (pandhouder) buiten beschouwing laat en zij alleen acht slaat op diens daarbuiten gelegen gedragingen als pandhouder. Ook dat gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting die de OK duidelijk niet hanteert, gelet op het voorgaande en zoals ook wordt geïllustreerd door rov. 3.15 onder b en rov. 3.18, waarin zij ingaat op de benoeming van [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders van [A] waarmee RBS, naar de rechtbank heeft overwogen, een bevoegdheid als stemgerechtigd pandhouder heeft uitgeoefend.

Overigens: ook indien en voor zover de OK wel zou hebben aangenomen dat gedragingen van RBS – niet als stemgerechtigde (pandhouder), maar – als pandhouder (los van de hoedanigheid van stemgerechtigde) tevens vallen binnen het beoordelingskader van art. 2:342 BW, zou dat voor het lot van dit subonderdeel niet hebben uitgemaakt. Het subonderdeel klaagt immers hoe dan ook niet dat de OK dan ten onrechte (ook) die gedragingen betrekt,98.maar dat zij art. 2:342 BW “te beperkt” (“en daarmee onjuist”) opvat door niet ook acht te slaan op gedragingen van RBS ‘in verband met de vennootschap’ los van haar gedragingen als “stemgerechtigd pandhouder” of als “(al dan niet stemgerechtigd) pandhouder”. Ik wees er zo-even al op, dat het subonderdeel daarmee uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet op het voorgaande, doen de passages uit de processtukken waarnaar het subonderdeel verwijst (voetnoot 2) verder niet ter zake.99.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel I.D klaagt dat de OK in rov. 3.10-3.12, rov. 3.13 en rov. 3.14 miskent dat bij de beoordeling op de voet van art. 2:342 BW niet alleen gedragingen van RBS relevant zijn, maar onder de omstandigheden van dit geval ook gedragingen van derden (de Junior Lenders) in de beoordeling moeten worden betrokken. Het subonderdeel stelt zich op het standpunt dat, gelet op de contractuele gehoudenheid van RBS (in het kader van de uitoefening van het stemrecht) op instructie van de Junior Lenders te handelen, verschillende gedragingen en instructies van de Junior Lenders, waaronder begrepen de door de Junior Lenders nagestreefde loan-to-own strategie, voor de toepassing van art. 2:342 BW aan RBS moeten worden toegerekend dan wel de Junior Lenders voor de toepassing van art. 2:342 BW als pandhouder moeten worden beschouwd. Een andere benadering zou betekenen dat iedere vordering ex art. 2:342 BW eenvoudig kan worden gefrustreerd “door er een facility agent tussen te schuiven”.

Met dit subonderdeel wordt beoogd de beoordeling van grief 5 in rov. 3.12 (in verbinding met rov. 3.10) aan de orde te stellen, alsmede de doorwerking daarvan in de beoordeling van grieven 6, 7 en 8 in rov. 3.13 en rov. 3.14.

De OK neemt in rov. 3.10 (slot) tot uitgangspunt dat het bij de toepassing van art. 2:342 BW aankomt op aanwijsbare gedragingen “van de stemgerechtigde pandhouder” zelf. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.10 hiervoor.

De OK onderschrijft vervolgens in rov. 3.12, eerste zin (in lijn met het in rov. 3.10 (slot) vervatte uitgangspunt), het oordeel van de rechtbank “dat de door [eiser] gestelde gedragingen van [betrokkene 3] en/of de Junior Lenders die niet geresulteerd hebben in daadwerkelijke handelingen van RBS, voor de toepassing van artikel 2:342 BW buiten beschouwing moeten blijven.” [eiser] stelling – herhaald in het subonderdeel – dat een vordering op grond van art. 2:342 BW dan eenvoudig kan worden gefrustreerd door er ‘een facility agent tussen te schuiven’, onderkent de OK en pareert zij in rov. 3.12, tweede-derde zin:

“Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat een vordering op grond van 2:342 BW dan eenvoudig kan worden gefrustreerd door er “een facility agent tussen te schuiven”, overweegt de Ondernemingskamer dat ook in het geval dat een facility agent/pandhouder contractueel gehouden is in het kader van de uitoefening van het stemrecht op instructie van een ander te handelen, heeft te gelden dat voor de beoordeling van een beroep op artikel 2:342 BW bepalend zal zijn of de pandhouder door de gedragingen zoals hij die, al dan niet op instructie, daadwerkelijk heeft verricht het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. In geval van handelingen die niet vallen binnen dit beoordelingskader van art. 2:342 BW, zal een vordering op andere grondslag zijn aangewezen indien dergelijke handelingen schade toebrengen dan wel in concreto dreigen toe te brengen aan de vennootschap.”

Dat oordeel, waarmee de OK m.i. wél zegt dat (de aanwending van) een contractuele bevoegdheid van een derde tot instructie van de stemgerechtigde pandhouder als ‘facility agent’ zonder méér nog geen uitzondering op het voornoemde uitgangspunt rechtvaardigt, maar níet uitsluit dat bij de beoordeling in het kader van art. 2:342 lid 1 BW van zo’n (al dan niet op instructie) verrichte gedraging van de stemgerechtigde pandhouder ook de bedoeling daarvan betrokken kan worden, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij betrek ik dat waar het gewraakte gedrag binnen het beoordelingskader van art. 2:342 BW valt deze bepaling (ook hier) kan worden aangewend, dat waar het gewraakte gedrag daarbuiten valt het recht (ook hier) andere remedies kent, en dat een extensieve toepassing van art. 2:342 BW zoals voorgestaan door [eiser] , en herhaald in het subonderdeel, op gespannen voet staat met onder meer de hoge drempel als vervat in art. 2:342 lid 1 BW (conform de bedoeling van de wetgever). Zie onder 3.2-3.3 en 3.9-3.13 hiervoor.

Zoals ook blijkt uit het vervolg van rov. 3.12 is de OK niet van oordeel dat op het voornoemde uitgangspunt nimmer een uitzondering gemaakt kan worden (zie rov. 3.12, vierde-vijfde zin), maar ziet zij in de omstandigheden van dit geval, specifiek die “door [eiser] genoemde situatie” (rov. 3.12, vierde zin) waarover rov. 3.12, tweede zin,100.geen aanleiding daartoe over de band van het voor de toepassing van art. 2:342 BW toerekenen van gedragingen van derden (de Junior Lenders) aan de stemgerechtigde pandhouder (RBS) of aanmerken van die derden als stemgerechtigde pandhouder (zie rov. 3.12 als geheel). In lijn met het voorgaande getuigt ook dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.9-3.13 hiervoor.

Op het voorgaande stuiten alle klachten af, ook voor zover gericht tegen hetgeen de OK overweegt in rov. 3.13 en rov. 3.14 (specifiek hetgeen de OK overweegt omtrent voor de onderhavige beoordeling in het kader van art. 2:342 BW relevante gedragingen).

Gelet op het voorgaande, doen de passages uit de processtukken waarnaar het subonderdeel verwijst (voetnoten 3-6) verder niet ter zake.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel I.E bevat een wat uitgesponnen en (deels voortbouwende) motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.14 (en rov. 3.22), aangevuld met de klacht dat de OK daarbij ten onrechte “een voldoende gespecificeerd en ter zake doend bewijsaanbod” passeert.

Voor zover in het subonderdeel wordt voortgebouwd op de subonderdelen I.A-I.D (zie nrs. 6 (slot) en 7), deelt de klacht in het lot van die voorgaande subonderdelen. Zie onder 3.16-3.27 hiervoor.

Voor zover het subonderdeel de zelfstandige klacht bevat dat de verwerping door de OK in rov. 3.14 van grief 8 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de stellingen van [eiser] (zie nrs. 6 en 8), wijs ik op het volgende.

De OK overweegt in rov. 3.14 dat “ [eiser] heeft aangevoerd dat RBS zich indertijd – ten onrechte – op het standpunt heeft gesteld dat toestemming van de Junior Lenders was vereist voor het vrij geven van de fondsen van deze rekening”. Daarmee doelt zij op de memorie van grieven, in het bijzonder onder 3.4.1-3.4.6. Vervolgens overweegt de OK in rov. 3.14 dat “RBS heeft betwist dat zij dit standpunt heeft ingenomen”. Daarmee doelt zij op de memorie van antwoord, in het bijzonder onder 3.15 en onder 5.12. Vervolgens constateert de OK in rov. 3.14 dat, na die betwisting door RBS, “ [eiser] deze stelling niet nader [heeft] geconcretiseerd.” Daarmee doelt zij mede op de pleitnotities zijdens [eiser] , in het bijzonder onder 2.15, waarin [eiser] slechts het bewijsaanbod uit de memorie van grieven herhaalt. Aan dat een en ander laat de OK voorafgaan in rov. 3.14, dat:

“ [eiser] ter terechtzitting desgevraagd heeft verklaard dat de kostenrekening een rekening van [C] was en dat hij bestuurder was van [C] in de periode dat de kosten van de besturen van [A] en [B] niet langer werden betaald. Hij had dus zeggenschap over die kostenrekening.”

In dat licht bezien, kan ik goed volgen de conclusie van de OK in rov. 3.14 dat grief 8 faalt, omdat naar het oordeel van de OK overeind blijft “dat de genoemde situatie”, die [eiser] in grief 8 (ook blijkens rov. 3.14) relateert aan het zelf niet beschikt hebben over eigen middelen en aan bepaalde gedragingen van derden (de Junior Lenders in samenwerking met een financier, ‘Barclay Brothers’), “niet door RBS in het leven is geroepen en dat een en ander geen gedraging van RBS betreft”.

Het subonderdeel laat na aan te geven waarom het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.14 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zou zijn. Het subonderdeel verwijst slechts naar “de door [eiser] aangevoerde stellingen” in de memorie van grieven als bedoeld in voetnoot 7, ter onderbouwing van de klacht dat “in het licht van de door [eiser] aangevoerde stellingen” de verwerping door de OK van grief 8 “onbegrijpelijk” is, “omdat zij kennelijk [eiser] niet geslaagd acht in het aannemelijk maken van zijn stelling dat RBS wel degelijk de aan de orde gestelde situatie in het leven heeft geroepen”. Bovendien is m.i., mede in het licht van het partijdebat zoals hiervoor weergegeven, het oordeel van de OK dus geenszins onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daarop loopt de klacht vast. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor de klacht dat de OK ten onrechte is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [eiser] ,101.nu de OK, bij deze stand van zaken (kort gezegd: [eiser] heeft onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van de door het subonderdeel bedoelde stelling), niet is toegekomen, noch hoefde toe te komen, aan de vraag of ter zake plaats is voor bewijslevering door [eiser] .

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel I.F klaagt dat de OK, in “rov. (3.17 en) 3.19”, een te strenge maatstaf hanteert bij de bepaling van het belang van de vennootschap in de zin van art. 2:342 lid 1 BW, uitgaande van [A] . Daartoe wordt naar de kern genomen aangevoerd dat de OK, door slechts uit te gaan “van een belang gelegen in een ‘ordentelijke afwikkeling van het faillissement’” van [A] ,102.een te beperkt en daarmee onjuist toetsingskader aanlegt (nr. 10). Daarbij wijst het subonderdeel erop dat het belang van [A] “er echter ook in gelegen is” dat, vanuit de huidige faillissementssituatie, een zo hoog mogelijke opbrengst wordt verkregen voor haar actief zodat zij aan zoveel mogelijk stakeholders een zo hoog mogelijke uitkering kan doen (nr. 10). Daarnaast “is van belang”, aldus het subonderdeel, dat [eiser] in de Spaanse insolventieprocedure van [A] probeert een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers van de groepsvennootschappen (nr. 10). Voor zover het oordeel van de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd (zoals uiteengezet in nr. 11).

Wat in nr. 9 staat, wordt in nrs. 10-11 niet betrokken. Ik kan in nr. 9 geen zelfstandige klacht ontwaren, los van de rechts- en motiveringsklachten vervat in nrs. 10-11. Ik wijs ten overvloede erop dat, ook los van het navolgende, de OK niet miskent wat in nr. 9, derde zin, aan voorbeelden van mogelijke toepassingsgevallen van art. 2:342 BW de revue passeert. Anders dan nr. 9 suggereert, volgt uit het arrest van de OK, waarin zij respondeert op de voorliggende grieven van [eiser] , dat in het onderhavige geval geen sprake is van feiten en omstandigheden die toepassing van art. 2:342 BW rechtvaardigen. Wat betreft dat eerste voorbeeld wijs ik in het bijzonder op rov. 3.17, waarover onder 3.33-3.34 en 3.38-3.50 hierna.103.Dat tweede voorbeeld is in hoger beroep door [eiser] niet aan de orde gesteld (los van al hetgeen is behandeld door de OK, responderend op de voorliggende grieven van [eiser] ), en daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd. Dat derde voorbeeld komt met name in rov. 3.19 aan de orde, waarover onder 3.33-3.37 hierna.

De OK overweegt in rov. 3.19, in het kader van het verzoek van RBS bij brief van 27 februari 2014 aan het bestuur van [A] als bedoeld in art. 2:220 BW om een algemene vergadering bijeen te roepen, het volgende:

“Aan het verzoek van RBS bij brief van 27 februari 2014 aan het bestuur van [A] als bedoeld in artikel 2:220 BW om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, heeft het bestuur van [A] ( [eiser] ) geen gehoor gegeven. Met de rechtbank is de Ondernemingskamer van oordeel dat in zoverre bezwaarlijk kan worden aangenomen dat op dit punt sprake is van een gedraging van RBS die schadelijk is geweest voor de vennootschap. Daarmee is dit onderdeel van de grief verworpen. Met betrekking tot de stelling van [eiser] (memorie van grieven onder 6.6.1) dat dit verzoek een uiting is van de manier waarop RBS de loan to own-strategie van de Junior Lenders faciliteert, voegt de Ondernemingskamer nog het volgende toe. Indien juist is dat de Junior Lenders er op uit zijn de eigendom van - uiteindelijk - de Ciudad Financiera te verwerven, dat RBS dit streven faciliteert en dat de Junior Lenders in dat verband in een mogelijk gunstiger positie verkeren dan [eiser] , brengt dit op zichzelf nog niet mee dat RBS het belang van [A] schaadt in de door artikel 2:342 BW bedoelde zin. Het vennootschappelijk belang van [A] zal op dit moment niet veel meer inhouden dan dat het faillissement ordentelijk wordt afgewikkeld. Dat enig handelen van RBS ertoe leidt dat dit belang niet zou zijn gewaarborgd, kan niet worden vastgesteld. Waar het gaat om de belangen van [eiser] als aandeelhouder van [A] bij een deugdelijk executietraject, bestaat geen aanleiding om niet ervan uit te gaan dat [eiser] voldoende rechtsmiddelen ten dienste staan om voor zijn belangen op te komen.” [cursivering A-G]

In rov. 3.17 laat zij daaraan onder meer voorafgaan, in het kader van de procedure bij de voorzieningenrechter leidend tot de beschikking van 23 augustus 2012:

“Voorts neemt de Ondernemingskamer, evenals de rechtbank, in aanmerking dat [eiser] door de voorzieningenrechter in de gelegenheid is gesteld, mede in het belang van [A] , ter zitting het woord te voeren, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] (en [B] ) worden toegelaten, en uit de beschikking van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2012 blijkt dat de voorzieningenrechter argumenten van [eiser] heeft meegewogen bij zijn beslissing, zodat niet is gebleken dat het vennootschappelijk belang van [A] op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur.”

In rov. 2.16 stelt de OK al vast, wat evenzeer relevant is voor hetgeen zij overweegt in rov. 3.19, dat [A] , [B] en [C] in Spanje (op eigen verzoek) failliet zijn verklaard bij beschikking van 4 maart 2014 en “zich (ten tijde van de zitting in hoger beroep) in de liquidatiefase [bevinden]”. Zie onder 1.13, 1.16 en 2.10 hiervoor. Gelet hierop, en op de in het subonderdeel gegeven onderbouwing die geheel uitgaat van de faillissementssituatie waarin [A] zich dus sinds 4 maart 2014 bevindt (zie onder 3.32 hiervoor), versta ik het subonderdeel zo dat daarin alleen over rov. 3.19 wordt geklaagd, althans dat voor zover daarin ook over rov. 3.17 geklaagd zou worden,104.dit laatste reeds zou vastlopen op een gebrek aan enige onderbouwing. Zou het subonderdeel ervan uitgaan dat wat de OK overweegt in rov. 3.19 (ook) betrekking heeft op rov. 3.17 en de daarin voorliggende periode (die dus eindigt ruim vóór 2014), dan gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 3.19 (en rov. 3.17) en mist het feitelijke grondslag. De in het subonderdeel aangevallen overweging van de OK in rov. 3.19 met betrekking tot het belang van [A] (dus: “Het vennootschappelijk belang van [A] zal op dit moment niet veel meer inhouden dan dat het faillissement ordentelijk wordt afgewikkeld”) moet worden begrepen in het kader van [eiser] stelling als bedoeld in rov. 3.19, vierde zin, waarop de OK (volgend op rov. 3.19, eerste drie zinnen) respondeert in het vervolg van rov. 3.19, onder meer met voornoemde overweging. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van rov. 3.19, mist het evenzeer feitelijke grondslag. Ik kan in het subonderdeel overigens geen klacht ontwaren tegen rov. 3.19, eerste-derde zin. Tegen deze achtergrond wijs ik op het volgende, waarbij nog zij aangetekend dat voor zover voornoemde overweging door de OK ten overvloede is gegeven, [eiser] belang mist bij deze klacht.

Op het belang van de vennootschap, zoals dat ook in het kader van (art. 2:336 lid 1 BW en) art. 2:342 lid 1 BW speelt, ben ik ingegaan onder 3.2-3.3, 3.6-3.7 en 3.9-3.12 hiervoor. Gelet daarop, en op hetgeen de OK ter zake overweegt in rov. 3.19, getuigt dat door het subonderdeel bestreden oordeel van de OK niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het belang van [A] , bezien vanuit het beoordelingskader van art. 2:342 lid 1 BW en de gegeven situatie van [A] . M.i. ziet de OK daarmee ook niet voorbij aan het belang van [A] waarop [eiser] zich hier specifiek heeft beroepen voor de toepassing van art. 2:342 lid 1 BW en dat er, kort gezegd, volgens [eiser] in gelegen is “dat, vanuit de huidige faillissementssituatie, een zo hoog mogelijke waarde wordt verkregen voor haar actief zodat zij aan zoveel mogelijk stakeholders een zo hoog mogelijke uitkering kan doen”, in welk verband [eiser] ook heeft verwezen naar (de waarde die kan worden gerealiseerd bij) “een ordentelijke executietraject”.105.Dat een en ander valt immers prima-de-luxe106.te herleiden tot het belang van [A] bij een ‘ordentelijke afwikkeling van het faillissement’ (een ‘deugdelijk executietraject’) waarvan de OK hier uitgaat en ligt dus kenbaar besloten in rov. 3.19, vijfde-achtste zin, oftewel het gecursiveerde deel in het citaat van rov. 3.19 hiervoor.107.Voor zover het subonderdeel van een andere lezing uitgaat, mist het evenzeer feitelijke grondslag. Ik zie, gelet op dit alles, niet wat de OK omtrent het belang van [A] anders of meer had moeten overwegen dan het doet in rov. 3.19.

Daarbij wijs ik ook op het volgende.

Nog daargelaten dat hetgeen de OK overweegt in rov. 3.19 het gebaat zijn van [A] ’ belang bij beëindiging van de faillissementssituatie in Spanje door middel van een akkoord niet uitsluit (veeleer insluit): [eiser] heeft zich niet (ook) daarop beroepen, waar hij heeft aangevoerd waaruit voor de toepassing van art. 2:342 lid 1 BW zijns inziens het belang van [A] geacht moet worden te bestaan.

De in het subonderdeel genoemde vindplaatsen (voetnoot 10, herhaald in voetnoot 11) zien op een poging van [eiser] , gerelateerd aan een op 6 juli 2015 gedaan bod door een consortium (waarvan [eiser] deel uitmaakt) als bedoeld in de memorie van grieven onder 2.31 (waarop zijn pleitnota onder 2.33-2.34 ook ziet), in de Spaanse insolventieprocedure van [A] een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers van de groepsvennootschappen. In deze vindplaatsen wordt op geen enkele wijze een verbinding gelegd met het belang van [A] waarop [eiser] zich voor de toepassing van art. 2:342 lid 1 BW heeft beroepen, en als verwoord door [eiser] in de memorie van grieven onder 5.1-5.2. Ook het vervolg van de memorie van grieven (onderdelen 6-8) biedt daarvoor geen aanknopingspunt.

Blijkens de memorie van antwoord (onderdeel C) en haar pleitnota (o.a. onder 2.3-2.4 en 2.12)108.heeft RBS dat ook niet zo begrepen, maar juist het gestelde in de memorie van grieven onder 5.1-5.2 tot vertrekpunt genomen. Hetzelfde geldt voor haar schriftelijke toelichting (onder 5.22-5.24).

Voor zover het subonderdeel nu anders betoogt, en nrs. 10-11 wijzen daarop (zeker nr. 11, vijfde zin en voetnoot 11), kan ik niet anders concluderen dan dat dat voor het eerst in cassatie wordt gedaan en dat niet valt in te zien hoe hier sprake kan zijn van een in hoger beroep door [eiser] betrokken stelling die de OK ten onrechte onbesproken zou hebben gelaten.

In rov. 3.19, slotzin, heeft de OK ook nog oog voor het belang van [eiser] als aandeelhouder van [A] bij een deugdelijk executietraject. Dit ten overvloede, zoals ook blijkt uit rov. 3.19, vijfde zin, nu niet dat belang van [eiser] centraal staat in zijn vordering op de voet van art. 2:342 lid 1 BW, maar het belang van [A] . Zie onder 3.11 hiervoor. Hier geldt evenzeer dat voor zover het subonderdeel van een andere lezing uitgaat, het feitelijke grondslag mist, en dat ik niet zie wat de OK omtrent het belang van [eiser] als aandeelhouder van [A] anders of meer had moeten overwegen dan het doet in rov. 3.19 (wat overigens aansluit op rov. 3.12). Het oordeel van de OK in rov. 3.19 behoeft geen nadere motivering, de in het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiser] in hoger beroep (voetnoten 9-10, de laatste herhaald in voetnoot 11) doen daaraan dus niet af.

Op het voorgaande stuiten alle klachten af.

Het subonderdeel faalt.

Onderdeel II – uitoefening van stemrecht door pandhouder

Subonderdeel II.A klaagt dat de OK in rov. 3.10 (over “het met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht”) en rov. 3.19 (over “de belangen van [eiser] als aandeelhouder van [A] bij een deugdelijk executietraject”) ten onrechte ervan uit lijkt te gaan dat het uitoefenen van stemrecht door een pandhouder dient ter ondersteuning van een executie. Volgens het subonderdeel miskent de OK hiermee dat het primaire doel van toekenning van het stemrecht aan de pandhouder is gelegen in de bescherming van de waarde van het onderpand. Het subonderdeel klaagt ook dat de OK zonder deugdelijke motivering is voorbijgegaan aan de stellingen van [eiser] dat waardebehoud (niet executie) het doel van het toekennen van het stemrecht aan de pandhouder is, reden waarom haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Daaraan voegt het subonderdeel toe (in nr. 13, volgend op nr. 12 waarin het voorgaande staat) dat in dit verband aansluiting gezocht kan worden bij de bepalingen omtrent het inroepen van een beheersbeding door een hypotheekhouder ex art. 3:267 lid 1 BW.

In rov. 3.10 overweegt de OK onder meer:

“Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, is het met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht, een gerechtvaardigd belang van een pandhouder dat niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Dit noopt tot terughoudendheid bij de beoordeling of een gedraging van een pandhouder dusdanig schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang dat hem zijn stemrechten moeten worden ontnomen op de voet van art. 2:342 BW, waarbij hier in het midden kan blijven of voor de toepassing van dat artikel moet zijn voldaan aan het criterium van artikel 3:13 BW.”

Zij verwijst daarbij naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.5 van het vonnis.

“Anders dan [eiser] ter zitting heeft bepleit, is er geen aanleiding om in het kader van een vordering op de voet van artikel 2:342 BW eerder aan te nemen dat sprake is van een voor het vennootschappelijk belang schadelijke gedraging dan in het kader van een vordering op de voet van artikel 2:336 BW. Integendeel. In de financieringspraktijk is het zeer gebruikelijk dat de bank een pandrecht op aandelen verkrijgt en dat daarbij wordt bedongen dat het stemrecht op de bank als pandhouder overgaat indien de schuldenaar in gebreke blijft met zijn (betalings)verplichtingen jegens de leninggevers. Zo kan worden voorkomen dat de waarde van het onderpand wordt uitgehold of dat daaraan anderszins schade wordt toegebracht, terwijl de bank met behulp van het stemrecht bovendien de nodige besluiten kan initiëren teneinde de aandelen ‘verkoopklaar’ te maken. Met deze constructie blijft het pandrecht een werkbaar zekerheidsrecht. Het aldus met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht, betreft een gerechtvaardigd belang van een pandhouder dat niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Ter voorkoming van de uitholling van een pandrecht als zekerheidsrecht in het financieel verkeer zal het vennootschappelijk belang dus onder omstandigheden moeten wijken voor het belang van de pandhouder.” [cursivering A-G]

In rov. 3.19 overweegt de OK onder meer:

“Waar het gaat om de belangen van [eiser] als aandeelhouder van [A] bij een deugdelijk executietraject, bestaat geen aanleiding om niet ervan uit te gaan dat [eiser] voldoende rechtsmiddelen ten dienste staan om voor zijn belangen op te komen.”

Het subonderdeel is gebaseerd op een rechtens onjuist uitgangspunt en een verkeerde lezing van rov. 3.10 en rov. 3.19, zodat het ook feitelijke grondslag mist. Blijkens rov. 3.10 zoekt de OK met de overweging “Zoals ook de rechtbank heeft overwogen” etc., aansluiting bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.5 van het vonnis, specifiek de hiervoor gecursiveerde overweging. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.2-3.3, 3.6-3.7 en 3.10-3.13 hiervoor. Daaruit volgt tevens dat de OK oog ervoor heeft, net als de rechtbank, dat de pandhouder het verkregen stemrecht op het verpande aandeel in beginsel ook kan en mag uitoefenen ten behoeve van de instandhouding van (de waarde van) dat onderpand. Hetgeen de OK overweegt in rov. 3.19 doet daaraan niet af. Noch in rov. 3.10, noch in rov. 3.19 overweegt de OK overigens in algemene zin wat het doel is van het toekennen van het stemrecht aan de pandhouder, laat staan dat dit is gelegen in ‘executie’. Zij wijst daarin wel – en niet ten onrechte – mede erop, net als de rechtbank, dat het met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht op zichzelf een gerechtvaardigd belang is van een pandhouder, welk belang niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Verder ligt in rov. 3.10 besloten dat de OK, met de rechtbank, niet deelt de onderkende en betrokken stelling van [eiser] als bedoeld in het subonderdeel (voetnoot 14, verwijzend naar een stelling ingenomen ten pleidooie in eerste aanleg) dat “waardebehoud, niet executie, het doel [is] van het toekennen van het stemrecht aan de pandhouder”. Tot een nadere motivering was de OK daarbij niet gehouden.

Ik kan, gelet op het voorgaande, het subonderdeel dan ook niet volgen waar het betoogt (nr. 13) dat hier aansluiting kan worden gezocht bij art. 3:267 lid 1 BW (een beheersregeling bij hypotheek), dat het uitoefenen van stemrechten op verpande aandelen “in feite niets anders [is] dan het ‘beheren’ van deze aandelen”, en dat het stemrecht niet mag worden uitgeoefend “op een wijze die er louter toe dient de executie te faciliteren”. Zie ook onder 3.6-3.7 en 3.12 hiervoor. Iets anders is hetgeen [eiser] opmerkt in nr. 13 (slot) vanaf “althans”, maar ten aanzien daarvan geldt hoe dan ook dat hetgeen de OK overweegt in rov. 3.10 en rov. 3.19 (of elders) daarmee niet strijdig is. Ik kan ter zake ook geen klacht ontwaren in nr. 13.

Op het voorgaande stuiten alle klachten af.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel II.B klaagt dat de OK in rov. 3.17 miskent dat waar een pandhouder een ‘exclusieve bevoegdheid’ verkrijgt, namelijk de bevoegdheid het stemrecht verbonden aan verpande aandelen uit te oefenen, er van rechtswege een ‘zorgplicht’ ontstaat. Het subonderdeel verwijst daarbij naar het oordeel van de OK, in de eigen woorden van het subonderdeel: “dat op RBS als stemgerechtigd pandhouder geen verplichting rustte om dat stemrecht uit te oefenen en zo in het bestuur van [A] te voorzien” en dat RBS “niet gehouden [was] om mee te werken aan de benoeming van één van de diverse door [eiser] voorgestelde bestuurders, niettegenstaande het feit dat zonder die medewerking (zowel praktisch als vanuit vennootschapsrechtelijk oogpunt) in het geheel geen bestuurders konden worden benoemd”. Een andere opvatting zou volgens het subonderdeel haaks staan op het uiteindelijke doel van het pandrecht, te weten het verzekeren van verhaal en in het verlengde daarvan het nastreven van opbrengstmaximalisatie.

Ik stel voorop dat de weergave in het subonderdeel van wat de OK overweegt in rov. 3.17, niet overeenkomt met wat de OK daarin daadwerkelijk overweegt. Zie onder 2.10 hiervoor. In het bijzonder wijs ik erop dat de OK niet in algemene zin overweegt in rov. 3.17 dat op RBS “als stemgerechtigd pandhouder geen verplichting rustte om dat stemrecht uit te oefenen en zo in het bestuur van [A] te voorzien”, anders dan het subonderdeel aanneemt. Wat de OK overweegt in rov. 3.17 op het relevante punt is dat, hoewel RBS “wellicht een actievere rol had kunnen vervullen”, op RBS “als Facility Agent en stemgerechtigd pandhouder niet de plicht rustte om uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien.” Dat is iets anders dan wat het subonderdeel daarvan maakt.109.In zoverre gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17, en mist het dus feitelijke grondslag.

Ik stel verder voorop dat [eiser] geen belang heeft bij deze klacht, gelet op het volgende. In rov. 3.15 inventariseert de OK de gedragingen van RBS – voor zover in hoger beroep aan de orde gesteld – waarmee RBS volgens [eiser] het belang van [A] heeft geschaad, wat dan – ook weer volgens [eiser] – zou meebrengen dat zijn vordering op de voet van art. 2:342 BW moet worden toegewezen. De eerste van die gedragingen benoemt de OK in rov. 3.15 onder a:

“de weigering van RBS om (na het terugtreden van Intertrust, zie hiervoor onder 2.12) een bestuurder van [A] te benoemen, zodat de vennootschap zich niet kon verweren bij de voorzieningenrechter;”

Daarop gaat de OK in rov. 3.17 in, waarbij zij in rov. 3.17, eerste drie zinnen, eerst de voorliggende grief van [eiser] nader in kaart brengt, wat aansluit bij rov. 3.15 (onder a). Uit deze – in cassatie onbestreden – overwegingen is duidelijk dat de OK het hier door [eiser] aangevoerde aldus verstaat dat het belang van [A] is geschaad door het uitblijven van benoeming door RBS van een bestuurder van [A] , zodat [A] zich niet kon verweren bij de voorzieningenrechter. Onderdeel van hetgeen de OK overweegt in rov. 3.17 naar aanleiding hiervan, uitmondend in de conclusie dat de voorliggende grief faalt, is het volgende:

“Voorts neemt de Ondernemingskamer, evenals de rechtbank, in aanmerking dat [eiser] door de voorzieningenrechter in de gelegenheid is gesteld, mede in het belang van [A] , ter zitting het woord te voeren, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] (en [B] ) worden toegelaten, en uit de beschikking van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2012 blijkt dat de voorzieningenrechter argumenten van [eiser] heeft meegewogen bij zijn beslissing, zodat niet is gebleken dat het vennootschappelijk belang van [A] op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur.”

Deze overweging, die in cassatie niet met succes wordt bestreden door [eiser] (zie onder 3.32-3.34 hiervoor en onder 3.44-3.46 hierna) en betrekking heeft op een noodzakelijk te vervullen voorwaarde van art. 2:342 lid 1 BW (zie onder 3.2-3.3, 3.6-3.7 en 3.9-3.13 hiervoor), die dus niet is vervuld (“niet is gebleken dat het vennootschappelijk belang van [A] op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur”), draagt de verwerping door de OK van deze grief zelfstandig. Gelet daarop heeft [eiser] geen belang bij de klacht als vervat in het subonderdeel, die zich richt tegen andere overwegingen van de OK in rov. 3.17, in het bijzonder ten aanzien van de door [eiser] gewraakte gedragingen van RBS.

Ik voeg daaraan nog het volgende toe. De OK respondeert in rov. 3.17 dus op de voorliggende grief van [eiser] als samengevat in rov. 3.17, eerste-derde zin, in verbinding met rov. 3.15 (onder a). Daarbij miskent zij m.i. niet dat waar een pandhouder het stemrecht op een verpand aandeel (en met die stemgerechtigdheid gepaard gaande rechten) toekomt, hij ten aanzien daarvan in de gegeven feiten en omstandigheden passende zorgvuldigheid dient te betrachten, ook in een situatie als aan de orde is in rov. 3.17.

Als een vennootschap geen bestuurders heeft, ligt het voor de hand om de vraag hoe een aandeelhouder of, afgeleid daarvan, een stemgerechtigd pandhouder110.met die situatie rechtens heeft om te gaan (mede) in verhouding tot de vennootschap, primair te bezien vanuit hetgeen de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW voor dat geval van die betrokkene in die hoedanigheid vordert. Dat waartoe een actor op grond daarvan verplicht is in termen van te betrachten zorgvuldigheid, is telkens afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij ook de statutaire belet en ontstentenis-regeling van de vennootschap als bedoeld in art. 2:244 lid 4 BW een rol kan spelen.111.Daarbij past het bijvoorbeeld niet om als uitgangspunt te nemen een in algemene zin geldende regel dat op een stemgerechtigd pandhouder in die hoedanigheid dan, wat de OK noemt in rov. 3.17, de ‘plicht’ rust om ‘uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien’, of de plicht rust iedere voorgestelde kandidaat te benoemen.112.In het kader van de wettelijke geschillenregeling geldt niet iets anders, met dien verstande dat voor toepassing van die regeling, zoals hier in het kader van art. 2:342 BW, een eigen beoordelingskader geldt. Ook dit miskent de OK m.i. niet; een en ander ligt veeleer besloten in rov. 3.17, mede te bezien in het licht van rov. 3.5. Zie onder 2.10 hiervoor.

Het oordeel van de OK in rov. 3.17 komt erop neer dat, in de gegeven feiten en omstandigheden van het geval, de gedragingen van RBS als (Facility Agent en) stemgerechtigd pandhouder in het licht van de voorliggende grief van [eiser] geen aanleiding geven RBS haar stemrecht te ontnemen op de voet van art. 2:342 BW zoals gevorderd door [eiser] , welk beoordelingskader (waarin het belang van [A] centraal staat en een hoge drempel besloten ligt) hier uiteindelijk dus maatgevend is. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van rov. 3.17, mist het feitelijke grondslag. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet ook op hetgeen de OK daarbij aan feiten en omstandigheden betrekt (waarover nader hierna), wat tevens maakt dat dat oordeel niet ontoereikend gemotiveerd te noemen is. Zie onder 3.2-3.3, 3.6-3.7 en 3.9-3.13 hiervoor.

Uit hetgeen de OK overweegt in rov. 3.17 leid ik allereerst af dat, hoewel RBS volgens de OK “wellicht een actievere rol had kunnen vervullen” in de genoemde hoedanigheid, RBS, gelet op hetgeen zij heeft gedaan en de overige feiten en omstandigheden van het geval, hier in die hoedanigheid niet een ‘verplichting heeft verzaakt’ als bedoeld door [eiser] in zijn voorliggende grief en – naar in cassatie onbestreden – door de OK begrepen blijkens rov. 3.17, eerste-derde zin, in verbinding met rov. 3.15 (onder a). Dat oordeel valt te billijken en is ook goed te volgen.

De OK relateert haar oordeel dat die door RBS in de genoemde hoedanigheid te betrachten zorgvuldigheid al met al geen “plicht” meebracht voor haar om in de relevante periode “uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien” (welke plicht RBS dan ook niet geschonden kan hebben), aan de voorliggende feiten en omstandigheden. Ik wijs met name op:

 hetgeen de OK vooropstelt in rov. 3.5;

 de oorzaak dat [A] geen bestuur had gedurende de periode 21 december 2011 tot 30 mei 2013 (te weten dat het toenmalige bestuur – Intertrust – niet meer werd betaald), te bezien in het licht van rov. 3.14 en de daarin uiteengezette rol van [eiser] ter zake (waarover o.a. onder 3.28-3.31 hiervoor);

 actie die RBS voorafgaand aan de zitting bij de voorzieningenrechter heeft ondernomen richting [eiser] als 50% aandeelhouder van [A] , (wat betreft te nemen procedurele stappen een algemene vergadering van [A] bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een nieuw bestuur);

 de positie waarin [A] toen verkeerde (namelijk dat in [A] geen activiteiten werden verricht), te bezien in het licht van rov. 2.1 (waarover onder 1.1 hiervoor);

 het moment waarop benoeming van een bestuur “pas urgent” werd (namelijk toen [A] aan haar wettelijke verplichtingen met betrekking tot de jaarrekeningen moest gaan voldoen), te bezien ook in het licht van rov. 3.17, voorlaatste zin.

Dat doet de OK ook bij haar oordeel dat, hoewel voor het benoemen van een bestuurder weliswaar de medewerking van RBS is vereist (als stemgerechtigd pandhouder), RBS niet verplicht was mee te werken aan benoeming van de door [eiser] indertijd voorgestelde kandidaten: hijzelf en een medewerkster van hem. Die medewerking dient immers niet klakkeloos verleend te worden (de te betrachten zorgvuldigheid verzet zich daartegen), en RBS heeft in dit geval die medewerking niet op onredelijke grond geweigerd (en dus niet op onzorgvuldige wijze), nu zij deze kandidaten “om begrijpelijke redenen niet geschikt vond” als bestuurder van [A] , zoals nader toegelicht door de OK in rov. 3.17. Daarbij teken ik aan dat blijkens rov. 2.15 in april 2013 [eiser] en [betrokkene 1] door RBS als enig stemgerechtigde zijn benoemd tot bestuurders van [A] (en [B] ), waarover de OK in rov. 3.18, voorlaatste zin (wijzend op de stelling van RBS dat [A] en [B] al enige tijd geen bestuurders hadden en jaarrekeningen moesten worden vastgesteld). Zie onder 1.15 hiervoor en onder 3.47-3.50 hierna. Ook hier is dus geen sprake van schending door RBS van een plicht.113.

Hetzelfde geldt voor de vaststelling van de OK in rov. 3.17, nog steeds responderend op [eiser] voorliggende grief, dat niet is gebleken dat het belang van [A] op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur.

Ook dat oordeel relateert de OK aan de voorliggende feiten en omstandigheden, in het bijzonder (naast het daaraan voorafgaande in rov. 3.17, waaronder de zevende zin):

 dat de voorzieningenrechter [eiser] in de gelegenheid heeft gesteld, mede in het belang van [A] , ter zitting het woord te voeren (ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van [A] (en [B] ) worden toegelaten);

 dat [eiser] van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt;

 dat de voorzieningenrechter blijkens die beschikking de argumenten van [eiser] heeft meegewogen bij zijn beslissing.

Niet valt in te zien, en [eiser] stelt daarover ook niets in cassatie, wat hij anders of meer naar voren had gebracht aan argumenten (mede) in het belang van [A] indien hij wel als formele vertegenwoordiger (bestuurder) van [A] kon worden en was toegelaten. Dat was dan klaarblijkelijk hetzelfde geweest, wat ook voor de hand ligt.114.

Hieruit volgt ook dat hetgeen de OK overweegt in rov. 3.17 niet haaks staat op “het verzekeren van verhaal en in het verlengde daarvan het nastreven van opbrengstmaximalisatie”, waarvan het subonderdeel rept in verband met het pandrecht.

Het subonderdeel faalt.

Onderdeel III – Motiveringsklachten

Subonderdeel III.A klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.17 dat “RBS wellicht een actievere rol had kunnen vervullen, maar dat op haar in haar hoedanigheid van Facility Agent en stemgerechtigd pandhouder niet de plicht rustte om uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (voortbouwend op subonderdeel II.B) dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd (gelet op door [eiser] aangevoerde stellingen ter zake).

Ik stel voorop dat [eiser] ook bij deze klacht geen belang heeft, dit om dezelfde redenen als uiteengezet onder 3.39 hiervoor.

Daaraan voeg ik nog toe dat het subonderdeel, anders dan het kopje bij onderdeel III doet vermoeden, dus (ook) een rechtsklacht bevat. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het oordeel van de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting bouwt het voort op subonderdeel II.B (“zie onderdeel II.B hiervoor”) en deelt de klacht in het lot van dat subonderdeel. Zie onder 3.38-3.40 hiervoor.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het oordeel van de OK onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, maakt het niet alleen niet duidelijk waarom dat zo is in het licht van het door [eiser] in hoger beroep aangevoerde als bedoeld in het subonderdeel (voetnoot 17),115.maar gaat het ook uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17, waarmee het tevens feitelijke grondslag mist. Dit om dezelfde redenen als uiteengezet onder 3.39 hiervoor. Bestudering van de daar bedoelde stellingen van [eiser] leert bovendien dat het bestreden oordeel van de OK niet ontoereikend is gemotiveerd.

In die genoemde vindplaatsen lees ik dat het [eiser] er met name om ging, kort gezegd, dat het te benoemen bestuur voor [A] verweer zou kunnen voeren bij de voorzieningenrechter. Op dat een en ander respondeert de OK m.i. afdoende in rov. 3.17, zie onder 3.39 hiervoor. Dat de OK de door [eiser] voorgestane lijn niet volgt, maakt dat niet anders. Tot een nadere motivering was de OK niet gehouden, gelet ook op het in rov. 3.17 (in verbinding met rov. 3.15 (onder a)) voorliggende punt en hetgeen de OK daarbij allemaal betrekt.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel III.B klaagt dat onjuist is de kennelijke opvatting van de OK in rov. 3.17 dat een vennootschap zoals [A] , in een holdingstructuur zonder dat daarin (bijvoorbeeld) een (actieve) onderneming wordt gedreven, geen bestuur nodig zou hebben. De OK miskent daarmee, aldus het subonderdeel (verwijzend naar subonderdeel II.B), “de taak en verantwoordelijkheid van de aandeelhouders en, in het geval het stemrecht door een pandhouder aan zich is getrokken zoals in deze zaak: de pandhouder, om ervoor te zorgen dat de vennootschap wordt bestuurd”. Het subonderdeel voert ook aan dat onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd het oordeel in rov. 3.17 “dat in [A] geen activiteiten werden verricht en dat de benoeming van een bestuur pas urgent werd toen [A] aan haar wettelijke verplichtingen met betrekking tot de jaarrekeningen moest gaan voldoen”, almede de overweging dat het belang van de vennootschap niet zou zijn geschaad.

Ook dit subonderdeel bevat, anders dan het kopje bij onderdeel III doet vermoeden, dus (tevens) een rechtsklacht. Deze gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17, en mist daarmee feitelijke grondslag. Ik lees daarin niet dat de OK oordeelt dat een vennootschap zoals [A] , in een holdingstructuur zonder dat daarin (bijvoorbeeld) een (actieve) onderneming wordt gedreven, geen bestuur nodig zou hebben. De OK oordeelt in rov. 3.17 ‘slechts’ over de daarin voorliggende gedragingen van RBS, in het licht van de voorliggende grief van [eiser] , toegespitst op de voorliggende feiten en omstandigheden van het geval, bezien vanuit het beoordelingskader van art. 2:342 BW dat hier uiteindelijk maatgevend is. In het verlengde daarvan mist relevantie de verwijzing in het subonderdeel naar “onderdeel II.B hiervoor”, welk subonderdeel II.B m.i. dus ook zonder succes is voorgesteld. Zie onder 3.38-3.40 hiervoor. Overigens heeft [eiser] ook bij deze klacht geen belang, dit om dezelfde redenen als uiteengezet onder 3.39 hiervoor (en het navolgende).

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel van de OK onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, maakt het niet duidelijk waarom dat zo is: het bevat evenmin verwijzingen naar vindplaatsen in de processtukken. Bovendien behoeft m.i. hetgeen de OK daar overweegt geen nadere motivering. Zie onder 3.38-3.40 en 3.42 hiervoor.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel III.C, tot slot, klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.17 dat RBS niet op onredelijke gronden medewerking heeft geweigerd, nu zij de door [eiser] aangedragen kandidaten niet geschikt vond, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel onderbouwt de klacht met verwijzing naar rov. 3.18, waarin de OK oordeelt dat benoeming van [eiser] wel voor de hand lag en met verwijzing naar de – volgens het subonderdeel door de OK niet verworpen – stelling dat [eiser] ook ten minste één onafhankelijke bestuurder heeft voorgedragen, te weten ‘Capita’.

Ook deze klacht biedt [eiser] geen soelaas. Van tegenstrijdigheid met rov. 3.18 is geen sprake. In rov. 3.17 overweegt de OK onder meer:

“Voor het benoemen van een bestuur was weliswaar de medewerking van RBS vereist, maar niet kan worden gezegd dat RBS, toen dit punt speelde, die medewerking op onredelijke grond heeft geweigerd, nu zij de door [eiser] indertijd voorgestelde kandidaten - namelijk [eiser] zelf en een van zijn medewerksters - om begrijpelijke redenen niet geschikt vond. [eiser] was op dat moment immers verwikkeld in een conflict met de Junior Lenders over het uitwinnen van de [B] pandrechten.”

Met “toen dit punt speelde” en “op dat moment” doelt de OK in rov. 3.17 op de periode medio 2012, toen [eiser] was verwikkeld in een conflict met de Junior Lenders over het uitwinnen van de [B] pandrechten. Zie onder 1.14 hiervoor. Ik wijs in dit verband ook op de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 23 augustus 2012. Zie onder 1.13 (en voetnoot 113) hiervoor. In rov. 3.18 overweegt de OK onder meer:

“Met betrekking tot de benoeming van [eiser] en [betrokkene 1] als bestuurders van [A] heeft de rechtbank overwogen dat RBS met deze benoeming een bevoegdheid als stemgerechtigd pandhouder heeft uitgeoefend maar dat [eiser] redelijkerwijs geen bezwaar kan hebben tegen de benoeming van zichzelf als bestuurder. (…) Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft [eiser] - nog daargelaten of RBS op de hoogte was van enige geheime overeenkomst tussen de Junior Lenders en [betrokkene 1] - onvoldoende weersproken dat de keuze voor [eiser] en [betrokkene 1] op dat moment voor de hand lag, in het bijzonder omdat, naar RBS heeft gesteld in haar verweer, [A] en [B] al enige tijd geen bestuurder hadden en jaarrekeningen moesten worden vastgesteld.”

Dat ziet op een later moment: de benoeming van [eiser] en [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden in april 2013. Zie onder 1.15 hiervoor. Dat de omstandigheden “op dat moment” zodanig waren gewijzigd dat [eiser] alsnog tot bestuurder van [A] is benoemd, wat in rov. 3.18 aan de orde is, maakt niet dat het oordeel van de OK in rov. 3.17, dat ziet op de periode medio 2012 met een ander feitelijk gesternte, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.116.

Over de stelling dat [eiser] ook ten minste één onafhankelijke bestuurder (‘Capita’) heeft voorgedragen, merk ik nog het volgende op. [eiser] baseert deze stelling op zijn memorie van grieven onder 2.20 en onder 6.4 (voetnoot 59). Onder 2.20 is onder meer opgenomen:

“Ook ondanks herhaald aandringen van [eiser] om bestuurders te benoemen (waaronder de onafhankelijke partij Capita) die namens de Vennootschap in rechte zouden kunnen verschijnen, heeft RBS geweigerd bestuurders bij de Vennootschap te benoemen.”

In voetnoot 59 onder 6.4 is opgenomen:

“Dat RBS kennelijk de door [eiser] voorgestelde kandidaten (waaronder het onafhankelijke Capita) ongeschikt vond, ontsloeg haar niet van haar verplichting om zelf zorg te dragen voor een bestuurder. De rechtbank miskent dit in rechtsoverweging 4.9.2.”

De OK gaat in rov. 3.17, waarin zij respondeert op de memorie van grieven onder 6.4, ervan uit – net als de rechtbank in rov. 4.9.2 van het vonnis – dat de door [eiser] voorgestelde bestuurskandidaten [eiser] zelf en een van zijn medewerksters waren. Zie ook onder 1.14 en 3.48 (en voetnoot 113)117.hiervoor. Voor zover [eiser] met de terloopse verwijzing in de memorie van grieven naar Capita bedoeld heeft op te komen tegen de vaststelling van de feiten die de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd (vergelijk de memorie van grieven onder 3.1 in verbinding met 2.20), is deze grief door de OK verworpen in rov. 3.6 in verbinding met (de aanhef van) rov. 2. Zie onder 2.10 hiervoor. In het licht van dit alles gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17, en mist het dus feitelijke grondslag, en is bovendien rov. 3.17 niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het subonderdeel faalt.

Slotsom

De slotsom luidt dat geen van de klachten terecht is voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G