Hof Amsterdam (OK), 09-08-2011, nr. 106.006.391 OK, nr. 299/2007 OK

Appellante wordt hierna Igvo genoemd. Geïntimeerde wordt hierna Wolsden genoemd.

Igvo heeft bij exploit van 22 september 2005 een vordering aanhangig gemaakt ertoe strekkende — voor zover van belang en zakelijk weergegeven — dat Wolsden wordt veroordeeld om, op de voet van artikel 2:341 BW, de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Frelan B.V., gevestigd te Zeist (hierna Frelan te noemen), over te dragen aan Igvo tegen betaling van een nader door een deskundige te bepalen prijs. Wolsden heeft bij conclusie van antwoord een — voorwaardelijke — vordering in reconventie ingesteld ertoe strekkende dat Igvo wordt veroordeeld haar aandelen in het kapitaal van Frelan aan Wolsden over te dragen tegen betaling van een nader door een deskundige te bepalen prijs.

Ingevolge een tussenvonnis van de Rechtbank te Utrecht van 30 november 2005 heeft op 8 maart 2006 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Voorts heeft de Rechtbank bij vonnis van 4 oktober 2006 — voor zover hier van belang — de vorderingen (in conventie) van Igvo afgewezen en verstaan dat de vordering (in reconventie) van Wolsden niet is ingesteld.

Igvo heeft bij exploit van 3 januari 2007 Wolsden aangezegd van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep te komen, haar gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en op nader aan te voeren gronden geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en dat zij, opnieuw rechtdoende,

Igvo heeft bij memorie van grieven één grief tegen het vonnis waarvan beroep opgeworpen, producties overgelegd en geconcludeerd overeenkomstig het in 1.4 genoemde exploit.

Wolsden heeft bij memorie van antwoord de grief bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van Igvo in de kosten van deze procedure.

Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 maart 2008 hebben Igvo en Wolsden de zaak doen bepleiten door hun advocaten, zulks wat mr. Graal betreft aan de hand van een — op voorhand toegezonden — productie.

Vervolgens zijn de stukken van het geding overgelegd en is arrest gevraagd.

De Rechtbank te Utrecht heeft in het vonnis van 4 oktober 2006 waarvan beroep in 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als in deze zaak tussen partijen vaststaand aangemerkt. Deze feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat op grond daarvan, en op grond van hetgeen in hoger beroep — 0nweersproken — is gesteld en uit de overgelegde producties is gebleken, in deze procedure van het volgende wordt uitgegaan.

De aandelen in het geplaatste kapitaal van Frelan werden gehouden door Igvo, Wolsden (beide 40%) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HIN Beheer B.V. (hierna HIN Beheer te noemen) (10%). Bestuurder en grootaandeelhouder van Igvo is C.F. Gaemers. Bestuurder en enig aandeelhouder van Wolsden is J.B. Wolters.

In 1997 verwierf Frelan alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fa-med, Factor-maatschappij voor Medische Beroepen B.V. (hierna Fa-med te noemen), zulks tegen betaling van een koopprijs van NLG 1,00 en onder overneming van schulden van Fa-med.

Op 24 december 1997 hebben Igvo, Wolsden en HIN Beheer een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. In die overeenkomst is onder meer bepaald — in artikel 2 — dat Wolsden de verantwoordelijkheid draagt voor de dagelijkse gang van zaken bij Frelan, alsmede dat bepaalde bestuursbesluiten van Frelan en Fa-med de ‘voorafgaande instemming’ van Wolters en Igvo behoeven, waaronder bestuursbesluiten tot het ‘vervreemden van (delen van) belangen’.

Op 17 augustus 2000 heeft H.G.H. Schonk, verbonden aan het bureau Ressenaar & Partners B.V., een rapport (in concept) opgesteld, waarin een analyse van de onderneming van Fa-med en een aantal toekomstscenario's zijn gepresenteerd. In dat concept wordt als ‘fair price’ voor Fa-med een bedrag van ‘ca 31 mln. DFL’ genoemd. In zijn rapport van 25 augustus 2008 heeft Schonk voornoemd deze waardering herhaald.

In december 2000 heeft Achmea Zorgverzekeringen N.V. (hierna Achmea te noemen) een bod uitgebracht op de aandelen Fa-med ten belope van NLG 27 miljoen. De aandeelhouders van Frelan achtten dit bod te laag. Met Achmea is geen overeenstemming bereikt.

De verstandhouding tussen Gaemers en Wolters is allengs verslechterd. Bij brief van 31 mei 2001 heeft Igvo aan Wolsden bericht dat ‘Nico Trapman als vertegenwoordiger van Igvo zal gaan optreden’.

In de loop van 2001 hebben onderhandelingen plaatsgevonden over de verkoop van de aandelen Fa-med aan United Services Netherlands B.V. (hierna USN te noemen).

Bij faxbericht van 9 oktober 2001 aan Wolters heeft Gaemers onder meer geschreven:

Bij brief van 15 oktober 2001 heeft Gaemers — ter bevestiging van een eerder telefonisch onderhoud — aan Trapman bericht per 10 oktober 2001 ‘niet langer door [Trapman] vertegenwoordigd’ te willen zijn.

Op 19 oktober 2001 hebben Frelan en USN een onderhandse akte, houdende een ‘overeenkomst van koop en verkoop van aandelen’, getekend betreffende de overname door USN van alle aandelen in het kapitaal van Fa-med. Nog dezelfde dag heeft overdracht van de aandelen Fa-med aan USN plaatsgevonden, tegen betaling van de in die akte vermelde koopprijs van NLG 31,5 miljoen. Tot aan de overdracht vormde het houden van aandelen in het kapitaal van Fa-med de enige ondernemingsactiviteit van Frelan.

Op 13 november 2001 heeft Igvo zich tot de Ondernemingskamer gewend met het verzoek een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Frelan rondom de verkoop van de aandelen Fa-med, en bepaalde voorzieningen te treffen. Igvo heeft aan dat verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat die verkoop had plaatsgevonden zonder haar vereiste instemming. Bij beschikking van 13 december 2001 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen, overwegende — onder meer — dat ‘alleszins aannemelijk’ was geworden dat tussen Frelan en USN ‘reeds — ruim — vóór 15 oktober 2001 een rechtens bindende overeenstemming omtrent de verkoop van de aandelen (…) tot stand is gekomen’ en ‘aldus op een ogenblik waarop Igvo nog niet had laten weten dat Trapman niet meer bevoegd was namens Igvo te handelen’ (vastgesteld was dat Igvo dit laatste bij schrijven van 15 oktober 2001 aan Wolsden had laten weten; Ondernemingskamer).

Verschillende deskundigen hebben — op verzoek van Frelan, Igvo dan wel Wolsden — onderzoek verricht naar de waarde van de aandelen Fa-med. Dit heeft geresulteerd in het verschijnen van:

Bij brief gedateerd 24 november 2001 heeft H.G. Dennert (hierna Dennert te noemen), als bestuurder van HIN Beheer en ‘operationeel directeur’ van Fa-med, Wolsden onder meer bericht:

Igvo en Frelan hebben Wolsden en Wolters (hierna Wolsden c.s. te noemen) op 14 september 2004 gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht. Zij vorderden onder meer dat Wolsden c.s. hoofdelijk worden veroordeeld aan Frelan danwel Igvo de schade te vergoeden die laatstgenoemden zouden hebben geleden doordat Wolsden namens Frelan, zonder de instemming van Igvo, de aandelen Fa-med aan USN had verkocht voor een bedrag van NLG 31,5 miljoen, terwijl die aandelen volgens Igvo c.s. NLG 132,3 miljoen waard waren. Wolsden c.s. hebben daartegenover gesteld dat Igvo wel degelijk, door tussenkomst van vertegenwoordiger Trapman, had ingestemd met het finale bod van USN. Ook hebben Wolsden c.s. de door Igvo en Frelan gestelde waarde van de aandelen betwist. Deze procedure zal hierna worden aangeduid als de aansprakelijkheidsprocedure.

Nadat eerder gelegde beslagen door tussenkomst van de rechter waren opgeheven, hebben Igvo en Frelan in de loop van 2004 opnieuw — met rechterlijk verlof — verschillende conservatoire derdenbeslagen gelegd ten laste van Wolsden c.s. De beslagen dienden ter verzekering van de vorderingen in de aansprakelijkheidsprocedure, begroot op € 15 miljoen (vordering Frelan) onderscheidenlijk € 24 miljoen (vordering van Igvo).

Op 14 januari 2005 heeft HIN Beheer haar aandelen in het kapitaal van Frelan overgedragen aan Igvo en Wolsden. Igvo en Wolsden zijn hierdoor elk 50% van de aandelen in het kapitaal van Frelan komen te houden.

De Rechtbank te Utrecht heeft vonnis van 12 april 2006 (hierna het eerste tussenvonnis te noemen), hersteld bij herstelvonnis van 24 mei 2006, in de aansprakelijkheidsprocedure een onder meer — samengevat weergegeven — overwogen:

Bij vonnis van 26 november 2004 heeft de Voorzieningenrechter in de Rechtbank te Amsterdam de in 2.16 bedoelde beslagen opgeheven. Wolsden c.s. zijn van dit vonnis in beroep gekomen.

Op 28 februari 2007 heeft de Rechtbank te Utrecht andermaal een tussenvonnis gewezen in de aansprakelijkheidsprocedure (hierna het tweede tussenvonnis te noemen). Daarin heeft zij onder meer het volgende overwogen:

Nadat de hiervoor bedoelde comparitie had plaatsgevonden, heeft de Rechtbank te Utrecht een drietal deskundigen benoemd teneinde de redelijkheid van de met USN overeengekomen koopprijs te beoordelen.

Bij arrest van 1 november 2007 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de beslissing van de Rechtbank te Amsterdam tot opheffing van de door Frelan gelegde beslagen bekrachtigd, de beslissing tot opheffing van de door Igvo gelegde beslagen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de door Igvo gelegde beslagen opgeheven nadat door Wolters en Wolsden voor een bedrag van € 2 miljoen een bankgarantie zou zijn gesteld.

Igvo vordert in deze procedure dat de door Wolsden gehouden aandelen in het kapitaal van Frelan overeenkomstig artikel 2:341 BW aan haar worden overgedragen. In het bestreden vonnis heeft de Rechtbank de vordering van Igvo afgewezen. Igvo heeft tegen dat vonnis één grief opgeworpen. Die grief houdt in dat de Rechtbank — in rov. 5.3 — ten onrechte het volgende heeft overwogen:

Bij de beoordeling van een vordering tot gedwongen overdracht als de onderhavige — die is ingesteld op de voet van artikel 2:336 BW — staat de vraag centraal of een aandeelhouder door zijn gedragingen het belang van vennootschap dusdanig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. De vordering kan dus niet worden toegewezen, zoals het betoog van Igvo bij memorie van grieven doet voorkomen, louter op de grond dat het belang van de vennootschap zou zijn gediend met de toewijzing van die vordering. Daartoe zal in het onderhavige geval nodig zijn dat sprake is van gedragingen van Wolsden die het belang van Frelan — in voldoende ernstige mate — schaden.

De gedragingen waarmee Wolsden — zo begrijpt de Ondernemingskamer de stellingen van Igvo in de inleidende dagvaarding — het belang van Frelan schaadt, bestaan hierin dat Wolsden op verschillende manieren het optreden van Frelan in de jegens haarzelf, Wolsden, aangespannen aansprakelijkheidsprocedure (en de daaraan gerelateerde procedures) tracht te frustreren, althans zich tegen het optreden van Frelan in die procedures verzet. Meer in het bijzonder heeft Igvo erop gewezen

Volgens Igvo moet verder worden gevreesd dat Wolsden in haar verzet tegen de door Frelan ingestelde procedure(s) zal (blijven) volharden. Ten slotte heeft Igvo erop gewezen dat bij veel van de (rechts)handelingen welke zij Wolsden heeft verweten, sprake was van een tegenstrijdig belang.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Aan het voormelde betoog van Igvo ligt de veronderstelling ten grondslag dat het in het belang van Frelan is om — zelf — de aansprakelijkheidsprocedure, (en de daaraan gerelateerde procedures) jegens Wolsden te kunnen voortzetten, met verhaal van de gestelde schade als verwacht gevolg. Bezien moet worden of die veronderstelling juist is.

Van belang is dat de — terzake absoluut bevoegde — rechter ten aanzien van de vorderingen in de aansprakelijkheidsprocedure, voor zover deze (mede) waren ingesteld door Frelan zelf, inmiddels — bij het eerste tussenvonnis heeft overwogen dat Frelan in die vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Behoudens in het geval ervan uitgegaan moet worden dat dit oordeel met succes in hoger beroep zal worden bestreden — welk geval hierna wordt besproken —, brengt dit oordeel mee dat Igvo niet langer geacht kan worden belang te hebben bij haar onderhavige vordering tot gedwongen uitstoot van Wolsden. De onderhavige vordering was er immers juíst op gericht om Frelan, daartoe vertegenwoordigd door Igvo, — en zonder de gestelde schadelijke inmenging van Wolsden c.s. — in staat te stellen de aansprakelijkheidsprocedure (en daaraan gerelateerde procedures) voort te zetten.

Voor zover er, evenwel, vanuit gegaan moet worden dat het oordeel van de Rechtbank dat Frelan in haar vorderingen niet ontvankelijk is, in hoger beroep met succes wordt bestreden — Igvo heeft hieromtrent bij memorie van grieven slechts gesteld dat zo een beroep ‘ongetwijfeld zal volgen’ maar nagelaten toe te lichten waarom zij dit oordeel onjuist acht — geldt het volgende.

De in 3.3 genoemde gedragingen van Wolsden zouden schadelijk zijn voor Frelan omdat die gedragingen erop gericht zijn Frelan een vergoeding van de schade die zij, volgens Igvo, als gevolg van de gang van zaken rondom de verkoop van Fa-med heeft geleden, te onthouden. Wil de Ondernemingskamer in de onderhavige zaak tot het oordeel (kunnen) komen dat de bedoelde gedragingen van Wolsden het belang van Frelan dusdanig schaden dat haar aandeelhouderschap niet kan voortduren, dan moet ten minste tot op zekere hoogte aannemelijk zijn dat de vordering van Frelan in de aansprakelijkheidsprocedure tot verhaal van de schade door de daartoe absoluut bevoegde rechter zal worden toegewezen.

De door Frelan geleden schade is ontstaan, zo is in de aansprakelijkheidsprocedure gesteld, doordat de aandelen Fa-med door toedoen van Wolsden voor een te lage — niet zakelijke — prijs zouden zijn verkocht aan USN. De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent het volgende.

Zoals uit de gedingstukken blijkt, zijn de aandelen Fa-med aan USN verkocht tegen een prijs die in het kader van een onderhandelingsproces tot stand is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat anderen (derden) bereid waren de aandelen Fa-med tegen een hogere prijs dan de met USN overeengekomen koopprijs te verwerven. Evenmin gesteld of gebleken is dat er bijzondere, aan Wolsden toe te rekenen, omstandigheden zijn die ertoe hebben geleid dat voor de aandelen Fa-med een niet-zakelijke prijs is betaald. Voorts ligt geenszins voor de hand — en daaromtrent is evenmin iets gesteld — dat Frelan, vertegenwoordigd door haar 50% aandeelhouder Wolsden, althans Wolsden c.s., op enigerlei wijze, enig belang had de aandelen tegen een niet-zakelijke prijs aan USN te verkopen. Daar komt bij dat de prijs die voor de aandelen Fa-med is betaald, bepaald hoger was dan het bedrag dat een andere derde, Achmea, betrekkelijk kort voordien voor die aandelen had geboden (NLG 27 miljoen) en dat Dennert, als bestuurder van Fa-med en van minderheidsaandeelhouder HIN Beheer, — blijkens de in 2.14 geciteerde brief — schriftelijk te kennen heeft gegeven met die prijs ‘tevreden’ te zijn. Ten slotte moet worden opgemerkt dat zelfs Gaemers op enig moment — blijkens de in 2.9 bedoelde brief — bereid is geweest deze prijs, onder bepaalde voorwaarden, te aanvaarden. Lettend op al deze omstandigheden, acht de Ondernemingskamer het geenszins aannemelijk dat de ter zake bevoegde rechter — indien deze al tot het oordeel komt dat Wolsden c.s. in verband met de verkoop door Frelan van de aandelen Fa-med onrechtmatig gehandeld hebben dan wel toerekenbaar tekort gekomen zijn — zal oordelen dat Frelan als gevolg daarvan schade heeft geleden. Dit laatste wordt niet anders doordat — naast waarderingsrapporten waarin de redelijkheid van de overeengekomen koopprijs juist wordt bevestigd — een aantal waarderingsrapporten in het geding is gebracht waarin de waarde van de aandelen van Fa-med hoger wordt vastgesteld dan de door USN betaalde koopprijs van NLG 31,5 miljoen.

Nu niet aannemelijk is geworden dat tot het oordeel zal worden gekomen dat Frelan schade heeft geleden, kan evenmin worden gezegd dat Wolsden het belang van Frelan schaadt met gedragingen die, kort gezegd, tegen het verhaal van die schade zouden zijn gericht.

De conclusie is derhalve dat de grief tegen het aangevallen vonnis faalt, zodat dat vonnis dient te worden bekrachtigd. Daaruit vloeit tevens voorts dat de, eerst in hoger beroep door Igvo ingestelde vordering om Wolsden te verbieden haar stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Frelan uit te oefenen, dient te worden afgewezen.

Igvo zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

De Ondernemingskamer:

bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 4 oktober 2006 in de zaak met rolnummer 201469/ HA ZA 05-1971 waarvan beroep;

wijst af de vordering van Igvo B.V. om Wolsden B.V. te verbieden haar stemrecht op de aandelen in het geplaatste kapitaal van Frelan B.V. uit te oefenen;

veroordeelt Igvo B.V. in de kosten van het geding in hoger beroep, deze aan de zijde van Wolsden Beheer B.V. tot op heden begroot op € 2.982;

verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H.M. Willems, voorzitter, mr. P.M.F. van Loon en mr. A.C. Faber, raadsheren, prof. dr. J. Klaassen RA en H. de Munnik RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2011.