HR, 13-01-2012, nr. 10/03880

Elf B.V. (hierna: Elf) houdt zich bezig met marketingactiviteiten in de sportbranche. Eén van de drie aandeelhoudsters, B.E.K. Holding, verricht op basis van een colportageovereenkomst diensten voor Elf. Op zeker moment wordt deze aandeelhoudster door de andere beschuldigd van fraude en begint structureel gebruik te maken van haar vetorecht in de aandeelhoudersvergadering. In een uitstotingsprocedure wordt zij veroordeeld haar aandelen over te dragen. De cassatieklachten richten zich tegen (overwegingen die hebben geleid tot) dat oordeel, maar m.i. tevergeefs.

Partijen houden alle 10.000 geplaatste aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Elf, zulks in de volgende verhouding:

[Betrokkene 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van B.E.K. Holding. [Betrokkene 2] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [verweerster 1]. Daarnaast is [betrokkene 2] bestuurder van Elf.

Elf is in 1996 opgericht. Zij houdt zich voornamelijk bezig met de marketing van activiteiten op sportgebied, onder andere door het uitgeven van het maandelijkse voetbaltijdschrift ‘Elf’.

Ten behoeve van abonnementenverwerving voor het tijdschrift Elf is op 8 april 2000 tussen Elf en B.E.K. Holding (onder meer) een colportageovereenkomst tot stand gekomen. Daarnaast heeft Elf ten behoeve van de abonnementenwerving een colportageovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Interactief Diensten B.V. (hierna: ‘Interactief Diensten’). Interactief Diensten is een aan [betrokkene 1] gelieerde vennootschap. Op een later tijdstip is B.E.K. Holding in de plaats getreden van Interactief Diensten.

Op 2 juli 2002 is tussen de aandeelhouders van Elf een overeenkomst genaamd ‘Aandeelhouderovereenkomst Elf B.V.’ (hierna: de ‘aandeelhoudersovereenkomst’) gesloten. In deze overeenkomst is gebruik gemaakt van de bevoegdheid die artikel 8.5 van de statuten aan de algemene vergadering van aandeelhouders verleent. Deze bevoegdheid houdt in dat de algemene vergadering van aandeelhouders duidelijk te omschrijven bestuursbesluiten aan haar goedkeuring kan onderwerpen. De aandeelhoudersovereenkomst houdt in dit verband het navolgende in:

Op of omstreeks 5 december 2005 heeft Elf de colportageovereenkomsten met B.E.K. Holding met onmiddellijke ingang ontbonden op de grond dat B.E.K. Holding frauduleus zou hebben gehandeld.

Vervolgens heeft Elf het onderzoeksbureau Instituut Financieel Onderzoek te Amersfoort (hierna: ‘IFO’) ingeschakeld om de administratie van Elf, die tot 7 december 2005 feitelijk door [betrokkene 1] werd verzorgd, op onregelmatigheden te onderzoeken. Op 16 februari 2006 heeft het IFO haar definitieve rapport (hierna: het ‘IFO-rapport’) uitgebracht.

Op 14 juli 2006 heeft B.E.K. Holding in een afzonderlijke enquêteprocedure de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Elf over de periode vanaf 5 december 2005. Bij beschikking van 24 november 20061. heeft de Ondernemingskamer dit verzoek toegewezen. De Ondernemingskamer heeft, voor zover relevant, hiertoe het volgende overwogen:

De door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft een verslag uitgebracht, dat op 22 juni 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer is gedeponeerd. In de ‘Samenvatting en eindconclusie’ van dit verslag, waarin B.E.K. Holding is aangeduid als ‘BEK’ en [betrokkene 1] als ‘[betrokkene 1]’, is onder meer het volgende vermeld:

Een verzoek tot het vaststellen dat uit het verslag van wanbeleid van Elf is gebleken en tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:355 BW is niet bij de Ondernemingskamer ingediend.

B.E.K. Holding heeft zich in de algemene vergadering van aandeelhouders van Elf m.b.t. een reeks te nemen besluiten steeds beroepen op de aandeelhouderovereenkomst, die hierboven in par. 2.5 is aangehaald. Daarbij heeft zij zich telkens op het standpunt gesteld dat, nu zij tegenstemt, het bestuur van Elf geen uitvoering mag dan wel heeft mogen geven aan besluiten tot:

[Verweerster] c.s. hebben bij dagvaarding van 2 maart 2006 gevorderd dat de rechtbank Den Haag, verkort weergegeven:

Aan hun vorderingen hebben [verweerster] c.s. ten grondslag gelegd dat B.E.K. Holding het belang van Elf zodanig zou schaden, dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. Daartoe hebben zij aanvankelijk aangevoerd dat dat B.E.K. Holding fraude zou hebben gepleegd door overfactureren en nog andere onregelmatigheden heeft veroorzaakt die blijken uit het IFO-rapport. Daaraan hebben zij later toegevoegd dat B.E.K. Holding door haar opstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders een impasse in de besluitvorming creëert, dat zij daarmee beoogt de belangen van Elf te schaden en dat zij in het besluitvormingsproces — onder verwijzing naar de aandeelhoudersovereenkomst — misbruik maakt van haar veronderstelde machtspositie om besluitvorming te verlammen.

In een tussenvonnis van 28 mei 2008 overweegt de rechtbank dat sprake is van een zodanige impasse, dat het voortduren van het aandeelhouderschap van B.E.K. Holding in redelijkheid niet langer kan worden geduld, dat zij in een later stadium zal worden veroordeeld haar aandelen in Elf over te dragen (rov. 4.4) en dat haar op dat moment ook zal worden verboden het stemrecht op de aandelen nog uit te oefenen (rov. 4.5). Er zal een deskundigenbericht worden gelast ingevolge art. 2:339 BW voor het vaststellen van de prijs van de over te dragen aandelen (rov. 4.5).

In haar eindvonnis van 13 augustus 2008 heeft de rechtbank:

B.E.K. Holding is bij dagvaarding van 6 november 2008 in hoger beroep bij de Ondernemingskamer gekomen van het tussenvonnis en het eindvonnis en heeft daarbij vier grieven voorgesteld. De Ondernemingskamer heeft in het in deze procedure bestreden arrest van 30 maart 20102. het tussenvonnis bekrachtigd, geoordeeld dat de grieven I en II falen maar grieven III en IV slagen, het eindvonnis geheel vernietigd en opnieuw recht gedaan. De Ondernemingskamer oordeelde naar aanleiding van grief 3 dat voor de waardering van de aandelen de feitelijke situatie op het tijdstip van het onherroepelijk worden van de veroordeling tot overdracht als uitgangspunt moet worden genomen en niet — zoals de rechtbank had geoordeeld — een datum zo dicht mogelijk gelegen bij de feitelijke overdracht. Dat de rechter vervolgens rekening kan houden met latere omstandigheden die zich voordoen na de peildatum in het deskundigenbericht, maakt dat niet anders. Naar aanleiding van grief 4 heeft de Ondernemingskamer beslist dat de rechter de uiteindelijke prijs dient te bepalen en dat niet kan overlaten aan de deskundige, zoals de rechtbank had beslist.

Rechtsoverweging 4.2 van de bestreden beschikking, waar de cassatiemiddelen zich tegen richten, luidt:

B.E.K. Holding is tijdig, bij dagvaarding van 30 juni 2010, in cassatie gekomen tegen het bestreden arrest. [Verweerster] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Aan hen is verstek verleend.

B.E.K. Holding heeft 3 cassatiemiddelen voorgesteld, die deels uit meerdere onderdelen bestaan. Alle middelen richten zich tegen (verschillende delen van ) rov. 4.2 van het bestreden arrest.

Middel 1 en middelonderdeel 3.a richten zich tegen de wijze waarop de Ondernemingskamer heeft geoordeeld in verband met de eerste grief van B.E.K. Holding (in respectievelijk de eerste zes en de laatste drie zinnen van de rechtsoverweging). Beide dienen m.i. te falen.

Het eerste middel klaagt, naar ik begrijp, dat de Ondernemingskamer ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de eerste grief op een verkeerde lezing van het tussenvonnis berust. In rov. 4.2 zou nl. ten onrechte worden aangenomen dat in die grief zou zijn gesteld dat de rechtbank de beschuldiging van fraude ten grondslag zou hebben gelegd aan haar oordeel (dat er grond is om de uitstotingsvorderingen toe te wijzen).

De klacht mist m.i. feitelijke grondslag, want de Ondernemingskamer heeft in rov. 4.2 niet geoordeeld dat in de eerste grief zou zijn gesteld dat de rechtbank de beschuldiging van fraude aan haar oordeel ten grondslag zou hebben gelegd. De Ondernemingskamer heeft (in de eerste zinnen van rov. 4.2) slechts geoordeeld dat de eerste grief is gebaseerd op een onjuiste lezing van het tussenvonnis voor zover daarin de beschuldiging van fraude wordt aangevochten.

Overigens is het m.i. ook niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de eerste grief mede bespreekt in het licht van de aanvechting van de fraudebeschuldiging. De bewoordingen van de grief zelf zeggen in feite niet veel meer dan ‘rov. 4.4 van het tussenvonnis is onjuist’. In de toelichting op de grief wordt echter gesteld dat de beschuldiging van fraude de grondslag vormde van de gevorderde uitstoting: ‘Het moge zo zijn dat BEK Holding in een aantal algemene vergaderingen van aandeelhouders tegen bepaalde voorstellen heeft gestemd, dat mag geen reden zijn om op die basis de gevorderde aandelenoverdracht toe te wijzen. Want dat is wat de Rechtbank doet. De beschuldigingen van fraude en onregelmatigheden zijn op geen enkele wijze hard gemaakt. Deze stellingen vormen de grondslag van de gevorderde overdracht van de aandelen, niet het tegenstemmen door BEK Holding op algemene aandeelhoudersvergaderingen. Aldus beloont de Rechtbank in feite het feit dat het bestuur van Elf B.V. tegen beter weten in meent niet gebonden te zijn aan de aandeelhoudersovereenkomst. Dat BEK Holding tegen een aantal voorstellen heeft gestemd in a.v.a.'s kan haar moeilijk verweten worden gezien de onterechte beschuldigingen en de onterechte, éénzijdige verbreking van de contractuele banden’ (onderstreping A-G). Deze weergave is m.i. niet helemaal juist, want deze initiële grondslag is — zo staat ook vermeld in de onbestreden rov. 3.2 en 4.3 van de bestreden beschikking — later uitgebreid met de grondslag dat B.E.K. Holding een impasse veroorzaakt door haar stemgedrag. Nu B.E.K. Holding op deze wijze echter de grondslag van vermeende fraude benadrukte in de toelichting op de eerste grief, is het m.i. niet vreemd dat de Ondernemingskamer nogmaals benadrukt dat dat niet de grondslag was van de beslissing van de rechtbank.

Het eerste middel voert ook nog aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de eerste grief inhield dat de rechtbank:

M.i. heeft de Ondernemingskamer deze (vermeende) strekking van de grief wel degelijk geadresseerd in rov. 4.2. De Ondernemingskamer heeft immers geoordeeld dat het blokkeren van drie in rov. 4.2 van de bestreden beschikking onder (a) t/m (c) genoemde besluiten (over de aanhuur van nieuwe kantoorruimte; het aangaan van een geldlening n.a.v. de beëindiging van een andere lening door B.E.K. holding; en het vaststellen van de begroting 2007) voldoende aanleiding was om te concluderen dat het aandeelhouderschap van B.E.K. Holding niet langer kon worden geduld. In dat oordeel ligt m.i. besloten dat ook als de beschuldiging van fraude aan het adres van B.E.K. Holding onterecht zou zijn (geweest) en het opzeggen van de colportageovereenkomst (wat onderdeel was van het vermeende verbreken van alle contractuele banden tussen Elf en B.E.K. Holding) daarom niet op juiste gronden zou zijn gebeurd, dan nog het blokkeren van de genoemde drie besluiten niet gerechtvaardigd was. Het leidde tot een impasse en was voldoende om het voortduren van het aandeelhouderschap van B.E.K. Holding onduldbaar te achten. De Ondernemingskamer heeft dus kennelijk geoordeeld dat geen sprake was van ‘ein richtiges Mittel zum richtigen Zweck’.

Het eerste middel voert overigens ook nog aan dat sprake zou zijn van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen voornoemde oordeel in rov. 4.2 en de — volgens de klacht juiste — weergave van de eerste grief in rov. 4.1. Ik heb uit de klacht niet kunnen opmaken op welke tegenstrijdigheid deze doelt. Ik heb de tegenstrijdigheid ook niet zelf kunnen ontdekken. Rov. 4.1 omvat een opsomming van argumenten die B.E.K. Holding in het kader van de eerste grief naar voren had gebracht, onder andere dat de beschuldigingen van fraude onjuist zouden zijn. In rov. 4.2 overweegt de Ondernemingskamer dat de grief, voor zover die op dat argument steunt, uitgaat van een onjuiste lezing van het tussenvonnis.

Middelonderdeel 3.a voert aan dat de Ondernemingskamer twee wezenlijke stellingen (ten onrechte) onbehandeld heeft gelaten. De stellingen luiden nagenoeg hetzelfde als de hiervoor in par. 4.6 geciteerde strekking van de eerste grief. In het midden kan blijven of het onderdeel, dat geen vindplaatsen noemt, voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. In het midden kan ook blijven of en waar in de gedingstukken deze vermeende strekking van de eerste grief daadwerkelijk en voldoende concreet als (essentiële) stelling is ingenomen. Het onderdeel kan m.i. namelijk niet tot cassatie leiden, omdat de Ondernemingskamer argumenten van deze strekking wel degelijk adresseert, zoals hiervoor in par. 4.6 al uiteengezet.

Middel 2 klaagt dat de Ondernemingskamer haar oordeel (in rov. 4.2) dat het blokkeren van de drie (in rov. 4.2 van de bestreden beschikking onder (a) t/m (c) genoemde) besluiten leidt tot het oordeel dat B.E.K. Holding de belangen van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, onvoldoende heeft gemotiveerd en — naar ik het middel begrijp — dat het oordeel daarom onbegrijpelijk is. Deze klacht is in algemene zin geformuleerd in middelonderdeel 2.a en in de middelonderdelen 2.b, 2.c en 2.d vervolgens uitgewerkt m.b.t. de afzonderlijke besluiten.

Het tweede middel kan m.i. in geen van haar onderdelen tot cassatie leiden. Vooropgesteld moet worden dat het bestreden oordeel in belangrijke mate feitelijk van aard is, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Het middel is gebaseerd op een rechtens onjuist uitgangspunt en een onjuiste lezing van het arrest. Het middel neemt namelijk als uitgangspunt dat voor uitstoting sprake moet zijn van een gevaar voor ‘ondergang van onderneming’, dat de uit te stoten aandeelhouder ‘alles doet en niets nalaat om de onderneming te gronde te richten’ en dat de Ondernemingskamer die maatstaf terecht als uitgangspunt heeft genomen. Op basis daarvan, zo stelt het middel, is de door de Ondernemingskamer gegeven motivering onbegrijpelijk. De maatstaf van art. 2:336 lid 1 BW is echter dat er sprake van moet zijn dat de uit te stoten aandeelhouder door zijn gedragingen het belang van Elf zondanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Hierin zijn drie elementen te ontdekken,

Over de invulling van de toetsingsnorm bestaat wel enige onduidelijkheid3., maar m.i. is in ieder geval onjuist dat uitstoting niet gerechtvaardigd kan zijn als de betreffende aandeelhouder niet ‘alles’ doet om ‘de onderneming te gronde te richten’. Dat heeft de Ondernemingskamer dan ook — terecht — niet als uitgangspunt genomen. Ik meen voorts dat niet vereist is dat het voortbestaan van de onderneming direct in gevaar is. Ook als een onderneming bijvoorbeeld vleugellam wordt gemaakt, daardoor flinke schade oploopt — bijvoorbeeld door een verslechterde concurrentiepositie of solvabiliteit -, maar (vooralsnog) niet dreigt om te vallen, moet het mogelijk zijn een querulant uit te stoten. Uit de toelichting bij het voorontwerp van de wet blijkt dat het er om ging dat de besluitvorming werd verlamd en het functioneren van de vennootschap in gevaar werd gebracht.4. In de literatuur wordt ook aangenomen dat de verhouding niet dusdanig verstoord hoeft te zijn dat het voortbestaan van de vennootschap in gevaar is.5. De Ondernemingskamer heeft de maatstaf van art. 2:336 BW in casu ingevuld door te oordelen dat de continuïteit van Elf direct in gevaar kwam, wat zowel het voortbestaan als het goede functioneren van de vennootschap kan omvatten.

Ten tweede neemt het middel (met name de onderdelen 2.b — 2.d) ten onrechte als uitgangspunt dat m.b.t. de individuele besluiten afzonderlijk de conclusie zou moeten worden getrokken dat het belang van de vennootschap in voldoende ernstige mate wordt geschaad. Het kan echter ook voldoende zijn dat de verschillende gedragingen — in casu het blokkeren van de verschillende besluiten — in hun onderlinge samenhang tot de slotsom leiden dat aan de maatstaf is voldaan. Dat kan een op basis van directe gevolgen van de gedragingen zijn, in casu bijvoorbeeld doordat het blokkeren van de besluiten zonder ingrijpen tot voldoende ernstige schade zou leiden, maar een meer indirecte gevolgtrekking is m.i. ook denkbaar, bijvoorbeeld doordat het blokkeren van (zelfs) deze besluiten — die met het al dan niet verbreken van de contractuele banden tussen Elf en B.E.K. Holding niets te maken hebben — een gedragslijn laten zien die voor Elf (voldoende) schadelijk is.

Verder merk ik op dat de middelonderdelen weliswaar stellen dat de Ondernemingskamer niet expliciet bepaalde gevolgtrekkingen heeft onderbouwd, maar nalaten aan te geven op grond waarvan het oordeel in rov. 4.2 onbegrijpelijk zou zijn. Het oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk. Het oordeel dat het blokkeren van een financiering ter hoogte van € 180.000,-6. — die blijkens de gedingstukken acuut nodig was doordat B.E.K. Holding zelf een financiering van die hoogte had beëindigd — grote impact heeft, behoeft m.i. bijvoorbeeld weinig nadere toelichting. Dat het stemgedrag van B.E.K. Holding in algemene zin schadelijk was voor Elf, blijkt m.i. ook voldoende duidelijk uit het bestreden arrest en uit de gedingstukken.

Middelonderdeel 3.b, tot slot, klaagt dat de Ondernemingskamer heeft nagelaten te motiveren waarom welk ‘algemeen belang’ zodanig met deze onderneming (die zich bezig houdt met marketing van activiteiten op sportgebied en dusdoende onder meer een maandelijks voetbaltijdschrift uitgeeft) verbonden is, dat het onteigening rechtvaardigt van B.E.K. Holding vanwege diens stemgedrag.

Het middelonderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden, omdat het is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Het middelonderdeel suggereert dat het begrip ‘in redelijkheid’ in art. 2:336 BW meebrengt dat uitstoting alleen gerechtvaardigd zou zijn ter bescherming van ‘‘algemeen belang’ in Nederland, dus voor het landsbelang, of voor enig regionaal belang, voor de cultuur, de volksgezondheid, de wetenschap en/of werkgelegenheid.’ De reden daarvoor is, aldus het middelonderdeel, dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de uitstoting een ‘onteigenings-karakter’7. heeft. Een dergelijke maatstaf geldt m.i. niet voor de vraag of in een concreet geval uitstoting op zijn plaats is. De wet neemt als maatstaf dat het vennootschappelijk belang moet worden geschaad.8. Aan art. 2:336 BW is de door B.E.K. Holding opgevoerde maatstaf dus niet te ontlenen. Van onteigening in de zin van art. 14 van de Grondwet9. is m.i. nu juist geen sprake omdat de beslissing dat aandelen moeten worden overgedragen niet is ingegeven door een algemeen belang zoals bedoeld in dat artikel. In de parlementaire behandeling van de geschillenregeling is aan het vermeende onteigeningskarakter verder geen aandacht besteed, maar wel bij de behandeling van de uitkoopregeling.10. Anders dan art. 14 Grondwet zijn de ontneming van aandelen in de uitkoopregeling (en hetzelfde geldt voor de geschillenregeling) niet gebaseerd op onteigening van privaat eigendom ten behoeve van een overheid of een semi-overheid ten dienste van het algemeen belang. Er ligt geen publiekrechtelijke ratio achter ten grondslag, maar de bescherming van andere private belangen. In het privaatrecht is het niet ongebruikelijk dat iemand eigendom moet inruilen tegen iets anders, aldus de minister.11.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G