Hof Amsterdam, 10-07-2018, nr. 200.273.190 OK

Partijen worden hierna Maud en RBS genoemd.

Maud is bij dagvaarding van 1 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 4 mei 2016, gewezen tussen Maud als eiser en RBS als gedaagde. In dat vonnis heeft de Rechtbank de vorderingen van Maud afgewezen en Maud veroordeeld in de proceskosten.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Het hoger beroep ziet op twee afzonderlijke zaken, die ter terechtzitting van 14 december 2017 zijn behandeld in de vorm van een pleidooi en een comparitie. De Ondernemingskamer/het Hof heeft medegedeeld dat het hoger beroep deels wordt behandeld door de Ondernemingskamer, voor zover het beroep ziet op de vorderingen van Mand die gebaseerd zijn op artikel 2:342 BW, en deels door het Hof, voor zover het beroep ziet op de vorderingen van Maud die gebaseerd zijn op artikel 6:162 BW.

Ten slotte is arrest gevraagd in beide procedures. Het onderhavige arrest ziet op de vorderingen van Maud die zijn gebaseerd op artikel 2:342 BW.

Maud heeft geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat — uitvoerbaar bij voorraad — alsnog de vorderingen van Mand zullen worden toegewezen, met veroordeling van RBS in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

RBS heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met — uitvoerbaar bij voorraad — veroordeling van Mand in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De Rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De door Maud opgeworpen algemene grief tegen die feiten wordt door de Ondernemingskamer verworpen, omdat de grief ofwel onvoldoende geconcretiseerd is dan wel feiten en omstandigheden bevat die de Ondernemingskamer voor de beoordeling niet relevant acht. De grieven die gericht zijn tegen hetgeen de Rechtbank in het vonnis onder 2.6 en 2.9 heeft vastgesteld, zullen hij de beoordeling nader ter sprake komen. De door de Rechtbank vastgestelde feiten zijn in hoger beroep overigens niet in geschil en dienen derhalve ook voor de Ondernemingskamer als uitgangspunt. Die feiten, voor zover relevant, en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

Maud houdt de helft van de aandelen in het kapitaal van de Nederlandse vennootschap Ramblas B.V. (hierna: Ramblas). De andere helft van de aandelen wordt gehouden door D. Quinlan (hierna: Quinlan). Via haar 100% dochtervennootschap Delma Projectontwikkeling B.V. (hierna: Delma) houdt Ramblas alle aandelen in de Spaanse vennootschap Marme Inversiones 2007 SL (hierna: Marme). Marme is eigenaar van een gebouwencomplex nabij Madrid. Dit gebouwencomplex, waarin de Spaanse bank Banco Santander haar hoofdkantoor houdt, staat algemeen bekend als de financiële stad, ofwel Ciudad Financiera. Banco Santander huurt het complex van Marme voor een periode van veertig jaar, van 12 september 2008 tot 12 september 2048, voor een (aanvangs)huurprijs van € 82.693.711 per jaar. Voor een schematisch overzicht van de verhoudingen, zoals die hierboven zijn vermeld en hierna ter sprake komen, verwijst de Ondernemingskamer naar de publicatie van het vonnis van de Rechtbank op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBAMS:2016:5819.

De verkrijging van Ciudad Financiera is op 12 september 2008 als volgt met vreemd vermogen gefinancierd:

RBS trad aanvankelijk op als lening gever onder de Junior Loan en werd in die hoedanigheid ook wel aangeduid als Junior Lender. Nadien zijn anderen Junior Lenders geworden, zie hierna onder 2.8. RBS was aanvankelijk ook lening gever onder de Personal Loan.

RBS trad ook op als facility agent onder de Junior Loan (hierna: Facility Agent), hetgeen inhield dat RBS met betrekking tot deze lening eerste contactpersoon was en houdster van alle onder de lening verstrekte zekerheden. De Junior Loan Agreement wordt beheerst door Engels recht en de Engelse rechter is bevoegd geschillen betreffende die overeenkomst te beslechten. De Junior Loan Agreement is door Mand als aandeelhouder van Ramblas medeondertekend. In de Junior Loan Agreement is onder meer overeengekomen dat RBS haar positie van Facility Agent aan een derde kan overdragen, dat de Junior Lenders een andere Facility Agent kunnen aanwijzen en dat RBS haar rol als Facility Agent dan dient over te dragen.

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen onder de Junior Loan zijn onder meer de volgende zekerheden verstrekt:

2.1 Each liability and obligation for the payment of an amount (…) of the Company to the Facility Agent in its capacity as creditor (…) of the Junior Loan Agreement, is a Secured Liability.

In artikel 8 van de pandakte is bepaald dat het pandrecht kan worden uitgeoefend als sprake is van een ‘Event of Default’ of een ‘default in the performance of any of the Secured Liabilities’ Bij notariële akte van 7 december 2010 is de pandakte gerectificeerd, in die zin dat onder 2.1 de term ‘the Company’ is vervangen door ‘the Security Provider’. Volgens de rectificatieakte was de opname van de term ‘the Company’ in de Pandakte een ‘manifest error’ (kennelijke misslag).

De kosten van het bestuur van Ramblas en Delma werden — tot medio 2011, zie hierna onder 2.12 — voldaan vanaf een aparte kostenrekening van Marme (hierna: de kostenrekening).

Onder de Personal Loan ontstonden in de periode tussen 15 juni 2009 en 15 september 2010 betalingsachterstanden ter zake van de renteverplichtingen. Op 29 september 2010 heeft RBS daarom de Personal Loan opgeëist.

Bij overeenkomst van 30 november 2010 heeft RBS haar positie als lening gever onder zowel de Junior Loan als de Personal Loan (na een onderhandse veiling) verkocht aan twee vennootschappen naar Luxemburgs recht: Aabar Block S.à.r.l. (hierna: Aabar) en (uiteindelijk) Edgeworth Capital (Luxembourg) S.à.r.l. (hierna: Edgeworth). Vanaf dat moment waren Aabar en Edgeworth de Junior Lenders (elk voor 50%). Aabar maakt deel uit van een groep vennootschappen waarin de staat Abu Dhabi een belang houdt. R. Tchenguiz (hierna: Tchenguiz) is betrokken bij Edgeworth. Tchenguiz en Maud kenden elkaar uit de Londense vastgoedwereld.

Op grond van de niet-nakoming van een aantal rentebetalingsverplichtingen van Maud en Quinlan onder de Personal Loan heeft RBS als Facility Agent namens de Junior Lenders op 30 december 2010 de cross default bepaling ingeroepen en de Junior Loan vervroegd opgeëist.

In verband met het verzuim onder de Junior Loan Agreement heeft RBS als Facility Agent op 6 januari 2011 de stemrechten op de aandelen in Ramblas, conform het bepaalde in de Ramblas pandakten, op zichzelf doen overgaan.

Omdat betaling van de opgeëiste bedragen daarna uitbleef, hebben de Junior Lenders bij de Engelse rechter tegen (onder meer) Ramblas een vordering tot betaling aanhangig gemaakt. Ter zitting bij de Engelse rechter zijn partijen tot overeenstemming gekomen over het bedrag dat Ramblas op dat moment aan de Junior Lenders was verschuldigd. Deze overeenstemming is door de Engelse rechter vastgelegd in een zogenaamde consent order van 15 juni 2011 (hierna: de Consent Order), waarin Ramblas is veroordeeld tot betaling aan de Junior Lenders van een bedrag van € 216.582.038,05 (te vermeerderen met rente vanaf 14 juni 2011).

In december 2011 hebben de bestuurders van Ramblas en Delma, op dat moment trustkantoor Intertrust en zijn bestuurder, zich laten uitschrijven als bestuurders van Ramblas en Delma omdat hun kosten niet langer werden betaald. Ramblas en Delma hadden vanaf dat moment geen bestuur meer (zie voorts hierna onder 2.15).

Bij verzoekschrift van 25 juni 2012 heeft RBS de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam verzocht om toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van de aandelen in Delma aan Aabar en Edgeworth voor een bedrag van € 8o.ooo.ooo. Bij beschikking van 23 augustus 2012 heeft de Voorzieningenrechter de gevraagde toestemming verleend. De Voorzieningenrechter heeft Maud ter terechtzitting als informant gehoord. In de beschikking staat dat de argumenten van Maud zijn meegewogen, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van Ramblas en Delma worden toegelaten. De Voorzieningenrechter heeft aan het geven van toestemming ten grondslag gelegd dat moet worden uitgegaan van de pandakte, zoals deze is gerectificeerd bij de akte van 7 december 2010, dat niet in geschil is dat Ramblas in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Junior Loan Agreement reeds geruime tijd in verzuim is, dat Ramblas de vorderingen van de financiers uitdrukkelijk heeft erkend, hetgeen heeft geleid tot de Consent Order van de Engelse rechter van 15 juni 2011, en dat daarmee het recht op uitwinning van de pandrechten door RBS gegeven is. Voorts heeft de Voorzieningenrechter overwogen dat het geboden bedrag op dat moment als de hoogst mogelijke opbrengst moet worden aangemerkt. Van het verleende verlof is geen gebruik gemaakt.

Bij brief van 17 juli 2012 heeft RBS aan Mand laten weten niet in te stemmen met de benoeming van een door Maud voorgedragen kandidaat als bestuurder van Ramblas (een medewerkster van Maud) aangezien zij niet de vereiste kwaliteiten zou hebben en dat Maud zelf procedure1e stappen zou kunnen zetten om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een bestuurder.

In april 2013 zijn Maud en Quinlan door RBS als enig stemgerechtigde benoemd tot bestuurders van Ramblas en Delma.

Op 17 februari 2014 hebben Ramblas, Delma en Marme in Spanje het faillissement van deze vennootschappen verzocht. Bij beschikking van 4 maart 2014 zijn genoemde vennootschappen in Spanje failliet verklaard. De vennootschappen bevinden zich — ten tijde van de zitting in hoger beroep — in de liquidatiefase.

Per brief van 27 februari 2014 heeft RBS Mand en Quinlan verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders van Ramblas te beleggen met als agendapunten het ontslag van Maud en Quinlan als bestuurders en de benoeming van (een) nieuwe bestuurder(s).

Per brief van 27 maart 2014 heeft Maud in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van Ramblas gereageerd op het verzoek van RBS. In de brief staat dat het niet in het belang van Ramblas wordt geacht om de zittende bestuurders te vervangen en dat RBS de stemrechten niet mag uitoefenen om de zittende bestuurders te vervangen. Per brief van 3 juli 2014 hebben (de advocaten van) Aabar en Edgeworth Maud wederom verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. Maud heeft per brief van 14 juli 2014 geantwoord dat alleen RBS als pandhouder gerechtigd is te verzoeken een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.

Per brief van 27 november 2014 heeft RBS Quinlan en Maud wederom verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders van Ramblas bijeen te roepen, ditmaal met als agendapunten: (i) de benoeming van (de door Tchenguiz beheerde vennootschap) R2o Investments One Ltd (hierna: R2o) als Facility Agent (in plaats van RBS) en (ii) goedkeuring van de overdracht van de stemrechten op de aandelen in Ramblas door RBS aan R2o. In verband hiermee heeft Maud de onderhavige procedure geëntameerd.

De mogelijkheid tot overdracht van het stemrecht op de verpande Ramblas aandelen is hangende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep van rechtswege geschorst.

Maud heeft aan zijn vordering op de voet van artikel 2:342 BW kortweg ten grondslag gelegd dat de stemgerechtigde pandhouder RBS het belang van Ramblas zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat zij het stemrecht blijft uitoefenen en dat Maud om die reden als houder van tenminste een derde van de aandelen in Ramblas, op grond van artikel 2:342 BW bevoegd is om van RBS in rechte te vorderen dat het stemrecht op de aandelen weer terug overgaat op de aandeelhouders.

De Rechtbank heeft de vordering van Maud om te bepalen dat het stemrecht op de aandelen in Ramblas, voor zover dat thans toekomt aan RBS, (terug) overgaat op de aandeelhouders in Ramblas, afgewezen. De Rechtbank heeft aan dit oordeel, samengevat, ten grondslag gelegd dat (i) het bij de toepassing van artikel 2:342 BW moet gaan om daadwerkelijke gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder en voor de onderhavige procedure derhalve alleen concrete gedragingen van RBS relevant zijn, (ii) door Mand gestelde gedragingen van Tchenguiz, die niet hebben geresulteerd in handelingen van RBS buiten beschouwing moeten blijven, en (iii) nader beschreven gedragingen van RBS geen aanleiding zijn om RBS het stemrecht op de aandelen te ontnemen.

Maud heeft gevorderd dat het bestreden arrest wordt vernietigd en dat de Ondernemingskamer alsnog

Artikel 2:342 lid 1 BW bepaalt het volgende:

De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van het hoger beroep het volgende voorop, waarbij zij aansluit bij de in hoger beroep niet bestreden uitgangspunten die de Rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van het vonnis waarvan beroep heeft geformuleerd. Maud en Quinlan verkeerden als lening nemers ‘in default’ onder de Personal Loan Agreement, waardoor de Junior Loan — ingevolge de cross default-bepaling in de Junior Loan Agreement — vervroegd kon worden opgeëist door de Junior Lenders. De rechtmatigheid van deze opeising staat — gezien de Consent Order — niet ter discussie. Bij die stand van zaken mochten de Junior Lenders vervolgens tot uitwinning van de zekerheden overgaan; deze bevoegdheid wordt op zichzelf door Maud ook erkend. In deze procedure gaat het om de verpande aandelen in Ramblas. De positie van RBS is thans nog slechts die van Facility Agent en pandhouder. De rechten en verplichtingen van RBS als pandhouder worden bepaald door de Ramblas pandakte, aangevuld met de toepasselijke bepalingen van Nederlands recht. Op grond van die pandakte en de wet heeft RBS als pandhouder het stemrecht naar zich toe kunnen trekken. De rechten en verplichtingen van RBS als Facility Agent worden bepaald door de Junior Loan Agreement waarop Engels recht van toepassing is. De Junior Loan Agreement is door Maud als aandeelhouder van Rambas medeondertekend. Op grond van de Junior Loan Agreement dient de Facility Agent te handelen naar de instructies van de (meerderheid van de) lening gevers en hebben de lening gevers zeggenschap over het aanblijven of vervangen van de Facility Agent. In de Junior Loan Agreement is voorts overeengekomen dat RBS haar positie van Facility Agent aan een derde kan overdragen, dat de Junior Lenders een andere facility Agent kunnen aanwijzen en dat RBS haar rol als Facility Agent dan dient over te dragen. Maud is in de Ramblas pandakte akkoord gegaan met hetgeen in de Junior Loan Agreement is opgenomen ten aanzien van de Facility Agent en hij heeft bij voorbaat toestemming gegeven aan een overdracht door de Facility Agent van de positie van stemgerechtigd pandhouder. Maud heeft zich in de Ramblas pandakte verplicht om mee te werken aan het aandeelhoudersbesluit dat op grond van artikel 2:198 lid 3 BW is vereist voor de overdracht van het stemrecht door RBS aan de nieuwe Facility Agent.

Maud heeft tegen het vonnis van de Rechtbank een aantal ongenummerde grieven aangevoerd, die de Ondernemingskamer van een nummering heeft voorzien. De algemene grief tegen de feiten (memorie van grieven 2.1 tot en met 2.52, grief 1) heeft de Ondernemingskamer hierboven reeds verworpen.

De grieven 2 en 3 richten zich tegen door de Rechtbank vastgestelde feiten onder 2.6 en 2.9. Grief 2 (memorie van grieven 3.2.1 tot en met 3.2.3) houdt in dat de Rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat Ramblas tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen onder de Junior Loan een pandrecht op de aandelen in Delma heeft verstrekt. Volgens Maud staat dit niet in de pandakte. De Ondernemingskamer overweegt dat dit oorspronkelijk inderdaad niet zo in die pandakte stond, maar zij constateert dat bij notariële akte een rectificatie heeft plaatsgevonden vanwege een kennelijke misslag. Dat brengt mee, gelet op hetgeen overigens hierboven onder 2.5 is vastgesteld en gezien het gebrek aan nadere concretisering in de grief, dat Ramblas het betreffende pandrecht voor de Junior Loan heeft verstrekt, zoals de Rechtbank had vastgesteld. Daarmee is de grief verworpen. Grief 3 (memorie van grieven 3.3.1) richt zich tegen de vaststelling door de Rechtbank dat Tchenguiz een adviserende rol speelt bij Edgeworth. Volgens Mand is Tchenguiz de ‘ultimate beneficial owner’ van Edgeworth en controleert hij Edgeworth volledig. De Ondernemingskamer heeft de precieze rol van Tchenguiz bij de feitenvaststelling (zie hierboven onder 2.8) in het midden gelaten. Zoals uit het hiernavolgende zal blijken, heeft Maud geen belang bij deze grief.

Grief 4 (memorie van grieven 3.5.1 tot en met 3.5.3) keert zich tegen de weergave door de Rechtbank van een onderdeel van het standpunt van Maud in rechtsoverweging 3.5 en klaagt erover dat de Rechtbank lijkt te hebben miskend dat het niet gaat om het feit dat de Junior Lenders van hun executiebevoegdheid gebruik maken maar om de wijze waarop zij dat doen. Hetgeen Maud, mede in aanmerking genomen hetgeen hij in hoger beroep nader heeft toegelicht, ter onderbouwing van zijn vordering heeft gesteld, komt in de kern op het volgende neer. De Junior Lenders, althans Tchenguiz die over hen (feitelijke) zeggenschap heeft, hebben tot doel het enige en zeer waardevolle actief van de gefailleerde vennootschappen, de Ciudad Financiera, aan Ramblas te onttrekken door middel van een — onrechtmatige — loan to own-strategie. De Junior Lenders hebben via RBS geprobeerd het vermogen van Ramblas in handen te krijgen tegen een prijs die lager is dan de prijs die bij een ordentelijk executietraject zou kunnen worden verkregen. Zij hebben in dat kader eerst de Junior Loan van RBS gekocht en deze vervolgens opgeëist en — met behulp van RBS als Facility Agent — de stemrechten aan de aandeelhouders van Ramblas onttrokken. Ook de voorgenomen overdracht van de positie van RBS als Facility Agent aan R2o is een uitvoering van deze loan to own-strategie, omdat R2o een lege vennootschap is die wordt gecontroleerd door Tchenguiz. Maud meent dat alle gedragingen van de Junior Lenders, ook de gedragingen die niet kwalificeren als een uitoefening van een executiebevoegdheid, de vennootschap onnodig schade toebrengen. Deze gedragingen van de Junior Lenders moeten in het kader van artikel 2:342 BW aan RBS — die bij het uitoefenen van de stemrechten uitsluitend op instructie van de Junior Lenders handelt en op de hoogte is van de gedragingen van de Junior Lenders — worden toegerekend. Een andere uitleg zou betekenen dat iedere vordering op grond van artikel 2:342 BW buitenspel kan worden gezet door er een facility agent tussen te schuiven. Als concrete voorbeelden van handelingen van de Junior Lenders — op instructie van Tchenguiz — die aan RBS moeten worden toegerekend heeft Maud onder meer genoemd dat de Junior Lenders geweigerd hebben de kosten van de bestuurders aan Ramblas te laten voldoen van de kostenrekening van Marme, waardoor Ramblas zonder bestuur kwam te zitten. Vervolgens hebben zij geweigerd in dat bestuur te voorzien. Daardoor kon Ramblas niet in rechte verschijnen in de procedure bij de Voorzieningenrechter, welke procedure heeft geresulteerd in de beschikking van 23 augustus 2012. De inhoudelijke behandeling van de stellingen van Maud (zoals nader toegelicht in hoger beroep) komt hierna aan de orde in het kader van de grieven 5 tot en met 9. Grief 4 mist hiernaast zelfstandig belang.

De stelling van Maud onder 3.6 van de memorie van grieven (die betrekking heeft op rechtsoverweging 4.3 van het vonnis waarvan beroep), komt hierna aan de orde in het kader van de grieven 6 en 7.

Grief 5 (memorie van grieven onder 4.1 tot en met 4.5.8) ziet op de maatstaf van artikel 2:342 BW en de wijze waarop de Rechtbank die maatstaf heeft toegepast. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Artikel 2:342 BW vereist voor toewijzing van de vordering tot ontneming van het stemrecht, voor zover in dit geval relevant, dat sprake is van een gedraging van de stemgerechtigde pandhouder, welke zodanige schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang, dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. Zoals ook de Rechtbank heeft overwogen, is het met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht, een gerechtvaardigd belang van een pandhouder dat niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Dit noopt tot terughoudendheid bij de beoordeling of een gedraging van een pandhouder dusdanig schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang dat hem zijn stemrechten moeten worden ontnomen op de voet van artikel 2:342 BW, waarbij hier in het midden kan blijven of voor de toepassing van dat artikel moet zijn voldaan aan het criterium van artikel 3:13 BW. Als uitgangspunt bij de toepassing van artikel 2:342 BW geldt dat liet steeds moet gaan om daadwerkelijke gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder. Voor de onderhavige beoordeling zijn dus alleen concrete handelingen van RBS relevant.

In het voorgaande ligt besloten dat de Ondernemingskamer de stelling van Maud verwerpt — voor zover hij heeft beoogd deze stelling zo algemeen in te nemen — dat uitoefening van het stemrecht door de pandhouder slechts toelaatbaar is voor zover het vennootschappelijk belang niet wordt geschaad.

De Ondernemingskamer onderschrijft, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.10 (slot) is overwogen, het oordeel van de Rechtbank dat de door Maud gestelde gedragingen van Tchenguiz en/of de Junior Lenders die niet geresulteerd hebben in daadwerkelijke handelingen van RBS, voor de toepassing van artikel 2:342 3W buiten beschouwing moeten blijven. Met betrekking tot de stelling van Maud dat een vordering op grond van 2:342 BW dan eenvoudig kan worden gefrustreerd door er ‘een facility agent tussen te schuiven’, overweegt de Ondernemingskamer dat ook in het geval dat een facility agent/pandhouder contractueel gehouden is in het kader van de uitoefening van het stemrecht op instructie van een ander te handelen, heeft te gelden dat voor de beoordeling van een beroep op artikel 2:342 BW bepalend zal zijn of de pandhouder door de gedragingen zoals hij die, al of niet op instructie, daadwerkelijk heeft verricht het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. In geval van handelingen die niet vallen binnen dit beoordelingskader van art. 2:342 BW, zal een vordering op andere grondslag zijn aangewezen indien dergelijke handelingen schade toebrengen dan wel in concreto dreigen toe te brengen aan de vennootschap. In ieder geval kan uit de door Maud genoemde situatie niet de conclusie worden getrokken dat artikel 2:342 BW zo moet worden uitgelegd dat handelingen van derden met een contractuele instructiebevoegdheid — zoals in dit geval de Junior Lenders — zonder meer aan de pandhouder zouden moeten worden toegerekend, zoals Mand betoogt. Ook voor de stelling dat de Junior Lenders voor de toepassing van art. 2:342 BW als pandhouders moeten worden beschouwd, is geen grond. Grief 5 wordt op grond van het voorgaande verworpen.

In grief 6 (memorie van grieven 5.1 tot en met 5.4.6) heeft Mand in het kader van zijn beroep op artikel 2:342 3W gesteld dat de loan to own-strategie van de Junior Lenders het vennootschappelijk belang van Ramblas schaadt. Hij heeft daartoe gewezen op gedragingen van de Junior Lenders. In dat verband heeft hij onder meer verwezen naar de opsomming die de Rechtbank heeft gegeven onder 4.3 van haar vonnis en daaraan toegevoegd dat met de vennootschap steeds Ramblas is bedoeld. Die opsomming luidt dat Tchenguiz:

Meer in het bijzonder heeft Maud in de grief naar voren gebracht dat de Junior Lenders betalingen van de kostenrekening van Marme hebben geblokkeerd en geheime overeenkomsten zijn aangegaan en dat zij daarmee het vennootschappelijk belang van Ramblas hebben geschonden. Daarnaast heeft hij met betrekking tot de gedragingen van de Junior Lenders ‘voor een volledige weergave verwezen naar de stukken in eerste aanleg’. Nog daargelaten dat deze laatste verwijzing te algemeen en onvoldoende concreet is, gaat het in de grief steeds over gedragingen van (een van) de Junior Lenders. Aangezien deze gedragingen geen gedragingen van RBS als stemgerechtigd pandhouder zijn, kan de grief naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op hetgeen hierboven onder 3.10 (slot) en 3.12 is overwogen, niet tot succes leiden. Grief 7 (memorie van grieven 3.6.1 tot en met 3.6.4), waarmee Maud aanvoert dat de Rechtbank heeft miskend dat de in rechtsoverweging 4.3 opgesomde feiten zonder uitzondering zien op Ramblas, hoeft na het vorenstaande geen bespreking meer.

Met betrekking tot de stelling die Maud heeft ingenomen ten aanzien van de kostenrekening van Marme, (grief 8, memorie van grieven 3.4.1 tot en met 3.4.6) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9.2 van het vonnis onder meer het volgende overwogen:

Maud keert zich in zijn grief tegen deze overweging. Hij heeft in dat verband gesteld dat hij niet over eigen middelen beschikte en dat de Junior Lenders de kostenrekening hebben laten blokkeren en vervolgens een geheime overeenkomst hebben gesloten met een financier (Barclay Brothers) ‘waarin zij specifiek hebben bedongen dat de Barclay Brothers iedere verder financiële steun aan de Vennootschappen (Ondernemingskamer: Marme, Delma en Ramblas) zouden staken’. Hierdoor is Ramblas stuurloos geworden (memorie van grieven onder 6.4.1). Dit moet aan RBS worden toegerekend, aldus Maud. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijft overeind dat de genoemde situatie niet door RBS in het leven is geroepen en dat een en ander geen gedraging van RBS betreft. Dit klemt te meer nu Maud ter terechtzitting desgevraagd heeft verklaard dat de kostenrekening een rekening van Marme was en dat hij bestuurder was van Marine in de periode dat de kosten van de besturen van Ramblas en Delma niet langer werden betaald. Hij had dus zeggenschap over die kostenrekening. Mand heeft aangevoerd dat RBS zich indertijd — ten onrechte — op het standpunt heeft gesteld dat toestemming van de Junior Lenders was vereist voor het vrijgeven van fondsen van deze rekening, maar nadat RBS heeft betwist dat zij dit standpunt heeft ingenomen, heeft Maud deze stelling niet nader geconcretiseerd. De conclusie uit het voorgaande luidt dat de grief faalt.

Grief 9 (memorie van grieven onder 6.1 tot en met 6.6.1) heeft betrekking op de gedragingen van RBS als pandhouder. De Rechtbank heeft hierover geoordeeld dat deze gedragingen geen aanleiding zijn haar het stemrecht te ontnemen op de voet van artikel 2:342 BW. Volgens Maud heeft de Rechtbank de afzonderlijke gedragingen van RBS op onjuiste wijze beoordeeld en die gedragingen te geïsoleerd beschouwd en daarbij miskend dat zij de voor Ramblas schadelijke loan to own-strategie heeft gefaciliteerd. Hij meent dat RBS met deze gedragingen het vennootschappelijk belang van Ramblas heeft geschaad en dat om die reden de vordering moet worden toegewezen. Die gedragingen — voor zover door Maud in hoger beroep aan de orde gesteld — betreffen:

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de hierboven genoemde gedragingen als volgt.

Maud heeft met betrekking tot de weigering van RBS om een bestuurder van Ramblas te benoemen gesteld (memorie van grieven 6.4.1 en 6.4.2) dat de Rechtbank heeft miskend dat alleen RBS als stemgerechtigd aandeelhouder een nieuw bestuur van Ramblas kon benoemen en dat zij daartoe ook de verplichting had. Die verplichting heeft zij verzaakt waardoor Ramblas stuurloos is geworden en niet in rechte kon verschijnen, aldus Maud. Maud beschouwt het niet benoemen van bestuurders als bewust onderdeel van de loan to own-strategie. Vast staat dat Ramblas geen bestuur had gedurende de periode 21 december 2011 tot 30 mei 2013 en dat hiervan de oorzaak was dat het toenmalige bestuur — Intertrust — niet meer werd betaald. De Ondernemingskamer overweegt dat RBS wellicht een actievere rol had kunnen vervullen, maar dat op haar in haar hoedanigheid van Facility Agent en stemgerechtigd pandhouder niet de plicht rustte om uit eigen beweging in dat bestuur te voorzien. In dat verband wijst de Ondernemingskamer erop dat RBS Maud er in haar brief van 17 juli 2012 (hierboven onder 2.14) op heeft gewezen dat hij procedurele stappen kon zetten om een aandeelhoudersvergadering van Ramblas bijeen te roepen met betrekking tot het aanstellen van een nieuw bestuur. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat in Ramblas geen activiteiten werden verricht en dat de benoeming van een bestuur pas urgent werd toen Ramblas aan haar wettelijke verplichtingen met betrekking tot de jaarrekeningen moest gaan voldoen. Voor het benoemen van een bestuur was weliswaar de medewerking van RBS vereist, maar niet kan worden gezegd dat RBS, toen dit punt speelde, die medewerking op onredelijke grond heeft geweigerd, nu zij de door Mand indertijd voorgestelde kandidaten — namelijk Maud zelf en een van zijn medewerksters — om begrijpelijke redenen niet geschikt vond. Maud was op dat moment immers verwikkeld in een conflict met de Junior Lenders over het uitwinnen van de Delma pandrechten. Voorts neemt de Ondernemingskamer, evenals de Rechtbank, in aanmerking dat Mand door de Voorzieningenrechter in de gelegenheid is gesteld, mede in het belang van Ramblas, ter zitting het woord te voeren, ook al kon hij niet als formele vertegenwoordiger van Ramblas (en Delma) worden toegelaten, en uit de beschikking van de Voorzieningenrechter van 23 augustus 2012 blijkt dat de Voorzieningenrechter argumenten van Maud heeft meegewogen bij zijn beslissing, zodat niet is gebleken dat het vennootschappelijk belang van Ramblas op dit punt is geschaad vanwege het ontbreken van een bestuur. De grief faalt op dit onderdeel.

Met betrekking tot de benoeming van Maud en Quinlan als bestuurders van Ramblas heeft de Rechtbank overwogen dat RBS met deze benoeming een bevoegdheid als stemgerechtigd pandhouder heeft uitgeoefend maar dat Maud redelijkerwijs geen bezwaar kan hebben tegen de benoeming van zichzelf als bestuurder. Volgens Maud gaat de Rechtbank er echter ten onrechte aan voorbij dat ook Quinlan is benoemd en heeft RBS verwijtbaar gehandeld door hem als bestuurder te benoemen, nu achteraf is gebleken dat hij via een geheime overeenkomst met de Junior Lenders verplicht was de instructies van de Junior Lenders op te volgen, die, buiten medeweten van Maud, voornemens waren activa van Ramblas aan zichzelf over te dragen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Maud — nog daargelaten of RBS op de hoogte was van enige geheime overeenkomst tussen de Junior Lenders en Quinlan — onvoldoende weersproken dat de keuze voor Maud en Quinlan op dat moment voor de hand lag, in het bijzonder omdat, naar RBS heeft gesteld in haar verweer, Ramblas en Delma al enige tijd geen bestuurder hadden en jaarrekeningen moesten worden vastgesteld. Ook op dit onderdeel faalt de grief.

Aan het verzoek van RBS bij brief van 27 februari 2014 aan het bestuur van Ramblas als bedoeld in artikel 2:220 BW om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, heeft het bestuur van Ramblas (Maud) geen gehoor gegeven. Met de Rechtbank is de Ondernemingskamer van oordeel dat in zoverre bezwaarlijk kan worden aangenomen dat op dit punt sprake is van een gedraging van RBS die schadelijk is geweest voor de vennootschap. Daarmee is dit onderdeel van de grief verworpen. Met betrekking tot de stelling van Maud (memorie van grieven onder 6.6.1) dat dit verzoek een uiting is van de manier waarop RBS de loan to own-strategie van de Junior Lenders faciliteert, voegt de Ondernemingskamer nog het volgende toe. Indien juist is dat de Junior Lenders er op uit zijn de eigendom van — uiteindelijk — de Ciudad Financiera te verwerven, dat RBS dit streven faciliteert en dat de Junior Lenders in dat verband in een mogelijk gunstiger positie verkeren dan Maud, brengt dit op zichzelf nog niet mee dat RBS het belang van Ramblas schaadt in de door artikel 2:342 BW bedoelde zin. Het vennootschappelijk belang van Ramblas zal op dit moment niet veel meer inhouden dan dat het faillissement ordentelijk wordt afgewikkeld. Dat enig handelen van RBS ertoe leidt dat dit belang niet zou zijn gewaarborgd, kan niet worden vastgesteld. Waar het gaat om de belangen van Maud als aandeelhouder van Ramblas hij een deugdelijk executietraject, bestaat geen aanleiding om niet ervan uit te gaan dat Maud voldoende rechtsmiddelen ten dienste staan om voor zijn belangen op te komen.

Met betrekking tot het verzoek van RBS bij brief van 27 november 2014 aan het bestuur van Ramblas tot bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders voor de overdracht van de rol van Facility Agent en het stemrecht op de aandelen in Ramblas aan R2o overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Ook hier geldt dat het bestuur aan dit verzoek geen gehoor heeft gegeven en dat het mogelijk bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders waarin over de genoemde overdracht een besluit zal worden een toekomstige (onzekere) omstandigheid betreft waaraan in het kader van de beoordeling van de vordering op grond van 2:342 BW geen betekenis toekomt. Ook dit onderdeel van de grief wordt verworpen.

De conclusie luidt dat de genoemde gedragingen, ieder afzonderlijk beschouwd maar ook in samenhang bezien, geen aanleiding zijn RBS haar stemrecht te ontnemen op de voet van artikel 2:342 BW. Grief 9 faalt.

De Ondernemingskamer:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing van de vordering op grond van artikel 2:342 BW;

veroordeelt Maud in de helft van de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van RBS begroot op € 358 aan verschotten en € 1.341 voor salaris, en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.