Rb. Amsterdam, 23-08-2012, nr. 520177 / KG RK 12-1697 Pee/MB

[A] stelt dat niet de voorzieningenrechter te Amsterdam, maar de voorzieningenrechter te Almelo relatief bevoegd is over dit verzoek te oordelen, omdat Delma statutair in Tubbergen is gevestigd. De voorzieningenrechter volgt [A] daarin niet. De voorzieningenrechter van deze rechtbank is bevoegd om van het verzoek kennis te nemen. RBS en de kopers hebben terecht aangevoerd dat het onderhavige verzoek kan worden aangemerkt als een ‘dispute in connection with’ de Pandakte, waarin partijen (RBS, Ramblas en Delma) de keuze hebben gemaakt voor de Amsterdamse rechtbank. Die keuze voor de relatief bevoegde rechter staat hen vrij. Het bepaalde in artikel 438a Rv staat daaraan in een geval als dit niet in de weg. Nu de uitwinning van de pandrechten zal plaatsvinden ten laste van het vermogen van de in Amsterdam gevestigde vennootschap Ramblas, zal de executie plaatsvinden in Amsterdam. Waar de aandelen van Delma zich thans bevinden is niet duidelijk, aangezien niet vast staat dat zich een aandelenregister in het arrondissement Almelo bevindt, nu Delma weliswaar haar statutaire zetel heeft in de gemeente Tubbergen, maar zij volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel te Enschede haar activiteiten heeft gestaakt en nog slechts een adres heeft bij de Kamer van Koophandel in Enschede. Niet is gesteld of gebleken dat bij die Kamer van Koophandel het aandelenregister van Delma wordt bewaard, dit nog afgezien van de vraag of aandelen kunnen worden aangemerkt als ‘zaken’ in de zin van artikel 438a Rv.

Ten aanzien van de belanghebbende(n)

Wie als belanghebbenden in de zin van artikel 282 Rv moeten worden aangemerkt is in de wet niet nader omschreven. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad (HR 25 oktober 1991, LJN ZC0387, HR 6 juni 2003, LJN AF9449, HR 10 november 2006 LJN AY8290 en laatstelijk ook HR 25/5/2012 LJN BV9961), zal in het algemeen uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moeten worden afgeleid of iemand belanghebbende is. Daarbij speelt een rol in hoeverre deze (rechts)persoon door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.

In dit geval gaat het om een verzoekschrift op grond van artikel 3:251 BW. In dat artikel staat dat de voorzieningenrechter op verzoek van de pandhouder of de pandgever kan bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van artikel 3:250 BW (waarin de openbare verkoop is geregeld) afwijkende wijze, tenzij anders is bedongen, wat in dit geval niet aan de orde is. In lid 2 is bepaald dat de pandhouder en de pandgever ook een dergelijke verkoop overeen kunnen komen nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan. Dat de pandhouder en de pandgever belanghebbenden zijn, staat hiermee vast. Dat geldt ook voor de positie van de (potentiële) kopers en van Delma, als vennootschap wier aandelen het betreft. Anders ligt dat in beginsel met het gestelde belang van [A]. De enkele omstandigheid dat hij aandeelhouder is van Ramblas is onvoldoende om hem als belanghebbende in voormelde zin aan te merken, aangezien zijn directe en persoonlijke belang daarmee niet op voorhand vast staat.

[A] heeft zich erop beroepen dat hij ondanks het voorgaande wel als belanghebbende dient te worden aangemerkt, niet (alleen) omdat hij 50% aandeelhouder is van Ramblas, maar (mede) op grond van de garantieovereenkomst, op grond van zijn positie als schuldeiser van Ramblas en op grond van de omstandigheid dat Ramblas en Delma thans geen bestuurders hebben en RBS de aanstelling van een nieuwe bestuurder zou blokkeren, waarmee RBS hen belet om in rechte tegen de voorgenomen verkoop verweer te voeren.

RBS heeft terecht betoogd dat zijn positie als aandeelhouder van de pandgever [A] in het licht van de bepalingen van artikel 3:251 en op grond van de uitgangspunten van het rechtspersonenrecht, waarbij het privévermogen is afgescheiden van het vennootschapsvermogen en de daarmee samenhangende rechten en verplichtingen, niet kwalificeert als belanghebbende. Uit onder meer het arrest ABP-Poot (HR 2 december 1994 LJN ZC 1564) volgt immers dat indien een bepaalde gedraging (zoals in dit geval de uitwinning van de pandrechten) de rechts- of vermogenspositie van de vennootschap (Ramblas) in nadelige zin beïnvloedt, daarmee niet zonder meer tevens sprake is van een (rechtens relevante) benadeling van de individuele aandeelhouders die de aandeelhouder een eigen aanspraak geeft. Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een groter aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in handen van één of twee aandeelhouders zijn.

Ook de omstandigheid dat hij zich privé garant heeft gesteld voor de verplichtingen van Ramblas brengt niet zonder meer met zich dat [A] als belanghebbende moet worden beschouwd, aangezien de daaruit voor [A] voortvloeiende verplichtingen of aanspraken niet afhangen van een mogelijke executie van de aandelen in Delma op grond van de Pandakte. [A] kan reeds als garant worden aangesproken als Ramblas in verzuim is ongeacht de uitoefening van het pandrecht door RBS. Ook als (eventuele) schuldeiser van Ramblas kan [A] niet als belanghebbende in de zin van het voornoemde artikel worden aangemerkt, niet alleen omdat zijn vordering is achtergesteld bij die van de schuldeisers op grond van de Junior Loan Agreement maar vooral omdat zijn positie van (eventuele) schuldeiser alleen niet een direct belang bij (de uitkomst van) het verzoek over de afwijkende wijze van uitwinning van het pandrecht schept, zo min als ook andere schuldeisers op de enkele grond van hun eventuele vorderingsrecht als belanghebbende bij een verzoek als dit kunnen opkomen. In al die gevallen moet er sprake zijn van bijkomende omstandigheden om als belanghebbende te kunnen worden aanvaard.

Met betrekking tot de stelling van [A] dat RBS de benoeming van (een) nieuwe bestuurder(s) van Ramblas zou blokkeren, wordt het volgende overwogen. [A] heeft niet weersproken dat de vorige bestuurder, Intertrust, is teruggetreden omdat haar managementvergoeding niet langer werd betaald. Ramblas en Delma hebben om die reden al sinds 11 december 2011 geen bestuur. Het had op de weg van [A] en zijn medeaandeelhouder gelegen om er tijdig voor zorg te dragen dat in een nieuwe bestuurder zou worden voorzien. Weliswaar is de medewerking van RBS, als stemgerechtigde op de aandelen, daarvoor in beginsel vereist, maar niet kan worden vastgesteld dat RBS die medewerking op onredelijke gronden heeft geweigerd. [A] heeft immers slechts in een zeer laat stadium en in het zicht van de thans voorgestelde verkoop van de aandelen in Delma voorstellen gedaan om [C] of zichzelf als bestuurder aan te stellen, zonder dat is gebleken dat zij of hij daarvoor de vereiste kwalificaties in huis heeft. Voor zover dat wel het geval zou zijn geweest, had [A] nadere (gerechtelijke) stappen kunnen nemen om de medewerking van RBS eventueel af te dwingen, zoals bijvoorbeeld het bijeenroepen van een A.V.A., maar daartoe is hij niet overgegaan, ook niet na de brieven van 8 juni en 17 juli 2012 van RBS (zie 2.15 en 2.17).

Niettegenstaande al het voorgaande is in dit geval sprake van zodanig bijzondere omstandigheden, dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter mede in het belang van Ramblas de door [A] aan te voeren argumenten dienen te worden aangehoord. Deze omstandigheden zijn met name gelegen in het feit dat Ramblas, de pandgever van wie het aandelenbezit hier in het geding is, thans bij ontbreken van een bestuurder – wie daarvan in het licht van het onder 4.2.4 overwogene ook een verwijt zou moeten worden gemaakt – zonder de toelichting van [A] in het geheel niet in de gelegenheid zou zijn om haar zienswijze in deze procedure naar voren te brengen, terwijl vaststaat dat [A] door de garantieovereenkomst en de achtergestelde lening zijn financiële lot in sterkere mate dan veelal gebruikelijk, afhankelijk heeft gemaakt van de nakoming door Ramblas van haar verplichtingen. Dit heeft tot gevolg dat de door [A] in dit verband naar voren gebrachte argumenten bij de te nemen beslissing omtrent het verlof zullen worden meegewogen, ook al kan hij niet als formele vertegenwoordiger van Ramblas en Delma worden toegelaten.

Ten aanzien van de overige punten

De volgende vraag die voorligt is of RBS op grond van de Pandakte op zichzelf gerechtigd is tot de uitoefening van haar recht van parate executie.

Daarbij zal, anders dan [A] heeft doen betogen, worden uitgegaan van de Pandakte zoals deze is gerectificeerd bij de akte van 7 december 2010 (aangehaald bij 2.11). Aangezien hier sprake is van een authentieke (notariële) akte, dient immers, zolang deze akte niet is aangetast, te worden uitgegaan van de juistheid van de daarin vastgelegde constatering van de notaris. Het is niet aan de voorzieningenrechter om in het kader van een verzoek als het onderhavige op grond van eerst ter zitting aangevoerde argumenten de betrouwbaarheid van die akte te beoordelen. In die akte stelt de notaris vast dat in de Pandakte sprake is geweest van een kennelijke misslag, in die zin dat daarin ten onrechte is opgenomen dat met ‘the Company’ Delma is bedoeld, in plaats van Ramblas. Dat het hier inderdaad om een kennelijke misslag in de akte gaat, is overigens niet onaannemelijk omdat de bepalingen in de Pandakte zinledig zouden zijn als met ‘the Company’ gedoeld zou zijn op Delma, aangezien op Delma geen verplichtingen rusten in het kader van de Junior Loan Agreement, waarvoor de Pandakte zekerheid biedt, zoals RBS en de kopers terecht hebben betoogd.

Op zichzelf is niet in geschil dat Ramblas in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Junior Loan Agreement al geruime tijd in verzuim is. Reeds in december 2010 en in januari 2011 heeft RBS Ramblas aangemaand haar verplichtingen na te komen. Voorts heeft Ramblas de vorderingen van de financiers (na de overname van de lening: de kopers) ook uitdrukkelijk erkend, wat heeft geleid tot de Consent Order van de Engelse rechter van 13 juni 2011. Daarmee is het recht tot uitwinning van de pandrechten door RBS gegeven.

Nu RBS haar recht van parate executie kan inroepen, is het in beginsel aan RBS als pandhouder om te bepalen of en wanneer zij gaat executeren.

Voor de vraag of verlof zal worden verleend om het pand op andere wijze dan als bepaald in artikel 3:250 BW te verkopen, zal moeten worden onderzocht of bij die afwijkende wijze van verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst van het pand zal worden bereikt, een en ander in het belang van de pandgever, andere schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst en andere schuldeisers in het algemeen. Daarbij zal tevens aan de orde moeten komen of mogelijk sprake is van (uitzicht op) een reëel bod van een andere koper dat tot een gunstiger resultaat zou kunnen leiden.

De belangen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht zijn in dit verband ondergeschikt aan de belangen van de pandhouder en andere schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst.

RBS heeft rapporten in het geding gebracht van [X] en van [Y], waarbij de aandelen in het kapitaal van Delma worden getaxeerd op respectievelijk nihil en tussen de 10 en 80 miljoen euro. De kopers hebben 80 miljoen euro geboden, het maximale bedrag van de taxatie. Uit hetgeen zich onder de gedingstukken bevindt kan niet worden afgeleid dat thans zicht bestaat op een hoger bod van een derde. De onder 2.18 en 2.19 weergegeven correspondentie van G.A.C. en CICC biedt daartoe onvoldoende concrete aanknopingspunten. [A] heeft ook niet aangegeven dat binnen een afzienbare termijn door de hiervoor bedoelde partijen een concreet, afdwingbaar aanbod met een hogere prijs zal worden gedaan. Ook aan het onder 2.10 genoemde rapport van [Z] kan in dit verband geen zwaarwichtige betekenis worden gehecht, aangezien dat reeds twee jaar oud is, de marktomstandigheden sindsdien aanzienlijk zijn gewijzigd en het rapport de leasewaarde van het complex betreft, maar niets zegt over de daar tegenover staande (financierings)lasten van de eigenaar, die de waarde van de aandelen in Delma mede bepalen. Gelet op de taxatierapporten moet het geboden bedrag daarom onder de huidige omstandigheden als de hoogst mogelijke opbrengst worden aangemerkt. RBS heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een openbare verkoop met een hogere opbrengst geen haalbare kaart is, en dat zij, zoals naar voren komt uit het als productie 12 door RBS in het geding gebrachte memo van 26 september 2011 reeds vanaf medio 2010 op zoek is geweest naar kopers die mogelijk een hogere prijs zouden willen bieden, maar geen aanbiedingen van dien aard heeft ontvangen.

Voor verdere belemmering van RBS om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot parate executie is dan ook geen plaats

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aannemelijk is dat het bod van de kopers thans de hoogst mogelijke opbrengst zal genereren, zodat geen grond bestaat voor weigering van het gevraagde verlof. Het gevraagde verlof zal dan ook worden verleend.

Er is geen aanleiding tot een kostenveroordeling.

verleent verlof aan RBS om de aandelen in het kapitaal van Delma op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW ondershands te verkopen en te leveren aan de kopers, AABAR Block S.à.r.l. en Edgeworth Capital (Luxembourg) S.à.r.l, beiden gevestigd te Luxemburg, voor een bedrag van € 80.000.000,- (tachtig miljoen euro) overeenkomstig de onder 2.16 genoemde ‘Share Sale and Purchase Agreement’;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2012.?