HR, 17-12-2010, nr. 09/02345

[Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 september 1971 bij ABN AMRO in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam op de afdeling ‘Corporate Clients’ bij de kredietadministratie van die bank. Op 4 april 2006 is [verweerder] op verdenking van het plegen van ontucht met zijn minderjarige stiefzoon in voorlopige hechtenis genomen. [Verweerder] heeft dit — via de bedrijfsarts — aan ABN AMRO gemeld. Met ingang van 26 april 2006 heeft ABN AMRO de betaling van het salaris aan [verweerder] stopgezet. [Verweerder] is op 30 augustus 2006 ter zake van het strafbare feit waarvan hij werd verdacht tot een gevangenisstraf van drie jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk, veroordeeld. Ook hiervan is ABN AMRO door [verweerder] (met voortvarendheid) in kennis gesteld. ABN AMRO heeft [verweerder] verzocht een afschrift van het strafvonnis aan haar te verstrekken, maar dit heeft [verweerder] geweigerd, hetgeen hij in een brief van 26 januari 2007 van zijn raadsman aan ABN AMRO heeft laten weten. In die brief is aan ABN AMRO tevens meegedeeld dat [verweerder] het door hem tegen het strafvonnis ingestelde hoger beroep zou intrekken.

Hierop heeft ABN AMRO bij brief van 1 februari 2007 aan [verweerder] zijn ontslag op staande voet aangezegd. De bank schrijft in haar brief:

[Verweerder], die het hoger beroep op 5 februari 2007 heeft ingetrokken, heeft de ongeldigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard zijn werkzaamheden te hervatten zodra zijn detentie zou zijn geëindigd. De detentie van [verweerder] is begin augustus 2007 geëindigd.

Bij exploot van 8 maart 2007 heeft [verweerder] ABN AMRO gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter). [Verweerder] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het hem op 1 februari 2007 gegeven ontslag op staande voet nietig is. Voorts heeft hij gevorderd ABN AMRO te veroordelen hem na zijn detentie, zodra hij weer beschikbaar is voor het verrichten van zijn arbeid, tot het werk toe te laten op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat ABN AMRO daarmee in gebreke zou blijven en hem, vanaf het moment waarop de detentie zal zijn geëindigd en hij weer beschikbaar zal zijn voor het verrichten van zijn werkzaamheden, het loon met emolumenten tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door te betalen.

Nadat de kantonrechter bij vonnis van 19 juni 2007 schriftelijke voortzetting van de procedure had gelast en nadat partijen hadden gere- en gedupliceerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 27 november 2007 een comparitie van partijen gelast. Op 10 januari 2008 heeft die comparitie plaatsgehad.

Bij eindvonnis van 22 januari 2008 heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerder] toegewezen en

Bij exploot van 25 februari 2008 is ABN AMRO bij het hof Amsterdam van de vonnissen van de kantonrechter van 19 juni 2007, 27 november 2007 en 22 januari 2008 in hoger beroep gekomen. Bij memorie heeft ABN AMRO drie grieven voorgesteld en geconcludeerd dat het hof die vonnissen zal vernietigen, de vorderingen van [verweerder] alsnog zal afwijzen en hem bij arrest — uitvoerbaar bij voorraad — tot (terug)betaling aan ABN AMRO van € 6.690,98 zal veroordelen. [Verweerder] heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 17 februari 2009 heeft het hof het vonnis van 22 januari 2008 vernietigd, doch uitsluitend voor zover de vordering van [verweerder] onder II is toegewezen. Het hof heeft het vonnis van 22 januari 2008 voor het overige, alsmede het tussenvonnis van 27 november 2007, bekrachtigd. Ten slotte heeft het hof [verweerder] veroordeeld tot (terug)betaling van het bedrag van € 6.690,98 aan ABN AMRO binnen zeven dagen na uitspraak van het arrest.

ABN AMRO heeft tijdig2. cassatieberoep tegen het arrest doen instellen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

ABN AMRO heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel valt uiteen in vier onderdelen, waarvan het eerste onderdeel drie subonderdelen omvat. Het middel richt zich tegen de rov. 4.4–4.9, waarin het hof heeft geoordeeld:

Subonderdeel 1a betoogt dat het hof in rov. 4.4 heeft miskend, en dat het overwogene en besliste mitsdien onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is, ‘dat het enkele feit dat de werknemer gedetineerd is en daardoor zijn werk verzuimt’‘op zichzelf al’ (citaten uit rov. 4.4, slotzin) wel degelijk kan bijdragen aan de omstandigheid dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In zijn algemeenheid is dus onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat, zoals het hof in rov. 4.4, slotzin, heeft overwogen, het enkele feit van detentie, gevolgd door werkverzuim, niet voldoende is voor een ontslag op staande voet.

Subonderdeel 1b strekt ten betoge dat het in subonderdeel a aangevoerde temeer geldt in de omstandigheden van het onderhavige geval waarin sprake is van een ontslag op staande voet na het onherroepelijk worden van een strafrechtelijke veroordeling tot gevangenisstraf wegens een gepleegd ernstig delict (tengevolge van het door de werknemer intrekken van zijn hoger beroep tegen die strafrechtelijke veroordeling) en waarin aldus voorts uitgangspunt kon zijn dat de werknemer nog geruime tijd gedetineerd zou blijven. Ook onder dergelijke omstandigheden is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat het enkele feit van de detentie en het daaruit voortvloeiende werkverzuim niet op zichzelf al voldoende is, althans kan zijn, voor een ontslag op staande voet.

Subonderdeel 1c voegt aan de klachten van de subonderdelen 1a en 1b nog toe dat, voor zover het in die subonderdelen aangevoerde door het hof niet alleen in rov. 4.4, maar ook in de rov. 4.5–4.9 is miskend, ook die voortbouwende rechtsoverwegingen geen stand houden. Een en ander geldt in het bijzonder voor rov. 4.5, eerste volzin, waarin immers de in rov. 4.4 besloten liggende en in de eerdere subonderdelen aangevallen opvatting tot uitgangspunt wordt genomen.

Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daartoe behoren niet alleen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, in de beschouwing te worden betrokken, maar onder meer ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. De afweging van een en ander berust op een waardering van de feiten, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt3..

Uit HR 14 november 1986, LJN: AC3864, NJ 1987, 935, is wel afgeleid dat voor een dringende reden volstaat dat een werknemer als gevolg van detentie is verhinderd de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, mits die detentie niet zonder voldoende grond is toegepast4.; uiteraard is bij een vrijheidsbeneming als gevolg van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling aan die laatste voorwaarde voldaan. De heersende opvatting houdt echter in dat ook een op goede gronden berustende detentie van de werknemer niet zonder meer voor een ontslag op staande voet volstaat, en dat ook in geval van een dergelijke detentie een nadere afweging zoals hiervóór (onder 2.3) bedoeld is aangewezen5.. Bij een dergelijke afweging kunnen mede de ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet6. en de andere wettelijke mogelijkheden voor de werkgever om eventueel tot een beëindiging van het dienstverband te geraken, worden betrokken.

Bij het beoordelen van aanvragen van een ontslagvergunning houdt ook het UWV op grond van zijn beleidsregels7. niet slechts met het stadium van veroordeling en vrijheidsbeneming waarin de werknemer zich bevindt8., maar met alle omstandigheden van het geval rekening. Daarbij spelen, naast het stadium van veroordeling en vrijheidsbeneming waarin de werknemer zich bevindt, in het bijzonder de navolgende omstandigheden een rol:

Naar mijn mening heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 4.4 voorop te stellen dat bij de beoordeling van de vraag of een ontslag op staande voet rechtsgeldig is, in beginsel alle — in onderling verband en samenhang te beschouwen — omstandigheden van het geval in aanmerking behoren te worden genomen en dat het enkele feit dat de werknemer is gedetineerd en hij daardoor zijn werk verzuimt, niet (op zichzelf al) voldoende is voor een ontslag op staande voet.

Hetgeen het hof in rov. 4.4 heeft overwogen, sluit intussen geenszins uit dat een dergelijk uit detentie van de werknemer voortvloeiend verzuim wel degelijk kan bijdragen aan de omstandigheid dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subonderdeel 1a, dat van een tegengestelde lezing van het bestreden arrest uitgaat (‘In rov. 4.4 miskent het Hof (…) dat (…) (uit de detentie van de werknemer voortvloeiend verzuim; LK) wel degelijk kan bijdragen aan de omstandigheid dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd (…). In zijn algemeenheid is dus onjuist (…)’), mist feitelijke grondslag en kan al om die reden niet tot cassatie leiden.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, impliceert de mogelijkheid dat de uit een detentie voortvloeiend verzuim van de werknemer aan een dringende reden bijdraagt, logischerwijs overigens allerminst dat ‘in zijn algemeenheid (…) dus onjuist (is), althans (…) niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat (…) het enkele feit van detentie, gevolgd door werkverzuim, niet voldoende is voor een ontslag op staande voet.’ Daarbij komt dat het hof niet slechts van ‘het enkele feit’ van detentie heeft gesproken, maar aan zijn mededeling dat dit enkele feit voor een ontslag op staande voet niet voldoende is, nog de zinsnede ‘(op zichzelf al)’ heeft toegevoegd.

Het bestreden oordeel houdt mijns inziens stand, ook als in aanmerking wordt genomen dat, zoals subonderdeel 1b aan de klacht van subonderdeel 1a toevoegt, in casu van een onherroepelijke veroordeling wegens een ernstig delict en van een geruime tijd durende detentie sprake was. Met de aard van het delict en de duur van de opgelegde vrijheidsstraf zijn de in aanmerking te nemen, bijkomende omstandigheden immers niet noodzakelijkerwijs uitgeput.

Waar de subonderdelen 1a en 1b niet tot cassatie kunnen leiden, moet het op die subonderdelen voorbouwende subonderdeel 1c dat lot delen.

Onderdeel 2 klaagt dat hetgeen het hof in de rov. 4.7–4.9 heeft overwogen en beslist, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 4.7 ten onrechte overwogen dat de vraag of de onherroepelijkheid van het strafvonnis en het feit dat voor ABN AMRO vaststond dat de werknemer zeker nog gedurende geruime tijd ongeoorloofd van zijn werk zou verzuimen, op zichzelf een ontslag op staande voet kunnen wettigen, hier onbeantwoord kan blijven. Het onderdeel betoogt dat allereerst heeft te gelden dat, voor zover het hof heeft miskend dat genoemde omstandigheden (waaronder de in casu uitgesproken veroordeling tot een gevangenisstraf van drie jaar waarvan één jaar voorwaardelijk voor dit (!) strafbare feit) op zichzelf een ontslag op staande voet kunnen wettigen, de beslissing onjuist, of zonder nadere motivering die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd is. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de in rov. 4.7, eerste zin, gestelde vraag niet onbeantwoord kon blijven, nu bij bevestigende beantwoording daarvan de overige in de rov. 4.8 en 4.9 genoemde omstandigheden niet, in ieder geval niet zonder nadere motivering, die in 's hofs beslissing ontbreekt, het oordeel kunnen rechtvaardigen dat niet kan worden gezegd dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof heeft miskend dat de onherroepelijkheid van het strafvonnis en de voor ABN AMRO te voorziene afwezigheid van de werknemer in verband met de uitgesproken veroordeling voor het in het geding zijnde strafbare feit op zichzelf een ontslag op staande voet zouden kunnen wettigen. Het hof heeft de (theoretische) mogelijkheid van een slechts op de bedoelde omstandigheden berustende rechtvaardiging immers uitdrukkelijk en geheel in het midden gelaten, en vervolgens (in rov. 4.7) geoordeeld dat hier in elk geval sprake is van een aantal mede in aanmerking te nemen omstandigheden die meebrengen dat het door ABN AMRO gegeven ontslag op staande voet niet als rechtsgeldig moet worden aangemerkt (hetgeen het in de rov. 4.8–4.9 verder heeft uitgewerkt). Anders dan het onderdeel in de laatste volzin betoogt, kon het hof het antwoord op de in de eerste volzin van rov. 4.7 gestelde vraag in het midden laten, nu in het licht van de in de rov. 4.8 en 4.9 besproken omstandigheden de onherroepelijkheid van de strafrechtelijke veroordeling en de duur van de detentie volgens het hof niet voldoende zijn voor het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet, óók niet als de onherroepelijkheid van die veroordeling en de duur van die detentie, zonder de bedoelde bijkomende omstandigheden, een ontslag op staande voet wél zouden kunnen wettigen. Dit oordeel, dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering en weging van de omstandigheden van het geval, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Het is immers zeer wel voorstelbaar dat bepaalde omstandigheden, die in potentie een ontslag op staande voet kunnen wettigen, onder bepaalde, bijkomende omstandigheden voor een dergelijk ontslag niet volstaan. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 betoogt dat de door het hof in de rov. 4.7–4.9 gegeven beslissing ook daarom onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is, nu de door het hof in rov. 4.8 genoemde omstandigheden (kort gezegd: het delict waarvoor de werknemer is veroordeeld, heeft zich geheel in de privésfeer voltrokken; niet gebleken is dat van de strafbare handelingen enige negatieve invloed op het functioneren als werknemer is uitgegaan; ABN AMRO heeft geen directe schade geleden), tezamen met de in rov. 4.9 genoemde duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer, geen, dan wel onvoldoende inzicht, bieden in 's hofs gedachtegang waarin het door ABN AMRO aangevoerde ten aanzien van de ernst van het door de werknemer begane delict en/of de omstandigheid dat op de werkvloer bij terugkeer van de werknemer onrust zou ontstaan en/of dat het vertrouwen van ABN AMRO in de werknemer is geschaad, in het licht van het eerder door het hof overwogene van onvoldoende gewicht is. Door ABN AMRO is gewezen op het ernstige strafbare feit waarop veroordeling en detentie betrekking hadden (memorie van grieven onder 14, 16–18); voorts is erop gewezen dat mede gezien de aard van het strafbare feit bij terugkeer van de werknemer op de werkvloer onrust zou ontstaan (memorie van grieven onder 17 en 20) en dat het vertrouwen in de werknemer is geschonden (memorie van grieven onder 21). Deze wezenlijke argumenten zijn volgens het onderdeel door het hof in rov. 4.9 terzijde geschoven met (slechts) de constatering dat zij in het eerder overwogene en besliste ‘geen verandering’ brengen, respectievelijk dat zulks ‘evenmin tot een ander oordeel (kan) leiden’. Voor zover het hof heeft miskend dat deze door ABN AMRO aangevoerde (wezenlijke) argumenten (evenzeer) een (belangrijke) rol spelen bij beantwoording van de vraag of sprake is van de situatie dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor zover het hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is de beslissing onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd, nu het door ABN AMRO aangevoerde (ten minste) zodanig essentieel is dat in het licht van het in de rov. 4.8 en 4.9, eerste gedeelte, overwogene die argumenten niet terzijde konden worden geschoven op de wijze als dat is gebeurd (en hiervoor aangeduid).

Het onderdeel mist feitelijke grondslag waar het betoogt dat het hof heeft miskend dat de door ABN AMRO aangevoerde (wezenlijke) argumenten (evenzeer) een (belangrijke) rol spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de situatie dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en dat het hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft de betreffende argumenten immers in de rov. 4.8 en 4.9 in zijn oordeel betrokken. Dat oordeel berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waardering en weging van de omstandigheden van het geval, die ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

In aansluiting op het in onderdeel 3 aangevoerde wordt met onderdeel 4 nog separaat beklemtoond dat (zowel op zich als in samenhang) de ernst van het gepleegde strafbare feit, ten aanzien waarvan een onherroepelijke veroordeling heeft plaatsgevonden, en de repercussies die de terugkeer van de werknemer na detentie in de werkomgeving van de werknemer heeft, althans kan hebben, tot de situatie kan leiden dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat daaraan dan niet kan afdoen dat het strafbare feit waarvoor de werknemer is veroordeeld in geen enkel verband stond tot de werkzaamheden die bij de werkgever werden verricht, dat de werkgever geen directe schade heeft geleden, dat het dienstverband langdurig is geweest en dat de leeftijd van de betrokkene zijn kansen op de arbeidsmarkt verkleinen. Zijdens ABN AMRO is in de memorie van grieven onder 20 en 21 gewezen op de omstandigheid dat medewerkers van ABN AMRO zijn geschokt door de aard van het misdrijf waarvoor hun collega is veroordeeld en grote weerstand hebben tegen het werken met de werknemer, dat er veel onrust is, en dat die ‘eens te meer de kop (zal) opsteken wanneer (de werknemer) op de werkvloer zal terugkeren’. ABN AMRO heeft volgens het onderdeel voorts aangevoerd (memorie van grieven onder 21) dat de werknemer, gelet op de binnen ABN AMRO geldende waarden, niet langer bij de Bank past, dat ABN AMRO, gelet op haar activiteiten, van haar medewerkers mag verwachten dat zij zich integer gedragen en dat zulks niet kan worden gezegd van een medewerker die onherroepelijk is veroordeeld voor misbruik van een minderjarige en van wie moet worden gevreesd dat hij in de toekomst dergelijk gedrag zou kunnen herhalen. Aan deze (wezenlijke) stellingen wordt in rov. 4.9 onvoldoende recht gedaan, weshalve de beslissing van het hof óf onjuist, óf onvoldoende gemotiveerd is.

Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de door de ABN AMRO gereleveerde argumenten in zijn beoordeling betrokken, maar de omstandigheden genoemd in rov. 4.8 en 4.9 doorslaggevend geacht voor het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Deze waardering en weging van feiten en omstandigheden is aan het hof voorbehouden en is, hoezeer men over de uitkomst daarvan ook van mening kan verschillen, niet onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal