HR, 17-04-2015, nr. 14/00761

Na de liberalisatie van de energiemarkt in 1998 ter uitvoering van de Elektriciteitsrichtlijn,1.konden Nederlandse energiedistributiebedrijven elektriciteit inkopen bij buitenlandse leveranciers. Deze elektriciteit moest worden geïmporteerd via het Nederlandse elektriciteitsnet, dat een beperkte importcapaciteit had. De importcapaciteit werd daarom door netbeheerder TenneT verdeeld op basis van aanvragen waarin de energiebedrijven aangaven hoeveel capaciteit zij nodig hadden. In 1999 was er nog voldoende capaciteit om alle aanvragen in te willigen; in 2000 heerste schaarste. De prijs voor buitenlandse (Duitse) elektriciteit was toen lager dan de prijs op de Nederlandse markt.2.

In cassatie staat vast dat de Staat jegens Eneco onrechtmatig heeft gehandeld door de voormalig monopolist SEP in de Netcode 2000 een voorkeurspositie te geven bij de verdeling van de importcapaciteit voor het jaar 2000. Het hof heeft beoordeeld wat de ‘fictieve situatie’ zou zijn geweest in 2000, indien de voorkeurspositie van SEP zou worden weggedacht, en heeft op basis daarvan de schade begroot. De cassatieklachten zien op enige uitgangspunten die het hof bij de schadebegroting heeft gehanteerd.

Eerder besliste Uw Raad al over een zaak tussen elektriciteitsbedrijven en de Staat naar aanleiding van de voorkeurspositie voor SEP bij de verdeling van de importcapaciteit voor het jaar 2001 en verder, welke positie was geregeld in art. 13 lid 1 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector die (gedeeltelijk) in werking was getreden op 1 januari 2001.3.Hoewel beide zaken een gemeenschappelijke achtergrond hebben, omdat het HvJEU zowel de voorziening in de Netcode 2000 als die in art. 13 lid 1 Overgangswet in strijd met de Elektricteitsrichtlijn heeft geacht,4.betreffen zij een verschillende juridische problematiek en staan zij verder inhoudelijk los van elkaar.

2. Feiten5.

Liberalisatie elektriciteitsmarkt6.

Tot 1 juli 1999 moest de N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP) op grond van de Elektriciteitswet 1989 zorgdragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening. In de uitoefening van deze taak had SEP met een aantal buitenlandse leveranciers langjarige afnameovereenkomsten gesloten.

De Elektriciteitswet 1989 is vervangen door de Elektriciteitswet 1998, die gedeeltelijk op 1 augustus 1998 en voor het overige op 1 juli 1999 in werking is getreden. Deze nieuwe wet strekte tot implementatie van de Europese Elektriciteitsrichtlijn liberalisatie van de elektriciteitsmarkten 96/92 EG (hierna: de Richtlijn). In deze wet was geen taak als hiervoor vermeld meer aan SEP opgedragen.

Sinds 1 juli 1999 is het toezicht op het beheer van het net en de netbeheerder op grond van art. 5 Elektriciteitswet opgedragen aan de Dienst Uitvoering en Toezicht Elektriciteitswet (hierna: DTe), nadien onderdeel van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).7.Op grond van de wet stelt de DTe onder meer een allocatiemechanisme voor de transportcapaciteit vast. Het besluit waarin dat is vastgelegd, is de Netcode (zie hierna onder 2.10).

Na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 is het beheer van het hoogspanningsnet overgedragen aan de daartoe opgerichte dochtervennootschap van SEP, TenneT B.V. (hierna: TenneT). Voortaan besliste TenneT over de toewijzing van de transportcapaciteit voor import (hierna ook aan te duiden als ‘importcapaciteit’).

Verdeling importcapaciteit voor 2000

Eneco exploiteert een distributiebedrijf dat zich toelegt op de levering, het transport en de aansluiting van elektriciteit en andere energieproducten aan bedrijven en huishoudens.

In verband met de liberalisatie van de elektriciteitsmarkt heeft Eneco op 26 augustus 1998 een contract gesloten met een Duitse elektriciteitsleverancier (hierna: VEW). Op 10 december 1998 is dit contract op enkele punten aangepast en is een looptijd van twee jaren overeengekomen (1999 en 2000). Het contract betreft levering van elektriciteit door VEW aan Eneco voor 200 MW per jaar met optie voor 50 MW per jaar meer. De afnameplicht van Eneco is niet afhankelijk gemaakt van door haar te verkrijgen transportcapaciteit. De afnameplicht is onherroepelijk, met dien verstande dat ingeval Eneco het overeengekomen volume niet afnam, zij onder het contract hetzelfde zou moeten betalen als wanneer zij wel afnam.8.

In 1999 was er geen schaarste aan importcapaciteit. Voor 1999 kon Eneco voldoende importcapaciteit verwerven om aan haar afnameverplichtingen uit het VEW-contract te voldoen. Na een explosieve stijging van de vraag naar importcapaciteit voor 2000 was er wel schaarste.

De gezamenlijke netbeheerders hebben op 5 juli 1999 bij de DTe een eerste voorstel voor de Netcode ingediend. Voorgesteld werd om onderscheid te maken tussen de volgende categorieën van contracten: jaarcontracten, weekcontracten en dag- of spotmarktcontracten.

Bij brief van 6 oktober 1999 heeft de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) aan de directeur van de DTe kenbaar gemaakt dat er voor SEP voldoende capaciteitsreservering moest komen.

Bij besluit van 12 november 1999 heeft directeur van de DTe de voorwaarden voor het beheer van het net voor grensoverschrijdende elektriciteitstransmissie vastgesteld: de Netcode. In de artikelen 5.6.4 en 5.6.7 van de Netcode was het volgende bepaald:

"5.6.4

Voor transport van elektriciteit over de landgrensoverschrijdende elektriciteitstransportverbindingen in het jaar 2000 worden voor de methode voor het contracteren en toewijzen van de veilig beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit de volgende categorieën transporten onderscheiden:

a. transporten voortkomend uit de importverplichtingen van de N.V. Sep krachtens overeenkomsten als bedoeld in artikel 35 van de Elektriciteitswet 1989 (...) en alleen voor zover krachtens die overeenkomsten elektriciteit moet worden afgenomen of betaald, hierna te noemen: "Sep-transporten".

b. jaartransporten (...),

c. spotmarkttransporten (...).

5.6.7

Bij de methode voor het contracteren en toewijzen van de beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor het jaar 2000 worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:

(…)

c. de onder a. genoemde transportcapaciteit voor import wordt over de verzoekers verdeeld volgens de volgende procedure:

i. als eerste wordt importcapaciteit toegewezen aan de Sep-transporten als bedoeld in 5.6.4 sub a (...)."

Voorts bevatte de Netcode procedureregels die voor 2000 onder meer het volgende betekenden. Er kon in totaal 3500 MW importcapaciteit worden verdeeld. Daarvan moest 300 MW worden gereserveerd voor internationale hulp en bijstand (hierna: de UTCE-reservering);

deze categorie is niet in geschil. 1500 MW werd toegekend aan de SEP-contracten en 900 MW aan de Amsterdamse Power Exchange (hierna: APX) voor de spotmarkt. Het restant van 800 MW werd verdeeld over jaarcontracten, als volgt. Per aanvrager werd de gemaximeerde waarde van de aanvragen bepaald. Daarvoor werden alle aanvragen voor jaartransporten van dezelfde rechtspersoon bij elkaar opgeteld en als dit meer was dan de beschikbare transportcapaciteit, werd de gemaximeerde waarde gelijk gesteld aan de beschikbare transportcapaciteit voor jaarcontracten (800 MW). De aanvragen werden naar evenredigheid van de ingediende transportaanvragen (op basis van de gemaximeerde waarden) toegewezen.

Op 19 november 1999 heeft Eneco bij TenneT een aanvraag ingediend voor importcapaciteit in 2000 van 250 MW ten behoeve van het VEW-contract. In de aanvraag heeft zij geschreven:

“Ons bedrijf heeft een meerjarig contract afgesloten met VEW, (...). Zoals wellicht bekend, stelt ENECO zich op het standpunt dat aan ons contract dezelfde prioriteit zou moeten worden verleend als aan de SEP-contracten. (...)

Met grote nadruk wijzen wij erop, dat deze aanvraag separaat wordt ingediend van de transportaanvragen ten behoeve van de éénjarige contracten, hetgeen impliceert, dat een toekenning van capaciteit ten behoeve van ons contract met VEW, op generlei wijze invloed kan hebben op de toe te wijzen capaciteit voor de overige importcontracten met een ander buitenlands bedrijf (RWE Energy).”

Op 24 november 1999 heeft TenneT deze aanvraag afgewezen. Bij brief van 26 januari 2000 heeft zij aan Eneco geschreven dat de voorschriften van paragraaf 5.6 van de Netcode geen ruimte bieden om het VEW-contract op dezelfde wijze te behandelen als de importcontracten van SEP, dat dit er op zichzelf niet aan in de weg staat om het VEW-contract

in aanmerking te nemen als "jaarcontract" (als bedoeld in artikel 5.6.4 van de Netcode) maar dat dit niet is gedaan, omdat Eneco uitdrukkelijk had aangegeven dat de aanvraag niet zo zou moeten worden aangemerkt, en dat de Netcode verder geen bepalingen bevat op basis waarvan TenneT de aanvraag in de verdeling kon betrekken.

Op 25 november 1999 hebben zowel Eneco als Eneco Shell Energy Partnership vof, waarvan Eneco een van de twee vennoten was (hierna: Eneco Shell), een aanvraag in de categorie jaartransporten ingediend voor een importcapaciteit van 800 MW per aanvraag. De aanvragen betroffen twee in november 1999 gesloten contracten, een tussen Eneco en RWE Energie AG (hierna: RWE) en een tussen Eneco Shell en EnBW Gesellschaft für Stromhandel mbH (hierna: EnBW). Deze jaarcontracten voorzagen in een afnameverplichting die begrensd was tot de toe te wijzen importcapaciteit. Op beide aanvragen is in totaal 86 MW (2 x 43 MW) toegewezen, naar rato van de aanvraag.

Onder andere Eneco heeft tegen de Netcode bezwaar gemaakt. Na beslissing op bezwaar en vervolgens beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), heeft het CBb prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie (HvJEU).

Bij arrest van 7 juni 2005 (zaaknummer C-17/03, EUR-lex 62003J0017) heeft het HvJEU overwogen dat de artikelen 7, vijfde lid, en 16 van de Richtlijn zich verzetten tegen nationale maatregelen die een onderneming wegens verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn zijn aangegaan, bij voorrang grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit verlenen, wanneer voor dergelijke maatregelen geen toestemming is verleend in het kader van de procedure van art. 24 van de Richtlijn.

Art. 24 van de Richtlijn houdt in dat lidstaten waar vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn verplichtingen waren aangegaan die eventueel niet kunnen worden nagekomen vanwege de bepalingen van de Richtlijn, konden verzoeken om in aanmerking te komen voor een overgangsregeling die hun door de Commissie kan worden toegekend. Een dergelijk verzoek moest uiterlijk een jaar na de inwerkingtreding van de Richtlijn op 19 februari 1997, dus uiterlijk tot 20 februari 1998, door de lidstaat aan de Commissie worden toegezonden.

Bij uitspraak van 24 mei 2006 heeft het CBb de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de raad van bestuur van de NMa (voorheen de directeur van de DTe) een nieuwe beslissing op de bezwaren van onder meer Eneco dient te nemen. Het CBb overwoog dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, omdat de in artikel 5.6.7 van de Netcode toegekende prioritaire toewijzing aan de meerjarige contracten van SEP een ongelijke behandeling van marktdeelnemers inhoudt, waarvoor geen rechtvaardiging valt aan te wijzen, terwijl daarenboven geen sprake is van een door de Commissie ingewilligd verzoek om toepassing van art. 24 van de Richtlijn.

De raad van bestuur van de NMa heeft bij besluiten van 14 juni 2007 en 16 augustus 2007 het besluit van 12 november 1999 herroepen en hoofdstuk 5.6 van de Netcode in die zin gewijzigd dat de daarin opgenomen prioritering van de SEP-contracten is komen te vervallen.

3. Procesverloop9.

Bij inleidende dagvaarding van 8 november 2007 heeft Eneco de Staat voor de rechtbank Den Haag gedaagd. Zij vorderde: a) een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eneco door vanaf 2000 aan de SEP-contracten wel, maar aan het VEW-contract geen voorkeursbehandeling te geven, althans door de SEP-contracten te prioriteren, en b) veroordeling van de Staat om aan Eneco voor schade geleden in 2000 € 44,5 miljoen aan schadevergoeding te betalen, te weten € 5,4 miljoen voor kosten afkoop VEW-contract, € 28,7 miljoen voor kosten inkoop vervangende stroom via het zogenaamde Protocol, € 1 miljoen voor kosten inkoop vervangende stroom via Essent, € 7 miljoen voor inkoop vervangende stroom via APX, € 1,4 miljoen voor kosten noodstroom in januari 2000, € 6,4 miljoen voor kosten overschrijding contractwaarde Protocol, verminderd met een doorbelasting aan eindgebruikers van € 5,4 miljoen, welke schadevergoeding voorts moet worden vermeerderd met wettelijke rente, met € 122.735,29 aan adviseurskosten en met de proceskosten.

Aan deze vorderingen legde zij ten grondslag dat de onrechtmatigheid van de Netcode door de prioritering van SEP vaststaat. Primair heeft de Staat onrechtmatig gehandeld door Eneco, die evenals SEP een meerjarig contract had gesloten, niet op dezelfde wijze te behandelen als SEP. Subsidiair heeft de Staat onrechtmatig gehandeld doordat aan SEP in de Netcode een voorrangspositie is toegekend. Als gevolg daarvan kon Eneco het VEW-contract niet nakomen, waardoor zij voornoemde schade heeft geleden. Volgens Eneco zou zij het VEW-contract wel hebben kunnen nakomen indien een aparte categorie meerjarencontracten in de Netcode was opgenomen of indien alleen de categorieën jaartransporten en spotmarkttransporten in de Netcode waren opgenomen.

De Staat voerde gemotiveerd verweer.

Bij vonnis van 24 juni 2009 wees de rechtbank de vorderingen van Eneco af.

Daartoe overwoog zij – samengevat – het volgende. De prioritering in de Netcode ten gunste van SEP is onrechtmatig ook jegens Eneco. De Staat kan Eneco niet tegenwerpen dat Eneco ten behoeve van het VEW-contract een aanvraag in een niet-bestaande categorie heeft ingediend, want het komt er op aan welke categorieën de Netcode zou hebben bevat zonder prioritering van SEP en op welke wijze Eneco haar handelwijze dan daarop zou hebben afgestemd.

Er kan niet meer met zekerheid worden vastgesteld hoe de (juridische en feitelijke) situatie zou zijn geweest zonder prioritering van SEP en dit leent zich niet voor bewijslevering. De rechtbank acht de kans op één categorie jaarcontracten aanmerkelijk groter dan de kans op twee afzonderlijke categorieën voor jaarcontracten en voor meerjarige contracten. Bovendien zou het openstellen van een aparte categorie voor meerjarige contracten waarschijnlijk geen oplossing hebben geboden voor de schaarste op de markt en een evenredige verdeling van de transportcapaciteit, omdat aannemelijk is dat andere marktpartijen dan – gelijk Eneco – op de valreep meerjarencontracten zouden hebben gesloten.

Voor het antwoord op de vraag op welke wijze Eneco haar aanvragen zou hebben ingekleed als de Netcode slechts één categorie jaarcontracten zou hebben gekend, kent de rechtbank betekenis toe aan de omstandigheid dat Eneco nieuwe contracten met RWE en (namens Eneco Shell) met EnBW heeft afgesloten en wilde voorkomen dat een eventuele toekenning van capaciteit ten behoeve van het VEW-contract ten nadele zou strekken van de toe te wijzen capaciteit voor die twee later gesloten contracten. De rechtbank houdt het er voor dat de voordelen van nakoming van die twee nieuwe contracten opwogen tegen het nadeel van niet nakoming van het VEW-contract en dat Eneco daarom ook bij een ruimere toekenning van importcapaciteit – waarbij het in de twee contracten overeengekomen afnamevolume van 800 MW niet volledig zou zijn toegewezen – de volledige importcapaciteit zou aanwenden ten behoeve van deze beide contracten. Eneco zou dan wel meer winst hebben behaald op die later gesloten contracten dan nu feitelijk het geval is geweest, maar het mislopen van die winst is geen schade die Eneco in deze procedure vordert, omdat de vordering is beperkt tot schade die verband houdt met het afgesloten VEW-contract. Naar taxatie van de rechtbank zou Eneco de schade die verband houdt met het VEW-contract ook hebben geleden als er meer importcapaciteit was toegekend.

In hoger beroep heeft Eneco haar eis vermeerderd, zodat deze tevens omvat de schade die door de gestelde onrechtmatige daad is geleden voor zover die niet onder het reeds gevorderde wordt toegewezen, nader op te maken bij staat.10.

De Staat heeft de grieven bestreden.

Het hof oordeelde bij tussenarrest van 1 februari 2011 met de rechtbank dat de prioritering in de Netcode ten gunste van SEP jegens Eneco onrechtmatig is (rov. 6.2 TA), en ging vervolgens na hoe de (juridische en feitelijke) situatie zou zijn geweest zonder prioritering van SEP. De bewijslast voor hoe deze fictieve situatie er zou hebben uitgezien, legde ook het hof bij Eneco, zij het met de volgende kanttekening:

“7.1 Gelet op het geschil tussen partijen moet beoordeeld worden wat de situatie zou zijn geweest als de Netcode niet zou hebben bepaald dat als eerste importcapaciteit werd toegewezen aan de SEP-transporten, dus de situatie waarin de Richtlijn non-discriminatoir was toegepast, zonder prioritering van de SEP-transporten (hierna: de fictieve situatie). Dit is een fictieve situatie die door haar aard niet met 100% zekerheid vastgesteld kan worden.

Ter vaststelling van deze fictieve situatie geldt geen "omkeringsregel". Degene die zich beroept op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zal niet alleen de onrechtmatige daad moeten stellen en bij betwisting bewijzen, maar ook dat hij dientengevolge schade heeft geleden. De situatie die in dit geding aan de orde is, is niet vergelijkbaar met die in het door Eneco aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996 (LJN AD2476, NJ 1996,607) of met de andere uitspraken waarin de omkeringsregel is toegepast, waarin telkens een onrechtmatige gedraging een risico in het leven had geroepen en dit risico was verwezenlijkt.

Dat er door de onrechtmatige voorkeursbehandeling van SEP een risico is gecreëerd dat zich ook heeft verwezenlijkt, staat immers juist niet vast. Het blijft dus in beginsel aan Eneco om aan te tonen dat (en in hoeverre) zij schade heeft geleden doordat de SEP-transporten geprioriteerd waren. Dit geldt evenzeer in dit geval waar de onrechtmatige daad een schending van een Europese richtlijn betreft.

Dit neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling in aanmerking neemt dat de fictieve situatie niet met 100% zekerheid vast kan komen te staan, zodat niet van Eneco wordt verlangd dat zij een zekere situatie aantoont.

Het hof gaat voorbij aan het door Eneco gedane getuigenbewijsaanbod over wat de fictieve situatie zou zijn geweest. Gelet op artikel 163 Rv kunnen getuigenverklaringen niet tot bewijs dienen, omdat de getuigen niet uit eigen waarneming bekend kunnen zijn met die situatie. Immers, de fictieve situatie heeft zich niet voorgedaan en is dus niet waargenomen.

Gelet op een en ander zal het hof aan de hand van al hetgeen Eneco naar voren heeft gebracht en gelet op het verweer van de Staat en aan de hand van de door beide partijen in de stukken gegeven onderbouwingen, het meest waarschijnlijke (fictieve) scenario bepalen en de schade zo nodig schatten.”

Het hof heeft voorts een aantal oordelen gegeven over de fictieve situatie. Kort samengevat houden zij het volgende in.

(i) In de fictieve situatie zou slechts zijn voorzien in de categorieën jaartransporten, spotmarkttransporten en UCTE-reservering (en dus niet ook in een aparte categorie meerjarencontracten; rov. 8-9.12 TA). Er zou (zonder de reservering van 1500 MW voor SEP) 1600 MW aan de jaarcontracten zijn toegekend en 1600 MW aan de spotmarkt (rov. 12.3 TA), naast de UCTE-reservering van 300 MW.

(ii) Wat betreft de aanvragen oordeelde het hof als volgt. Het hof was vooralsnog van oordeel, dat de aanvragen die daadwerkelijk tot 800 MW gemaximeerd waren geweest, in de fictieve situatie tot 1600 MW gemaximeerd zouden zijn geweest; aanvragen voor minder dan 800 MW zouden gelijk aan de aanvraag zijn gebleven.

Omdat uit de stukken niet bleek hoeveel MW de aanvragen van de niet in geding zijnde marktpartijen betroffen, verzocht het hof partijen zich hierover uit te laten bij de vóór de comparitie in het geding te brengen nieuwe, goed onderbouwde en met berekeningen gestaafde schadebegroting. Indien het gegevens betrof die alleen de Staat voorhanden had, moesten partijen zich hierover vóór het berekenen van de schade met elkaar verstaan, zodat de Staat tijdig aan Eneco kenbaar kon maken hoeveel aanvragen gemaximeerd waren en hoeveel aanvragen voor minder dan 800 MW en tot welke hoogte waren gedaan (rov. 12.8 TA).

(iii) Wat betreft Eneco oordeelde het hof als volgt. In de fictieve situatie zou Eneco de capaciteit voor het VEW-contract hebben aangevraagd in de categorie jaarcontracten (rov. 10.2 en 12.10 TA) en de daarvoor toegekende capaciteit daadwerkelijk voor het VEW-contract hebben benut (rov. 12.11 TA). Eneco’s aanvraag (voor het VEW-contract en voor het RWE-contract) zou zijn gemaximeerd (op 1600 MW). Van die aanvraag zou de benodigde 250 MW volledig aan het VEW-contract zijn toegekend, zodat 1350 MW aan het RWE-contract zou zijn toegekend (rov. 12.12 TA).

Daarmee komt 250/1600ste deel van ‘Eneco’s pro rata deel van 1600 MW’ aan het VEW contract toe en 1350/1600ste deel daarvan aan het RWE-contract (rov. 12.12 TA).

Met de passage ‘Eneco’s pro rata deel van 1600 MW’ verwijst het hof naar het aandeel dat Eneco’s gemaximeerde aanvraag, gezien de gemaximeerde en niet-gemaximeerde aanvragen van andere energiebedrijven (zie hierboven bij ii), zou hebben verworven in de 1600 MW die in 2000 beschikbaar was voor de jaarcontracten (zie hierboven bij i).

In de fictieve situatie zou Eneco dus enige capaciteit hebben kunnen verwerven voor de nakoming van het VEW-contract en meer capaciteit voor het RWE-contract, terwijl ook Eneco-Shell meer capaciteit had kunnen verwerven voor het EnBW-contract (rov. 12.14 TA).

Naar aanleiding van een verweer van de Staat wenst het hof nadere informatie over de vraag welke schade Eneco zelf heeft geleden in verband met het EnBW-contract (rov. 13.1-13.3 TA).

(iv) Ten slotte ging het hof er van uit dat ten behoeve van SEP een aanvraag voor 1500 MW zou zijn ingediend in de categorie jaarcontracten (rov. 14.4 TA).

(v) In rov. 15 TA vatte het hof zijn oordelen als volgt samen:

“15. Resumerend overweegt het hof het volgende. De Staat is aansprakelijk voor de door Eneco wegens de SEP-prioritering geleden schade, welke schade op basis van schatting zal worden begroot binnen het volgende hypothetische kader van de fictieve situatie:

- er is, naast UCTE-reservering, slechts voorzien in de categorie jaartransporten en spotmarkttransporten;

- van de 3500 MW importcapaciteit wordt 1600 MW aan jaartransporten toegekend pro rata verdeeld over de aanvragers in deze categorie;

- Eneco heeft in de categorie jaarcontracten een gemaximeerde aanvraag gedaan (1600 MW), waarvan 250 MW, dus een 250/1600e deel, voor de verplichtingen uit het VEW-contract en 1350 MW, dus een 1350/1600e deel, voor het RWE-contract; het pro rata aan Eneco toe te kennen deel wordt met genoemde breuken over de beide contracten verdeeld;

- Eneco Shell heeft in de categorie jaarcontracten een gemaximeerde aanvraag gedaan (1600 MW); (Eneco moet zich over haar positie met betrekking tot de schade van Eneco Shell nog uitlaten-zie 13.3);

- voor SEP is in de categorie jaarcontracten een aanvraag gedaan van 1500 MW;

- de overige aanvragen worden voor de schadeberekening gemaximeerd tot 1600 MW voor zover het op 800 MW gemaximeerde aanvragen betrof en zij blijven gelijk aan de werkelijk gedane aanvraag voor zover voor minder dan 800 MW was aangevraagd (hierover moeten partijen zich uitlaten - zie 12.8).”

Overigens wees het hof de door Eneco gevorderde schadepost van € 5,4 miljoen voor de met VEW getroffen schikking al in het tussenarrest af. Omdat Eneco ook in de fictieve situatie slechts 250/1600ste aan capaciteit voor het VEW-contract beschikbaar zou hebben, zou zij volgens het hof ook in de fictieve situatie wanprestatie jegens VEW hebben gepleegd. Het werkelijk behaalde schikkingsresultaat – € 5,4 miljoen in plaats van de verschuldigde € 35,4 miljoen – achtte het hof dermate gunstig dat niet aannemelijk was dat met de fictieve gedeeltelijke nakoming een beter schikkingsresultaat zou zijn behaald. De € 5,4 miljoen was naar het oordeel van het hof dus geen gevolg van de SEP-prioritering (rov. 16.1-16.2 TA). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Nu de in rov. 15 geschetste uitgangspunten anders waren dan die waarvan partijen in hun schadeberekeningen waren uitgegaan, stelde het hof hen in de gelegenheid binnen het vastgestelde fictieve kader nieuwe, onderbouwde schadeberekeningen in te dienen (rov. 17.1 TA).

De nieuwe schadeopstellingen zijn op 25 september 2012 tijdens een comparitie van partijen besproken.

Bij memorie na comparitie heeft Eneco haar vordering voor zover ziend op de schade van Eneco Shell ingetrokken (rov. 1.2 ad d van het eindarrest). Na deze verdere eisvermindering resteerde een gevorderde schadevergoeding van € 16.122.765,-, exclusief rente en kosten.11.

Op 5 november 2013 heeft het hof eindarrest (hierna: EA) gewezen. In dit arrest vat het hof de uitgangspunten van rov. 15 TA samen en komt het op verzoek van partijen terug op enkele van die uitgangspunten (rov. 1.1-1.2 EA). Voor de schadeberekening gaat het hof in het eindarrest uit van de volgende fictieve situatie.

a. Naast de UCTE-reservering is slechts voorzien in een categorie jaartransporten en een categorie spotmarkttransporten.

b. Van de 3500 MW importcapaciteit wordt 1600 MW aan jaartransporten toegekend pro rata verdeeld over de aanvragers in deze categorie.

c. Eneco heeft een gemaximeerde aanvraag in de categorie jaarcontracten gedaan (1600 MW).

Partijen zijn het erover eens dat TenneT een aanvraag van Eneco voor 1600 MW niet zou hebben geaccepteerd omdat Eneco daartoe over onvoldoende contracten voor binnenlandse afzet beschikte. Partijen verschillen van mening over de vraag welke aanvraag TenneT wel zou hebben aanvaard (Eneco noemt 1350 MW, de Staat 871 MW).

Nu in het tussenarrest wel is beslist welke aanvraag Eneco zou hebben gedaan maar niet of TenneT die aanvraag ook (volledig) zou hebben geaccepteerd, en gezien de discussie van partijen over deze vraag, acht het hof zich geheel vrij te beslissen voor welk volume TenneT de aanvraag van Eneco zou hebben aanvaard.

Dat kan volgens het hof tevens consequenties kan hebben voor de in het tussenarrest genoemde verdeling 250/1600ste deel voor het VEW-contract en 1350/1600ste deel voor het REW-contract.

d. Eneco Shell heeft in de categorie jaarcontracten een aanvraag gedaan welke door TenneT voor 1.103 MW zou zijn geaccepteerd.

e. Op verzoek van partijen zal het hof opnieuw beoordelen welke aanvraag voor SEP zou zijn gedaan.

f. De omvang van de overige aanvragen voor de schadeberekening wordt gemaximeerd tot 1600 MW voor zover het op 800 MW gemaximeerde aanvragen betrof en blijft gelijk aan de werkelijk gedane aanvraag voor zover voor minder dan 800 MW was aangevraagd, voor zover het hof naar aanleiding van de door partijen ingediende opmerkingen niet anders oordeelt.

g. Eneco zou ook in de fictieve situatie het VEW-contract hebben afgekocht; de schade die Eneco door de afkoop heeft geleden zal worden afgewezen.

Het hof beslist eerst welke aanvragen in de fictieve situatie door de partijen, die in het jaar 2000 elektriciteit wilden importeren, meer in het bijzonder door Eneco en SEP, zouden zijn gedaan en door TenneT zouden zijn geaccepteerd.

Ad c. Ten aanzien van de aanvragen van Eneco overweegt het hof:

“2.2 Partijen verschillen van mening over de vraag of TenneT een aanvraag van Eneco van 1350 MW (standpunt Eneco) of 871 MW (standpunt Staat) zou hebben geaccepteerd. Daarbij is beslissend of Eneco voldeed aan de door TenneT gestelde eis dat zij voldoende contractuele afnemers in Nederland had aan wie zij de geïmporteerde stroom kon leveren.

Als productie 28 in eerste aanleg (akte van 25 mei 2009) heeft Eneco in het geding gebracht een door haar ingevuld formulier waarmee zij, op verzoek van TenneT, haar aanvraag voor het RWE-contract heeft onderbouwd. De oorspronkelijke aanvraag is niet in het geding gebracht omdat Eneco deze niet heeft kunnen traceren. In productie 28 is vermeld als "verbruik in KWh/jaar": 7.650.000.000 en als "maximale belasting in KW": 1.350.000. KW staat voor capaciteit van het net en KWh/jaar staat voor de hoeveelheid elektriciteit die de aanvrager in een jaar wenst te importeren. Partijen verschillen niet van mening dat Eneco beschikte over afnemers corresponderend met 7.650.000.000 KWh/jaar. Zij zijn het oneens in welke, op basis van de Netcode door TenneT te verdelen capaciteit dit gegeven zich vertaalt. De Staat berekent dit als volgt: 7.650.000.000 kilowattuur = 7.650.000 megawattuur gedeeld door (366 dagen x 24 uur = 8784) = 871 MW. Eneco stelt dat 7.650.000.000 KWh/jaar zich vertaalt naar 1350 MW op basis van 4000 uur per jaar.

Het hof is van oordeel dat de stellingen van de Staat aannemelijker voorkomen dan het betoog van Eneco. Het enkele feit dat in het formulier, dat Eneco als productie 28 heeft overgelegd naar de maximale belasting in KW is gevraagd, toont naar het oordeel van het hof onvoldoende aan dat dit ook het cijfer is dat TenneT in aanmerking nam (en in de fictieve situatie: had genomen) als de capaciteit waarvoor Eneco afnemers had. Onduidelijk is waarom de maximale belasting, die naar het hof aanneemt slechts betrekking kan hebben op de belasting op één of meer piekmomenten, een betrouwbare indicatie zou opleveren van de hoeveelheid elektriciteit die Eneco in dat jaar aan haar afnemers verwachtte te leveren. De stelling van Eneco dat ingevuld is "de gemiddelde afzet door het jaar heen" (memorie na comparitie onder 12) valt niet zonder meer te rijmen met de gevraagde "maximale belasting". Eveneens onduidelijk is waarom Eneco uitgaat van een "globaal gemiddelde bedrijfstijd van 4.000 uur op jaarbasis" (rapport SMAN 5 september 2012 p. 14). Uit het door TenneT verstrekte overzicht 'Tabel van allocatie' (bijlage 2 bij rapport D-Cision van 12 maart 2012) blijkt dat alle aanvragers die een, al dan niet door TenneT gemaximeerde, aanvraag van 800 MW hebben gedaan (waarvan Eneco er onbetwist één was), in alle drie de categorieën (werkdagdaguren, weekeinde daguren en nachturen) 800 MW hebben aangevraagd. Dit betekent dat het hof het ervoor houdt dat ook Eneco een aanvraag heeft gedaan voor alle uren van het jaar, zodat het meer voor de hand ligt de hoeveelheid 7.650.000.000 KWh/jaar naar de benodigde capaciteit om te rekenen door die hoeveelheid te delen door het totale aantal uren in het (schrikkel)jaar 2000 (8.784) dan door het niet nader onderbouwde cijfer 4.000. Het hof merkt hierbij nog op dat het feit dat de oorspronkelijke aanvragen van Eneco, die wellicht een nader licht op dit geschilpunt hadden kunnen werpen, niet meer traceerbaar zijn, voor rekening van Eneco als eisende partij moet blijven. Dat TenneT de aanvraag van Eneco, onderbouwd met een maximale belasting van 1.350.000 KW heeft geaccepteerd, zegt in dit verband weinig, omdat in de werkelijke situatie de aanvragen toch tot 800 MW werden gemaximeerd en omdat niets erop wijst dat TenneT zich bij die acceptatie heeft gebaseerd op de opgegeven maximale belasting, in plaats van op het opgegeven jaargebruik omgerekend op basis van 8.784 uur per jaar.

Eneco wijst er vervolgens nog op dat uit de aanvraag van Eneco Shell blijkt dat de systematiek die de Staat voorstaat in feite niet door TenneT werd gehanteerd, omdat in dat geval de aangevraagde capaciteit op (4.432.352.170 KWh/jaar : 8.784 uur=) 505 MW zou zijn uitgekomen, terwijl TenneT die aanvraag tot 800 MW heeft aanvaard. Dit zou volgens Eneco ook voor de aanvragen van andere partijen gelden. Het hof is door dit argument niet overtuigd, omdat onvoldoende bekend is over de redenen die TenneT ertoe hebben geleid de aanvraag van Eneco Shell goed te keuren en daaruit in ieder geval niet valt af te leiden wat TenneT in de fictieve situatie met de aanvraag van Eneco zelf zou hebben gedaan. In de redenering van Eneco is onvoldoende duidelijk wat in haar optiek de relatie is tussen het opgegeven verbruik en de maximale belasting. In ieder geval is het niet zo dat als 7.650.000 MWh/jaar wordt gedeeld door 4.000 uur daar 1.350 MW uitkomt. Nu niet duidelijk is hoe de opgegeven maximale belasting van 1.350 MW zich verhoudt tot de hoeveelheid elektriciteit die Eneco volgens eigen opgave in 2000 bij haar beschermde afnemers dacht af te zetten, kan het hof niet aannemen dat TenneT de aanvraag tot 1.350 MW zou hebben toegelaten. Nu de door de Staat aangereikte benadering logisch en consequent overkomt, zal het hof deze volgen.

De conclusie is dat het hof er van zal uitgaan dat in de fictieve situatie de aanvraag van Eneco voor 871 MW zou zijn aanvaard.”

De verhouding 250/1600ste voor het VEW-contract en 1350/1600ste voor het RWE-contract komt nog aan bod bij de berekening van de schade in rov. 4.5 (zie hieronder bij 3.7.6).

Ad e. Het hof beoordeelt daarna opnieuw welke aanvraag SEP zou hebben gedaan en in hoeverre deze door TenneT zou zijn geaccepteerd:

“3.2 Het meest vergaande argument van Eneco is dat SEP en haar aandeelhouders (de productiemaatschappijen) geen aanvraag hadden kunnen indienen, omdat zij niet behoren tot de afnemers, leveranciers en vergunninghouders bedoeld in art. 29 van de Elektriciteitswet 1998. Het hof constateert dat dit argument eerst na de memorie van grieven naar voren is gebracht. In de memorie van grieven had Eneco immers nog betoogd dat haar contracten op dezelfde voet als de SEP-contracten hadden moeten worden behandeld. Dit betekent dat dit argument tardief, want in strijd met de regel dat de grieven bij memorie van grieven moeten worden aangevoerd, is voorgedragen. Ook overigens kan dit argument niet slagen. Niet in geschil is dat de capaciteit moest worden verdeeld volgens de normen van de Netcode. Uit de paragrafen 5.6.4 onder a en 5.6.5. onder a van de Netcode blijkt ondubbelzinnig dat ook voor de SEP-transporten een aanvraag bij TenneT diende te worden ingediend, zij het dat die transporten als eerste uit de beschikbare ruimte capaciteit kregen toegewezen (paragraaf 5.6.7 onder c.i, de 'prioritering').

Niet is gebleken dat tegen dit onderdeel van de Netcode met succes een rechtsmiddel is ingesteld, zodat het hof in dit opzicht van de juistheid van de Netcode moet uitgaan. Dit betekent dat Eneco niet met vrucht kan betogen dat voor de SEP-transporten geen capaciteit had kunnen worden aangevraagd. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de Netcode in de fictieve situatie in dit opzicht anders zou hebben geluid.

De Staat is van mening dat SEP en/of haar aandeelhouders in de fictieve situatie een veel hogere aanvraag dan voor 1.500 MW zouden hebben gedaan, omdat zij er rekening mee zouden hebben gehouden dat zij, bij het wegvallen van de prioritering, slechts pro rata zouden meedelen in de beschikbare capaciteit. Het hof volgt de Staat niet in dit standpunt, omdat het aannemelijk acht dat een dergelijke aanvraag, indien deze zou zijn gedaan, niet door TenneT zou zijn geaccepteerd. Op grond van paragraaf 5.6.6 onder b van de Netcode diende bij elke aanvraag te worden overgelegd de leveringsovereenkomst(en) waarop de aanvraag betrekking had. In het rapport van D-Cision van 18 februari 2008, overgelegd bij conclusie van antwoord, is op pag. 17-18 geciteerd uit een besluit van DTe, waaruit volgt dat TenneT bij elk transportverzoek zowel diende te toetsen of er een invoercontract aan ten grondslag lag als of er leveringsverplichtingen (in Nederland) tegenover stonden. Dat TenneT ook in de praktijk zo te werk ging blijkt uit het Verslag van de bespreking met TenneT van 23 november 2011 dat de Staat heeft overgelegd als Bijlage 4 bij het rapport van D-Cision van 12 maart 2012. Het hof is van oordeel dat de Staat tegen deze achtergrond onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat SEP (dan wel haar aandeelhouders) nog andere contracten dan de contracten waarvoor zij geprioriteerd was aan additionele aanvragen ten grondslag had kunnen leggen. Dergelijke contracten waren er in 2000 kennelijk niet (dat SEP daarvoor toen ook importcapaciteit heeft aangevraagd is in ieder geval niet gebleken) en dat dergelijke contracten in de fictieve situatie wel zouden zijn afgesloten acht het hof te onzeker om daar rekening mee te houden. Daarbij dient bedacht te worden dat SEP capaciteit die haar op andere contracten zou zijn toegewezen niet zonder meer zou hebben mogen aanwenden om de langjarige contracten met EdF, PreussenElektra en VEW na te komen (vgl. tussenarrest 12.7).

Op grond van het voorgaande handhaaft het hof zijn oordeel dat SEP in de fictieve situatie een aanvraag voor 1.500 MW zou hebben ingediend en dat deze aanvraag ook zou zijn aanvaard.”

Ad f. Vervolgens oordeelt het hof welke andere aanvragen er nog zouden zijn ingediend:

“3.5 Het hof zal thans ingaan op de vraag welke andere aanvragen dan die van Eneco en SEP in de fictieve situatie zouden zijn gedaan. Het hof heeft daaromtrent in het tussenarrest als zijn voorlopig oordeel gegeven, dat de overige aanvragen worden gemaximeerd tot 1600 MW voor zover het op 800 MW gemaximeerde aanvragen betrof en dat zij gelijk blijven aan de werkelijk gedane aanvraag voor zover minder dan 800 MW was aangevraagd. De Staat onderschrijft dit uitgangspunt. Eneco is van mening dat niet alle aanvragen van 1600 MW door TenneT zouden zijn geaccepteerd omdat daaraan onvoldoende leveringsverplichtingen ten grondslag lagen.

Eneco heeft (rapport SMAN van 5 september 2012 p. 14-15) gemotiveerd aangevoerd waarom enkele gemaximeerde aanvragen van 1600 MW niet in die omvang geaccepteerd zouden zijn wegens onvoldoende afnemers. Nu de Staat dit betoog onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken zal het hof Eneco in dit opzicht volgen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat Eneco Shell een geaccepteerde aanvraag van 1.103 MW zou hebben gedaan, aangezien partijen het daar over eens zijn (rapport D-Cision van 12 maart 2012 onder 3.5, rapport SMAN van 5 september 2012 pag. 15). Dit komt op het volgende neer:

Van de in totaal 10 gemaximeerde aanvragen zouden door TenneT zijn geaccepteerd:

1. NUON 1.600 MW

2. Energie Noord West 1.600 MW

3. PNEM/MEGA 1.600 MW

4. EDON 1.450 MW

5. Delta 1.450 MW

6. REMU 1.100 MW

7. samengesteld 825 MW

8. samengesteld 830 MW

9. Eneco 871 MW

10. Eneco Shell 1.103 MW

Totaal 12.429 MW

Daarbij dienen te worden opgeteld de aanvraag van SEP (1.500 MW) en de aanvragen van minder dan 800 MW (6.943 MW), hetgeen leidt tot een totaal aan geaccepteerde aanvragen in de fictieve situatie van 20.872 MW.”

Dit alles brengt het hof tot de volgende schadeberekening:

“aan Eneco toegekende capaciteit in fictieve situatie

Aan de hand van het voorgaande valt te berekenen wat Eneco in de fictieve situatie zou zijn toegekend op de door haarzelf gedane aanvraag. De aanvraag van Eneco Shell zal het hof in verband met de eisvermindering verder buiten beschouwing laten.

toegekend aan Eneco in fictieve situatie:

871: 20.872 = 0,042 x 1.600 = 67,2 MW

In werkelijkheid is aan Eneco toegekend 43 MW, zodat zij als gevolg van de onrechtmatige daad van de Staat (67,2 -/- 43 =) 24,2 MW minder heeft kunnen importeren dan zonder die onrechtmatige daad.

door Eneco geleden schade

Eneco heeft de elektriciteit die zij niet heeft kunnen importeren op de binnenlandse markt moeten inkopen. Haar schade bestaat dan uit het verschil tussen (a) de kosten die zij heeft moeten maken om 24,2 MW op de binnenlandse markt in te kopen en (b) de kosten die zij in de fictieve situatie had moeten maken om dezelfde hoeveelheid elektriciteit te importeren. Het gaat er immers om wat er zou zijn gebeurd indien de onrechtmatige daad wordt weggedacht, dat wil zeggen indien Eneco 24,2 MW meer importcapaciteit toegewezen had gekregen. Het hof acht deze methode het meest in overeenstemming met de aard van de door Eneco geleden schade. De methodiek van Eneco, die de tarieven in januari 2000 afzet tegen de tarieven in de overige maanden van dat jaar, zal het hof dan ook niet volgen.

(a) de daadwerkelijk gemaakte kosten

Eneco heeft de elektriciteit die zij niet kon importeren betrokken via inkopen onder het Protocol, van Essent en via aankopen op de APX. Daarnaast heeft zij de kosten van noodstroom van sommige klanten voor haar rekening genomen, maar omdat het daarbij om industriële klanten gaat neemt het hof aan dat dit schade is die door Eneco Shell is geleden en niet door Eneco zelf. Nu slechts een deel (24,2 MW) van de aldus door Eneco bijgecontracteerde elektriciteit aan de Staat valt toe te rekenen, rijst de vraag hoe vastgesteld moet worden wat Eneco voor die 24,2 MW heeft betaald. Het hof volgt de Staat in zijn stelling dat de meest reële methode is om ervan uit te gaan dat deze 24,2 MW geheel onder het Protocol is ingekocht.

Vergeleken met de aankopen bij Essent en de APX heeft de bijcontractering onder het Protocol verreweg het grootste volume gehad (210 MW). Dit betekent dat ook indien een naar bijgecontracteerd volume gewogen gemiddelde zou worden berekend van de prijzen die Eneco aan Essent, op de APX en op grond van de bijcontractering onder het Protocol heeft betaald, dat gemiddelde toch zeer dicht zou liggen bij de prijs onder het Protocol.

Gezien het voorgaande ziet het hof onvoldoende aanleiding de boetes, die Eneco onder het Protocol heeft moeten betalen wegens overschrijding van de gecontracteerde hoeveelheid elektriciteit, toe te rekenen aan de 24,2 MW die zij door toedoen van de Staat tekort kwam.

Voor deze 24,2 MW kon Eneco immers ruimschoots dekking vinden in de 210 MW die zij onder het Protocol bijcontracteerde en ook overigens maakt deze 24,2 MW slechts een klein deel uit van de elektriciteit die Eneco in 2000 in totaal tekort kwam.

Indien de aannemelijk voorkomende en als zodanig niet (voldoende gemotiveerd) bestreden methodiek wordt gevolgd die D-Cision in haar berekening op pag. 29 van haar rapport van 12 maart 2012 heeft gemaakt, en daarbij 6,7 MW wordt vervangen door 24,2 MW, komen de 'totale kosten Nederland' uit op € 7.133.432, en wel als volgt:

Vaste kosten Protocol: € 117.983/MW x 24,2 MW € 2.855.188

Variabele kosten Protocol: € 25,46/MW x 24,2 x 8784 uur € 5.412.103

Correctie restcomponent: 13,715% x [€ 2.855.188

+ € 5.412.103] -€ 1.133.859

Totale kosten Nederland € 7.133.432

(b) de kosten in de fictieve situatie

In het tussenarrest is overwogen dat de aan Eneco in de fictieve situatie toegekende capaciteit volgens een bepaalde breuk over het VEW- en het RWE-contract zou zijn verdeeld.

Het hof heeft echter ook beslist dat het VEW-contract in de fictieve situatie door Eneco zou zijn afgekocht.12.Naar het oordeel van het hof zou dat evenzeer het geval zijn geweest indien de verdeling tussen het VEW- en het RWE-contract niet 250/1600 en 1350/1600 maar, zoals uit het voorgaande voortvloeit, 250/871 en 621/871 zou zijn geweest. Ook in dit laatste geval zou Eneco immers bij lange na niet genoeg capaciteit hebben verworven om het 'take or pay' contract met VEW na te kunnen komen. Dit betekent dat de voor het VEW-contract bedoelde capaciteit zou zijn vrijgekomen en dat het Eneco vrij zou hebben gestaan, van welke vrijheid zij naar het oordeel van het hof gebruik zou hebben gemaakt, om deze capaciteit voor het RWE-contract aan te wenden. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat in de fictieve situatie de volledige 24,2 MW onder het RWE-contract zou zijn geïmporteerd.

Het gemiddelde tarief onder het RWE-contract bedroeg volgens Eneco € 18,24 per MWh (rapport SMAN 5 september 2012 pag. 28), hetgeen door de Staat niet is weersproken.

Dit betekent dat Eneco in de fictieve situatie voor de import van 24,2 MW had betaald:

€ 18,24/MWh x 24,2 x 8.784 uur = € 3.877.327. Uitgaande van de door beide partijen gehanteerde 'correctie restitutie tarieven' van 10,8% komt de door de Staat te vergoeden schade van Eneco uit op:

€ 7.133.432 -/- € 3.877.327 = € 3.256.105; € 3.256.105 -/- [10,8% van 3.256.105 =] 351.659 = € 2.904.446.”

Het hof komt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Opnieuw rechtdoend veroordeelt het de Staat tot betaling aan Eneco van een bedrag van € 2.904.446, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 januari 2001. Het meer of ander gevorderde wees het hof af; elk van partijen diende haar eigen proceskosten te dragen.

Eneco is bij exploot van 3 februari 2014 – en dus tijdig – van de arresten van het hof in cassatie gekomen. De Staat concludeert tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben bij re- en dupliek op elkaars standpunten gereageerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, elk onderverdeeld in meerdere klachten. Drie onderdelen zien op de verdeling van de capaciteit in de fictieve situatie aan respectievelijk Eneco (onderdeel 1), aan Eneco Shell en andere marktpartijen met een gemaximeerde aanvraag (onderdeel 2) en aan SEP (onderdeel 3). Twee onderdelen zien op elementen uit de schadeberekening, te weten het gehanteerde tarief voor de vaste kosten voor bijcontractering (onderdeel 4) en het voor de schadeberekening buiten beschouwing laten van de boetes volgens het Protocol (onderdeel 5).

Vooraf merk ik op dat de onderhavige schadeberekening wordt gekenmerkt door het hoge hypothetisch gehalte van de situatie die tot haar uitgangspunt heeft te gelden. Het hof overwoog daarom (i) dat de fictieve situatie aard niet met 100% zekerheid vastgesteld kan worden en het hof zijn oordeel moet baseren op hetgeen hem het meest aannemelijk voorkomt en (ii) dat de geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dat het hof die in belangrijke mate, aan de hand van zoveel mogelijk objectieve gezichtspunten, zal schatten (rov. 7.1 en 7.4 TA en 1.3 EA). Deze uitgangspunten worden in cassatie als zodanig niet bestreden. Een bijkomende complicatie was dat partijen op veel punten van mening verschilden. Omdat de discussie ten aanzien van SEP in cassatie een eigen karakter heeft, ga ik vooreerst in op de positie van Eneco, Eneco Shell en andere marktpartijen met een gemaximeerde aanvraag.

Onderdelen 1 en 2; inleiding

In zijn tussenarrest heeft het hof aangenomen dat aanvragen die in werkelijkheid waren gemaximeerd op 800 MW in de fictieve situatie zouden zijn gemaximeerd op 1.600 MW. Dit uitgangspunt is in zoverre bekritiseerd, dat tegenover een dergelijke aanvraag ook onderliggende leveringsverplichtingen zouden moeten staan. Tussen partijen was in confesso dat een aanvraag van Eneco van 1.600 MW niet zou zijn toegewezen, omdat daartoe onvoldoende onderliggende leveringsverplichtingen bestonden.

Naar aanleiding van het tussenarrest hebben partijen gezamenlijk informatie ingewonnen bij TenneT. Dit betrof: (i) een door TenneT (dhr. Wenting) opgestelde tabel met de verdeling van de importcapaciteit in 2000, gevoegd bij een brief van TenneT d.d. 7 april 2011;13.(ii) een door partijen opgestelde vragenlijst d.d. 25 oktober 2011 aan TenneT;14.(iii) een e-mail van TenneT d.d. 21 november 2011 met antwoorden op de gestelde vragen;15.(iv) een door TenneT (dhr. Wenting) opgestelde tabel van aanvragen, gevoegd bij een e-mail van TenneT d.d. 21 november 2011;16.en (v) een gesprek van de advocaten van partijen met TenneT op 23 november 2011.17.

Vervolgens hebben partijen op basis van deze informatie ieder een schadeopstelling in het geding gebracht: de Staat een rapport van D-Cision van 12 maart 2012 (prod. 1 HB), waarin reeds wordt gereageerd op het hieronder genoemde rapport van SMAN in een versie van 12 januari 2012. Eneco legde een schadeopstelling over die was opgesteld in het rapport van SMAN van 5 september 2012 (prod. HB-7).

Tijdens de comparitie van partijen van 25 september 2012 is aan enige schadekwesties aandacht besteed. Eneco heeft haar standpunt over de te bespreken kwesties vervolgens nader toegelicht in haar Memorie na comparitie d.d. 4 december 2012 (hierna: MnC), de Staat zijn standpunt in zijn Memorie van Antwoord na Comparitie d.d. 12 maart 2013 (hierna: MvAnC).

In het door Eneco overgelegde rapport van SMAN van 5 september 2012 wordt aangegeven dat de feitelijk ingediende aanvragen voor het RWE-contract van Eneco respectievelijk het EnBW-contract van Eneco Shell zagen op onderliggende leveringsverplichtingen van 1.350 MW respectievelijk 1.103 MW (par. 2.5 op p. 11 en par. 3.2 op p. 12). Deze aantallen werden volgens het rapport (noot 3 op p. 11 en 10 op p. 15) afgeleid uit de maximale belastingen zoals deze volgden uit de onderbouwingen van de aanvragen van Eneco respectievelijk Eneco Shell (prod. 28 en 29 van Eneco; de aanvragen zelf konden niet meer worden achterhaald). Zo was volgens de onderbouwing van de aanvraag van Eneco het ‘verbruik om KW/h per jaar’ 7.650.000.000 en de ‘maximale belasting in KW’ 1.350.000 (= 1.350 MW).

Ter toelichting: de afzet/leveringsverplichtingen (het verbruik) worden uitgedrukt in MWh. De capaciteit wordt uitgedrukt in MW.18.De afzet wordt gedeeld door een bepaald aantal uren om daaruit de capaciteit af te leiden.

SMAN heeft vervolgens beredeneerd welke andere energiebedrijven (naast Eneco en Eneco Shell), in staat zouden zijn geweest om een aanvraag van 1.600 MW in te dienen, gegeven hun afzet. Om dat te bepalen heeft SMAN, bij gebreke aan andere beschikbare gegevens, de volgende methode gehanteerd: de laatst bekende jaarafzet van de grote energiebedrijven (uitgedrukt in TWh) is teruggerekend naar capaciteit (uitgedrukt in MW) door de jaarafzet te delen door 4.000 uur. 4.000 uur is volgens het rapport (p. 14) een globaal gemiddelde bedrijfstijd op jaarbasis.

Volgens SMAN ging het in totaal om 8 aanvragen, inclusief Eneco en Eneco Shell. De twee samengestelde aanvragen van 825 MW en 830 MW zouden volgens SMAN in de fictieve situatie niet zijn uitgebreid naar 1.600 MW, maar op deze aantallen zijn gesteld, omdat zij in de werkelijke situatie slechts beperkt extra aangevraagde capaciteit betroffen (p. 15).

In het rapport van D-Cision van 12 maart 2012, dat door de Staat is overgelegd, wordt ten aanzien van Eneco uitgegaan van het ‘verbruik om KW/h per jaar’ van 7.650.000.000, conform de onderbouwing van de aanvraag van Eneco (p. 21). Vervolgens wordt gesteld dat Eneco een aanvraag heeft ingediend in basislast, omdat Eneco in haar aanvraag geen differentiatie heeft aangebracht tussen ‘werkdag-daguren’, ‘weekeinde-daguren’ en ‘nachturen’. Basislast betekent dat voor alle uren van het jaar dezelfde importcapaciteit wordt aangevraagd. Daarom moet het getal van de onderliggende afzet van 7.650.000.000 worden gedeeld door 8.784 uren (het aantal uren in 2000), hetgeen een capaciteit van 871 MW oplevert (p. 22, 34 en 52-53).

Volgens het rapport gebruikt SMAN abusievelijk de maximale belasting (dat is de waarde die voor geen enkel uur overschreden wordt), omdat die niets zegt over de daadwerkelijke belasting (en benutting van de importcapaciteit), nu voor veel uren de belasting als gevolg van het afnameprofiel van de afnemers veel lager zal zijn (p. 34, noot 110; vgl. p. 51-52).

Volgens het rapport van D-Cision kan Eneco geen capaciteit van 1.350 MW hebben aangevraagd, omdat dit bij 8.784 uren een veel groter verbruik zou opleveren dan Eneco afnemers had en gebruikt SMAN een ‘uitvlucht’ om uit te komen op 1.350 MW, namelijk door uit te gaan van een globaal gemiddelde bedrijfstijd van 4.000 uur (p. 53-54).19.

Voor Eneco Shell wordt in het rapport vooralsnog aangesloten bij de stelling van SMAN dat de aanvraag maximaal 1.103 MW zou zijn geweest (par. 3.5 op p. 22, alhoewel in noot 110 op p. 34 een kanttekening wordt geplaatst bij dat aantal).

Het rapport neemt verder tot uitgangspunt, conform het tussenarrest, dat alle andere op 800 MW gemaximeerde aanvragen in de fictieve situatie op 1.600 MW gemaximeerd zouden zijn. Dit zijn er 10, inclusief Eneco en Eneco Shell (p. 24-25 en 33).

Het rapport bekritiseert de aanname van SMAN dat er voor de andere gemaximeerde aanvragers uitgegaan moet worden van een bedrijfstijd van 4.000 uren. Volgens het rapport zijn alle aanvragen gedaan in basislast (p. 35, zie ook p., par. 4.3.2 op p. 32-33).

Ter comparitie heeft Eneco aan de hand van een belastingduurkromme20.toegelicht, dat haar aanvraag niet is gebaseerd op basislast of pieklast, maar op basis van een veronderstelde belasting op basis van bedrijfstijd die daar tussen in ligt (p.-.v. van de comparitie d.d. 25 september 2012, blad 2).

In haar MnC nrs. 10 e.v. heeft zij eveneens bestreden dat de aanvrage was gebaseerd op basislast, kort gezegd als volgt:

(1) TenneT vroeg onderbouwing in maximale belasting (nr. 11) en dat heeft Eneco daarom opgegeven (nr. 13). Eneco heeft niet bepalend laten zijn ‘dat ene uur in het jaar waarop de belasting maximaal is’, maar ‘de gemiddelde afzet door het jaar heen’, dat wil zeggen ‘de continue afzet waarbij het totale jaarvolume geleverd kan worden’ (nr. 12). Eneco heeft in werkdag-uren en andere uren eenzelfde vermogen (800 MW) aangevraagd, niet omdat het een aanvraag in basislast betrof, maar omdat de aanvraag tot 800 MW gemaximeerd was (nrs. 16-18).

(2) Bij een basislast zou de aanvraag van Eneco Shell en enige andere aanvragers lager zijn geweest (nrs. 19-20).

(3) Wanneer de aanvragen van Eneco tot basislast moeten worden herleid, geldt dit ook voor de andere aanvragen. Dat betekent dat de onderlinge verhoudingen en de capaciteitstoewijzingen gelijk blijven (nr. 21). Het begrip bedrijfstijd doet niet toe of af aan de discussie (nr. 22).

De Staat heeft op dit betoog gereageerd bij MvAnC door zijn standpunt toe te lichten en het standpunt van Eneco te bestrijden (nrs. 2.1-2.35). De Staat betoogde kort gezegd dat uit het feit dat naar de maximale belasting werd gevraagd niet kan worden afgeleid dat dit het beslissende element was, omdat de maximale belasting slechts gedurende een zeer klein aantal uren per jaar wordt bereikt. TenneT vroeg volgens de Staat om het jaarvolume en de maximale belasting om te kunnen vaststellen of de gemaximeerde aanvraag kon worden onderbouwd. Bovendien wees de Staat er op dat Eneco in haar berekening uitging van een bedrijfstijd van 4.000 uren, hetgeen grof genomen gelijk is aan het aantal werkdagdaguren en neerkomt op het uitgangspunt dat alleen gedurende pieklast wordt afgenomen Volgens de Staat had Eneco in werkelijkheid voor alle drie de tijdvakken (werkdagdaguren, weekenddaguren en nacht) capaciteit aangevraagd, dus voor in totaal 8.484 uren (nrs. 2.15-2.16, 2.24-2.25).

Ten aanzien van de capaciteit voor Eneco komt het hof tot het oordeel de stellingen van de Staat hem op dit punt aannemelijker voorkomen dan die van Eneco (rov. 2.4) en logisch en consequent (rov. 2.5) zijn.

Het hof wijst daartoe op problemen die het ziet in de redenering van Eneco.

Onvoldoende is dat het formulier vraagt naar de “maximale belasting in KW”, want dit kan slechts betrekking hebben op de belasting op één of meer piekmomenten. Daarom is onduidelijk hoe dit getal een betrouwbare indicatie zou opleveren van de hoeveelheid elektriciteit die Eneco in dat jaar aan haar afnemers verwachtte te leveren.

De stelling van Eneco dat zij heeft ingevuld "de gemiddelde afzet door het jaar heen" valt niet zonder meer te rijmen met de gevraagde "maximale belasting" en onduidelijk is waarom Eneco uitgaat van een "globaal gemiddelde bedrijfstijd van 4.000 uur op jaarbasis" (rov. 2.4 EA).

Onvoldoende duidelijk is wat in de redenering van Eneco de relatie is tussen het opgegeven verbruik en de maximale belasting. In ieder geval is het niet zo dat als 7.650.000 MWh/jaar wordt gedeeld door de door Eneco genoemde 4.000 uur daar 1.350 MW uitkomt. Nu niet duidelijk is hoe de opgegeven maximale belasting van 1.350 MW zich verhoudt tot de hoeveelheid elektriciteit die Eneco volgens eigen opgave in 2000 bij haar beschermde afnemers dacht af te zetten, kan het hof niet aannemen dat TenneT de aanvraag tot 1.350 MW zou hebben toegelaten (rov. 2.5 EA).

Het hof ziet wel steun voor een verdeling aan de hand van basislast.

Uit de door TenneT verstrekte 'Tabel van allocatie' blijkt dat alle aanvragers die een, al dan niet door TenneT gemaximeerde, aanvraag van 800 MW hebben gedaan in alle drie de categorieën (werkdagdaguren, weekeinde daguren en nachturen) 800 MW hebben aangevraagd. Het hof houdt het er daarom voor dat ook Eneco een aanvraag heeft gedaan voor alle uren van het jaar.

Het ligt daarom meer voor de hand de hoeveelheid 7.650.000.000 KWh/jaar naar de benodigde capaciteit om te rekenen door die hoeveelheid te delen door het totale aantal uren in het schrikkeljaar 2000 (8.784) dan door het niet nader onderbouwde cijfer 4.000.

Het feit dat de oorspronkelijke aanvragen van Eneco, die wellicht een nader licht op dit geschilpunt hadden kunnen werpen, niet meer traceerbaar zijn, moet voor rekening van Eneco als eisende partij blijven.

Het zegt weinig dat TenneT de aanvraag van Eneco, onderbouwd met een maximale belasting van 1.350.000 KW, heeft geaccepteerd, omdat in de werkelijke situatie de aanvragen toch tot 800 MW werden gemaximeerd en omdat niets erop wijst dat TenneT zich bij die acceptatie heeft gebaseerd op de opgegeven maximale belasting, in plaats van op het opgegeven jaargebruik omgerekend op basis van 8.784 uur per jaar (rov. 2.4. EA).

Het hof is niet overtuigd door Eneco’s tegenargument dat bij een basislast de aanvraag van Eneco Shell en enige ander aanvragers lager dan toegewezen zou zijn vastgesteld, omdat onduidelijk is waarom TenneT de aanvraag van Eneco Shell heeft toegewezen voor 800 MW en daaruit niet valt af te leiden wat in de fictieve situatie met die aanvraag zou zijn gedaan (rov. 2.5 EA).

Het hof komt in rov. 3.6 EA tot de volgende weergave van hoe de 10 in de werkelijkheid gemaximeerde aanvragen in de fictieve situatie door TenneT zouden zijn behandeld:

1. NUON 1.600 MW

2. Energie Noord West 1.600 MW

3. PNEM/MEGA 1.600 MW

4. EDON 1.450 MW

5. Delta 1.450 MW

6. REMU 1.100 MW

7. samengesteld 825 MW

8. samengesteld 830 MW

9. Eneco 871 MW

10. Eneco Shell 1.103 MW

T.a.v. 1 t/m 3 geldt dat de rapporten van SMAN en D-Cision beide uitgingen van een toewijzing van 1.600 MW, zij het om verschillende redenen (zie bij 4.5.2 en 4.6.3). Het hof is hiervan ook uitgegaan.

De nrs. 4 t/m 8 zijn vastgesteld conform het rapport SMAN, omdat de Staat het daaraan ten grondslag liggende betoog onvoldoende heeft weersproken. Ik merk op dat de capaciteit ten aanzien van nrs. 4 t/m 6 (evenals t.a.v. de nrs. 1 t/m 3) door SMAN was verkregen door de laatst bekende jaarafzet te delen door een globaal gemiddelde bedrijfstijd op jaarbasis van 4.000 uur. Ten aanzien van de nrs. 7 en 8 is daarentegen uitgegaan van de feitelijk ingediende aanvragen nu deze slechts beperkt het oorspronkelijke maximum van 800 MW overschreden.

Nr. 9 (Eneco) is vastgesteld conform het standpunt van D-Cision (basislast gedurende 8.784 uur) met verwerping van het standpunt van SMAN (zie hierboven). Op dit punt heeft het hof de knoop doorgehakt naar aanleiding van het uitgebreide partijdebat hierover.

Nr. 10 (Eneco Shell) is vastgesteld conform het niet bestreden standpunt van SMAN (zie bij 4.5.1 en 4.6.2). Ik merk op dat de capaciteit ten aanzien Eneco Shell door SMAN was verkregen door de maximale belasting zoals deze volgde uit de onderbouwing van de aanvrage van Eneco Shell.

Geconstateerd moet worden dat de tabel van rov. 3.6 EA cijfers bevat die zijn gebaseerd op verschillende, onderling soms tegenstrijdige, uitgangspunten. De fictieve situatie oogt daarom in zoverre, als ik het zo mag zeggen, enigszins ‘rommelig’. Ik bedoel dit niet als een verwijt.

Partijen hebben geprobeerd informatie over de werkelijke aanvragen en de toewijzing van aanvragen in de fictieve situatie te vinden (zie bij 4.4). Dat is maar ten dele gelukt. Zo vermeldt Eneco in haar s.t. nr. 4.9, dat volgens TenneT niet meer kan worden vastgesteld hoeveel aanvragen er waren van meer dan 800 MW en welke volumes werden aangevraagd en dat sommige partijen mogelijk hun aanvraag bewust hebben beperkt tot het maximum van 800 MW.

De proceshouding van de Staat heeft in zoverre aan dit beeld bijgedragen, dat hij volgens het hof de stellingen van Eneco over bepaalde aanvragen in de fictieve situatie niet of onvoldoende heeft betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan moest uitgaan.

Onderdeel 2: in werkelijkheid gemaximeerde aanvragen in de fictieve situatie

Ik begin mijn bespreking met subonderdeel 2.1, want dit haakt in op hetgeen ik zojuist bij 4.11 constateerde. Het subonderdeel klaagt dat gegeven 's hofs uitgangspunt in rov. 2.4 EA dat de afzet van Eneco in KWh dient te worden gedeeld door 8.784 uren, onnavolgbaar is dat het hof in rov. 3.5 en 3.6 EA, zonder diezelfde correctie ten opzichte van andere marktpartijen, is uitgegaan van de in het SMAN-rapport vermelde gegevens die zijn gebaseerd op 4.000 uren in plaats van 8.784 uren. Dit klemt temeer, omdat het hof in rov. 2.4 EA kennelijk ervan uitgaat dat alle aanvragers bij TenneT – en dus ook de andere marktpartijen dan Eneco, Eneco-Shell en SEP – hun aanvragen hebben gebaseerd op basislast.

Hoewel de klacht er – deels – terecht op wijst dat de tabel van rov. 3.6 EA cijfers bevat die zijn gebaseerd op onderling tegenstrijdige uitgangspunten, kan de klacht niet slagen.

De klacht gaat niet op voor wat betreft de aanvragen met de nrs. 1 t/m 3 en 10. Beide partijen gingen in hun schadeopstellingen uit van maximering op 1.600 MW van de aanvragen van de nrs. 1 t/m 3 uit het overzicht van rov. 3.6 EA. Daarom deed niet terzake welke redenering partijen daaraan ten grondslag legden. Zij waren het voorts eens over het feit dat aanvraag nr. 10 van Eneco Shell voor 1.103 MW zou zijn geaccepteerd. Het hof diende er daarom van uit te gaan dat deze aanvragen door TenneT voor 1.600 resp. 1.103 MW zouden zijn aanvaard.21.

De samengestelde aanvragen van de nrs. 7 en 8 zijn – anders dan de klacht veronderstelt − door SMAN niet vastgesteld door de jaarafzet te delen door 4.000 uur. Daarom mist de klacht ten aanzien van deze aanvragen feitelijke grondslag. Overigens zijn (onder meer) deze aanvragen volgens het hof door de Staat onvoldoende betwist, zodat daarvoor ook geldt wat bij 4.13.4 nog wordt opgemerkt.

De aanvragen met de nrs. 4 t/m 6 zijn door SMAN wel vastgesteld door de jaarafzet te delen door 4.000 uur.22.Ten aanzien van (ook) deze aanvragen overweegt het hof in rov. 3.6 EA dat zij door de Staat onvoldoende zijn betwist. Ook feiten die door een partij zijn gesteld en door de wederpartij niet voldoende zijn betwist, moet de rechter volgens art. 149 Rv als vaststaand beschouwen (de uitzondering van een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat, doet zich hier niet voor). Het stond het hof vrij om ten aanzien van de uitgangspunten in de fictieve situatie de gewone regels van bewijsrecht te hanteren (zie nader bij 4.31). Ten aanzien van deze aanvragen heeft het hof derhalve moeten vaststellen dat zij door TenneT voor 1.450 resp. 1.100 MW zouden zijn aanvaard. Het oordeel dat de Staat deze stellingen onvoldoende heeft betwist, wordt in cassatie niet bestreden.

De tabel van rov. 3.6 bevat dus ten aanzien van de ‘fictieve situatie’ die het hof probeert vast te stellen voor een deel een ‘processuele waarheid’. Enerzijds is begrijpelijk dat Eneco (s.t. nr. 4.27) daarover opmerkt dat het hof appels met peren vergelijkt. Maar de onderliggende inhoudelijke tegenstrijdigheid waarop Eneco wijst, is naar mijn mening ‘afgedekt’ door het gegeven dat het hof ten aanzien van de aanvragen met de nrs. 1 t/m 8 en 10 om de hierboven genoemde redenen geen beslissing op een geschilpunt had te nemen. Het hof behoefde processueel alleen te oordelen over de discussie van partijen ten aanzien van de aanvraag van Eneco (in welk verband overigens het argument van Eneco aan de orde is gekomen, dat het rekenen met 8.874 uren ten aanzien van bepaalde andere partijen dan Eneco een “anomalie” oplevert; zie bij subonderdeel 1.1).

Daaraan doet niet af, dat dit voor Eneco nadelig uitpakt (anders dan de schriftelijke repliek nr. 12 betoogt). De aantallen waarvan het hof uitgaat in de tabel van rov. 3.6 EA bij de nrs. 1 t/m 8 en 10 zijn conform hetgeen Eneco verdedigde en zij heeft in zoverre geen reden om zich te beklagen over deze ‘processuele waarheid’. Ten aanzien van haar eigen aanvraag is het hof afgeweken van het door Eneco verdedigde standpunt, met het voor Eneco negatieve gevolg dat haar aandeel in de te verdelen importcapaciteit, en daarmee de hoogte van haar schade, geringer was.

Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof ten onrechte niet gemotiveerd gerespondeerd op Eneco's betoog in haar MnC nr. 21 dat het uiteindelijk niet noemenswaardig uitmaakt of de capaciteitsbehoefte naar rato van maximale last of basislast wordt berekend, vooropgesteld dat alle aanvragers dezelfde maatstaf hanteren.

Dit betoog gaat hoogstens23.op voor zover bepaalde aanvragen in de fictieve situatie zijn geconstrueerd op basis van een jaarafzet die werd gedeeld door 4.000 uur. In zoverre kan men inderdaad zeggen dat het voor de onderlinge verhouding tussen die aanvragen niet uitmaakt of met het jaarverbruik deelt door 4.000 of door een ander getal om de capaciteitsbehoefte te berekenen.

Zoals hierboven is aangegeven, heeft SMAM deze berekening echter alleen gebruikt ten aanzien van de aanvragen die in rov. 3.6 EA zijn vermeld onder de nrs. 1 t/m 6. Ten aanzien van de nrs. 7/8 en 9/10 die in rov. 3.6 EA zijn vermeld zijn in het SMAN–rapport andere uitgangspunten gehanteerd (zie bij 4.5.1 en 4.5.2 alsmede par. 3.3.2, voorlaatste alinea, en par. 3.3.3 op p. 15 van het SMAN-rapport). In zoverre gaat het betoog waarop het subonderdeel wijst, dus niet op. Het hof behoefde daarom niet afzonderlijk op deze stelling in te gaan.

Onderdeel 1: de aanvraag van Eneco in de fictieve situatie

De subonderdelen 1.1 en 1.5 richten zich op elementen van de redenering in rov. 2.4 en 2.5 EA. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof geen aandacht besteedt aan het beroep op de correspondentie van TenneT aan Eneco’s raadsman. De subonderdelen 1.3 en 1.4 stellen bewijskwesties aan de orde.

Subonderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof niet voldoende gemotiveerd heeft geantwoord op het door Eneco aangedragen feit dat de door het hof in rov 2.5 EA behandelde “anomalie” ten aanzien van de aanvraag van Eneco Shell zich ook voordeed in de aanvragen van drie andere marktpartijen.

De klacht faalt naar mijn mening. Bedacht dient te worden dat het hof een fictieve situatie heeft moeten construeren op basis van onzekere en onvolledige, deels onderling tegenstrijdige gegevens. Het hof heeft dat onderkend en in rov. 2.4 en 2.5 EA een keuze gemaakt en argumenten voor die keuze gegeven.

Zoals het subonderdeel al aangeeft, heeft het hof blijkens rov. 2.5 EA (tweede volzin) het tegenargument van Eneco niet alleen betrokken op de aanvraag van Eneco Shell, maar ook op die van andere partijen. Het hof heeft dus gezien dat het argument zag op vier van de tien bedoelde aanvragen.

Het hof legt vervolgens uit waarom het ten aanzien van Eneco Shell niet is overtuigd door dit argument. Het hof behoefde dit naar mijn mening, anders de klacht betoogt (vgl. de s.t. zijdens Eneco nr. 4.11 en de schriftelijke repliek nr. 7), niet nog eens afzonderlijk te beargumenteren voor de aanvragen van Edon, Delta en REMU waarop Eneco bij MnC nrs. 19-20 had gewezen. Daarvoor was te minder reden, omdat het hierbij gaat om aanvragen die in het rapport van SMAN voor de fictieve situatie zijn ‘gereconstrueerd’ (zie bij 4.5.2), terwijl ten aanzien van de aanvraag van Eneco Shell bepaalde feitelijke gegevens voor handen waren.24.

Het hof wijst voorts in rov. 2.4 en 2.5 EA op problemen die het ziet in de redenering van Eneco (zie bij 4.9.2) terwijl het wel steun ziet voor een verdeling aan de hand van basislast (zie bij 4.9.3). Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof de door de klacht bedoelde “anomalie” niet doorslaggevend heeft geacht voor de aannemelijkheid van de over en weer ingenomen stellingen.

Volgens de tweede klacht van het subonderdeel is onbegrijpelijk de overweging in rov. 4.5 EA (derde volzin) dat onduidelijk is waarom TenneT de aanvraag van Eneco Shell heeft toegewezen voor 800 MW en dat daaruit niet valt af te leiden wat in de fictieve situatie met die aanvraag zou zijn gedaan. De klacht voert aan dat volgens de stellingen van Eneco TenneT de capaciteit niet toewees in basislast maar in maximale capaciteit en wijst erop dat de Staat geen (toereikende) verklaring heeft gegeven voor de deze ongerijmdheden.

Deze klacht faalt naar mijn mening. De overweging is niet onbegrijpelijk, omdat zij niet het standpunt van Eneco volgt. Bovendien wijst het hof juist op een aantal bezwaren tegen het standpunt dat TenneT capaciteit toewees aan de hand van de maximale belasting. Het hof wijst er daarbij onder meer op dat Eneco zelf heeft aangevoerd het formulier te hebben ingevuld op basis van de "de gemiddelde afzet door het jaar heen". Zie hierover ook de bespreking van subonderdeel 1.5 (tweede klacht).

Partijen verschilden van mening over de betekenis van het feit dat in (603 van de 604) aanvragen geen onderscheid werd gemaakt tussen werkdagdaguren, weekeinde daguren en nachturen. Het hof heeft dit in rov. 2.4 EA, conform het standpunt van de Staat, gezien als ondersteuning voor de gedachte dat aanvragen werden gedaan in basislast. Volgens subonderdeel 1.5 (eerste klacht) is dit onbegrijpelijk in het licht van het betoog van Eneco dat de aanvragers geen onderscheid maakten omdat TenneT daar niet om had gevraagd (maar om de maximale belasting).

Mij dunkt dat het oordeel niet om deze reden onbegrijpelijk is. De aanvragen zelf zijn niet overgelegd. Uit de Netcode 2000 blijkt echter dat de aanvraag moet worden gedaan voor drie door TenneT onderscheiden perioden (werkdag-daguren, weekeinde-daguren en nachturen).25.De onderbouwing van de aanvragen (prod. 28 en 29 van Eneco) onderscheidde niet naar verschillende categorieën uren, maar informeerde naar het jaarverbruik en de maximale belasting. De tabellen van de zijde van TenneT met het overzicht van de aanvragen en van de allocatie onderscheiden wel naar verschillende uren. Het hof refereert in rov. 2.4 EA aan de tabel van allocatie en maakt een keuze uit twee conflicterende visies op de betekenis daarvan.

Het hof leidt eruit af dat de aanvragen zijn gedaan in alle drie de categorieën (werkdag daguren, weekeinde daguren en nachturen) en daarvoor zijn gealloceerd. De interpretatie die het hof geeft aan de gegevens van deze tabel strookt met hetgeen daaruit afgeleid kan worden (ook al zou een andere interpretatie ook denkbaar zijn). Onbegrijpelijk is zij daarom niet. Voor het overige is deze interpretatie, als feitelijk van aard, aan het hof voorbehouden.

Volgens subonderdeel 1.5 (tweede klacht) heeft het hof miskend dat zijdens Eneco het cijfer van 4.000 uitsluitend is gebruikt om de verhouding tussen de aandelen van de marktpartijen te bepalen (waarvoor de grootte van de deler op zichzelf niet relevant is) en niet om een door TenneT toegepaste rekenkundige verhouding tussen het door Eneco opgegeven verbruik (7.650.000.000 KWh/jaar) en de capaciteit (1.350 MW) weer te geven."26.

In het rapport van SMAN wordt de norm van 4.000 uren, als uitdrukking van de globaal gemiddelde bedrijfstijd op jaarbasis, inderdaad op deze manier gehanteerd om een antwoord te geven op de vraag welke van de aanvragen van 800 MW in de fictieve situatie voor 1.600 MW zouden zijn geaccepteerd (zie bij 4.5.2). In het rapport van SMAN wordt dit getal niet gebruikt om de rekenkundige verhouding tussen het door Eneco opgegeven verbruik en de capaciteit weer te geven. De klacht faalt echter om de volgende redenen.

Ter comparitie heeft Eneco, verwijzend naar een belastingduurkromme, gesteld dat haar aanvraag niet is gebaseerd op basislast of pieklast, maar op basis van een veronderstelde belasting op basis van bedrijfstijd die daar tussen in ligt. In haar MnC heeft Eneco ten aanzien van haar aanvraag een verband gelegd tussen de door TenneT gevraagde maximale belasting en ‘de gemiddelde afzet door het jaar heen’ (zie bij 4.7). Het hof wijst daarop in rov. 2.4 EA.

Het hof heeft een en ander kennelijk gecombineerd met de 4.000 uur als uitdrukking van de globaal gemiddelde bedrijfstijd op jaarbasis die in het rapport van SMAN werd gebruikt. Het hof vat in rov. 2.3 EA (slotzin) het standpunt van Eneco namelijk aldus samen dat 7.650.000.000 KWh/jaar zich vertaalt naar 1.350 MW op basis van 4.000 uur per jaar.

Over dat laatste maak ik drie opmerkingen

Enerzijds moet worden opgemerkt dat Eneco niet met zoveel woorden heeft gesteld dat 7.650.000.000 KWh/jaar zich vertaalt naar 1.350 MW op basis van 4.000 uur per jaar. Zij heeft wel bij de comparitie van partijen verwezen naar de belastingduurkromme op het laatste blad van Bijlage 8 bij prod. 12 van Eneco (rapport van SMAN van 25 september 2007). Zij had daarbij, als ik het goed zie, het oog op het oppervlakte onder de belastingduurkromme dat overeenkomt met een gemiddeld verbruik (dus niet: basis- of pieklast).27.Getallen heeft zij daarbij kennelijk niet genoemd.

Anderzijds meen ik dat het op zichzelf niet onbegrijpelijk is dat het hof, bij gebreke van nader geconcretiseerde stellingen van Eneco op dat punt, aan de hand van de 4.000 uur invulling heeft proberen te geven aan de rekenkundige verhouding tussen het opgegeven jaarverbruik en de opgegeven maximale belasting.

Uiteindelijk maakt dit echter niet uit, omdat het gebruik van het getal van 4.000 uur niet dragend is voor het oordeel van het hof.

Het hof heeft immers het standpunt van Eneco niet verworpen omdat het hof de 4.000 uren rekenkundig niet kon relateren aan de 1.350 MW, maar omdat Eneco onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe volgens haar het jaarverbruik dan wel moet worden gerelateerd aan 1.350 MW.

Het hof legt weliswaar tentatief een verband met het aantal van 4.000 uren − in rov. 2.4 EA, zevende volzin (het ligt meer voor de hand 7.650.000.000 KWh/jaar te delen door 8.784 dan door het niet nader onderbouwde cijfer 4.000) en in rov. 2.5 EA, vijfde volzin (“In ieder geval is het niet zo dat als 7.650.000.000 KWh/jaar wordt gedeeld door 4.000 uur daar 1.350 uitkomt.”)28.− maar dragend voor het oordeel van het hof ten aanzien van de aanvraag van Eneco is het gebruik van de 4.000 uur niet.

Indien het hof het bedoelde tentatieve gebruik achterwege zou hebben gelaten, dan zou het hof nog steeds hebben kunnen komen tot zijn conclusie in rov. 2.4 EA, zevende volzin (zojuist genoemd) en tot zijn conclusie in rov. 2.5 EA, vierde en zesde volzinnen, waarin kort gezegd wordt overwogen dat onvoldoende duidelijk is wat in de redenering van Eneco de relatie is tussen het opgegeven verbruik en de maximale belasting.

Dat laatste is denk ik voor het hof het springende punt geweest: als de door haar gevraagde capaciteit volgens Eneco niet was gebaseerd op basislast of maximale last, maar op een gemiddelde,29.dan was voor het hof niet duidelijk welk gemiddelde dit dan was (in ieder geval was het niet de genoemde 4.000 uur) en hoe dit kon worden gerelateerd aan de getallen die werden genoemd in de onderbouwing van de aanvraag van Eneco. Mede daarom heeft het hof m.i. de stellingen van de Staat − die uitgingen van een basislast c.q. 8.784 uur − in rov. 2.4 en 2.5 EA betiteld als aannemelijker respectievelijk logisch en consequent, zulks tegen de achtergrond van de onzekerheden waarop ook weer in rov. 1.3 EA is gewezen.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel in rov. 2.4 en 2.5 EA onbegrijpelijk is, omdat het hof geen aandacht besteedt aan het beroep op de correspondentie van TenneT aan Eneco’s raadsman. Daarin bevestigt TenneT (i) dat zij in haar format voor de aanvragen van alle marktpartijen om de maximale belasting in kW heeft gevraagd en (ii) dat zij de beschikbare importcapaciteit heeft verdeeld naar rato van de door aanvragers opgegeven maximale belasting in kW,30.zodat ’s hofs oordeel in rov. 2.4 en 2.5 EA onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.

Eneco heeft in de Akte uitlating na tussenarrest een brief met vragen van haar raadsman aan TenneT overgelegd, alsmede de antwoorden die TenneT op die vragen had gegeven. De te dezen relevante vragen luidden:

“3a. Was het format van de aanvragen van andere marktpartijen hetzelfde als het format van de aanvragen van Eneco c.s. (verbruik in kWh/jaar en maximale belasting in KW)?

3b. Heeft TenneT de beschikbare importcapaciteit verdeeld naar rato van de door aanvragers opgegeven benodigde capaciteit (maximale belasting in KW)?

3c. Zo nee, op welke wijze heeft TenneT de in de verdeling te betrekken aangevraagde capaciteit dan vastgesteld? Op welke wijze heeft TenneT het door de aanvragers opgegeven verbruik in KWh/jaar omgerekend in MW?”

De antwoorden op deze vragen luidden:

“3a

Vraag is niet helemaal duidelijk. Alle aanvragen en toewijzingen betreffen kW’s, niet kWh’s.

3b

Ja.

3c

Nvt.”

Aan Eneco moet worden toegegeven dat de antwoorden van TenneT voorshands lijken te bevestigen dat TenneT de maximale belasting doorslaggevend achtte bij het toewijzen van aanvragen voor capaciteit. De korte wijze waarop de antwoorden zijn verwoord en het feit dat TenneT bij vraag 3a aangeeft dat de vraag niet geheel duidelijk is, maken echter dat aan de juistheid van deze interpretatie van de antwoorden redelijkerwijs kan worden getwijfeld.

De vraagstelling bij 3a is kennelijk geïnspireerd op de onderbouwing van de aanvragen (prod. 28 van Eneco) – en niet op de aanvragen, die in deze procedure niet zijn overgelegd − waarin wordt gevraagd naar “het verbruik in KWh/jaar” en naar de “maximale belasting in KW”. Of dat voor de beantwoorder van de vragen duidelijk was, kon betwijfeld worden gezien het antwoord op vraag 3a.

Het antwoord op vraag 3b maakt niet duidelijk hoe de gevraagde informatie over de maximale belasting is gebruikt. Het hof heeft in rov. 2.4 EA (tweede en derde volzinnen) aangegeven waarom dit naar zijn oordeel niet als zodanig de basis voor de verdeling van de beschikbare capaciteit kon zijn (te weten: de belasting ziet slechts op piekmomenten zodat onduidelijk is waarom dat een betrouwbare indicatie zou zijn van de hoeveelheid elektriciteit die Eneco in dat jaar aan haar afnemers verwachte te leveren). Bovendien heeft ook Eneco aangegeven bij de invulling van het formulier niet uit te zijn gegaan van “dat ene uur in het jaar waarop de belasting maximaal is”, maar van “de gemiddelde afzet door het jaar heen”.

In dat licht bezien, behoefde het hof naar mijn mening niet afzonderlijk in te gaan op de brief van TenneT. Voorts is het hof in rov. 2.4 EA ingegaan op het standpunt van Eneco, dat de beschikbare importcapaciteit historisch is verdeeld naar rato van de door de aanvragers opgegeven maximale belasting in KW.

In cassatie lijkt Eneco overigens weer terug te komen op haar standpunt dat zij niet is uitgegaan van “dat ene uur in het jaar waarop de belasting maximaal is”, maar van “de gemiddelde afzet door het jaar heen”. Zij betoogt namelijk dat de capaciteitsvraag wordt afgestemd op de maximale vraag van de afnemers (onder meer s.t. nr. 2.9). De Staat heeft hierop gereageerd in de schriftelijke dupliek nr. 2.5-2.6.

Subonderdeel 1.3 (alsmede het slot van subonderdeel 1.4) komt op tegen het ongemotiveerd passeren van Eneco’s bij MvG en bij MnC gedane aanbod om door het horen van getuigen te bewijzen dat haar aanvragen voor 1.350 MW respectievelijk 1.103 MW voldeden aan de daaraan door TenneT gestelde uitgangspunten en dat deze door TenneT niet zouden zijn gecorrigeerd in de door D-Cision gestelde zin, te weten tot de basislast van 871 MW.31.

Blijkens de toelichting op de klacht strekte het bewijsaanbod ertoe te bewijzen dat TenneT feitelijk aanvragen heeft aanvaard en toegewezen op basis van de opgegeven maximale belasting (s.t. nrs. 4.23-4.24), waarbij het opgegeven verbruik niet maatgevend was (schriftelijke repliek nr. 9).

Het hof onderzoekt in rov. 2.4 en 2.5 EA of Eneco voldeed aan de eis dat zij voldoende contractuele afnemers had aan wie zij de geïmporteerde stroom kon leveren (rov. 2.2 EA).

Aan de gevraagde importcapaciteit dienden namelijk (importcontracten en) leveringsverplichtingen ten grondslag te liggen (zie ook rov. 3.3 EA, vierde en vijfde volzinnen). De door TenneT gevraagde onderbouwing van de aanvraag diende om dat te toetsen. De verlangde onderbouwing informeerde zowel naar het jaarverbruik (in KWh/jaar) als naar de maximale belasting (in KW).

Tegen die achtergrond overweegt het hof dat het enkele feit dat wordt gevraagd naar de maximale belasting in KW onvoldoende aantoont dat dit ook het cijfer is dat TenneT in aanmerking nam als de capaciteit waarvoor Eneco afnemers had. Het is namelijk onduidelijk waarom de maximale belasting een betrouwbare indicatie zou geven van de in het jaar aan de afnemers te leveren hoeveelheid elektriciteit. De maximale belasting heeft immers betrekking op de belasting op een of meer piekmomenten (rov. 2.4 EA, tweede en derde volzinnen).

Daarentegen gaat het hof ervan uit, dat de door Eneco opgegeven hoeveelheid te leveren elektriciteit van 7.650.000.000 KWh/jaar moet worden omgerekend naar een capaciteit aan de hand van een bepaald aantal uren (zie de zevende volzin van rov. 2.4 EA). Het hof kiest vervolgens voor 8.784 uur en niet voor 4.000 uur of een niet nader gespecificeerd gemiddelde.

Het hof heeft het bewijsaanbod, opgevat als in 4.18.2 weergegeven, mijns inziens daarom kunnen passeren omdat Eneco op dit punt de drempel van de stelplicht niet haalde (zie met name de behandeling van subonderdelen 1.5 (tweede klacht) en 1.2). Daarbij speelt naar mijn idee Eneco niet parten dat zij niet meer kon stellen over de werkwijze van TenneT (zoals zij aanvoert in haar s.t. nr. 4.25 en repliek nr. 10), maar de omstandigheid dat zij volgens het hof de achtergrond van haar eigen aanvraag respectievelijk de onderbouwing van haar eigen aanvraag onvoldoende duidelijk heeft gemaakt.

Voor zover de klacht berust op de veronderstelling dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd op de in rov. 7.3 TA genoemde grond (wat daar verder van zij), mist zij feitelijke grondslag. Overigens meen ik, met Eneco (repliek nr. 9) en anders dan de Staat (s.t. nrs. 3.2.12-3.2.13), dat het hof het aanbod niet heeft gepasseerd omdat onvoldoende duidelijk zou zijn wat de getuigen nog meer zouden kunnen verklaren in aanvulling op de brief van TenneT.

Volgens subonderdeel 1.4 heeft het hof miskend dat het gegeven dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, waardoor Eneco in de positie is gebracht dat zij achteraf een fictieve situatie moet reconstrueren, waartoe de Staat als toezichthouder en opsteller van de Netcode bovendien in een betere positie verkeert. Zo deze omstandigheden al geen bewijsvermoeden rechtvaardigen dat TenneT Eneco’s capaciteitsaanvraag overeenkomstig de daarin opgegeven maximale belasting heeft geaccepteerd, lag het op de weg van de Staat om hierover voldoende geadstrueerde feitelijke stellingen aan te voeren, bij gebreke waarvan het hof de in onderdeel 1, aanhef, onder a-c genoemde onzekerheden rechtens niet (alle) voor risico van Eneco mocht laten. Dit betreft:

a. a) dat onvoldoende bekend is over de beweegredenen van TenneT om de aanvraag van Eneco Shell voor 800 MW goed te keuren;

b) dat de relatie tussen het door Eneco opgegeven verbruik en de daar haar opgegeven maximale belasting onvoldoende duidelijk is; en

c) dat de oorspronkelijke aanvragen van Eneco niet meer traceerbaar zijn.

Voor zover de klacht niet voortbouwt op de falende subonderdelen 1.1-1.3 en 1.5 en om die reden faalt, geldt het volgende. Ook ten aanzien van vorderingen uit onrechtmatige daad is de hoofdregel in het bewijsrecht dat degene die zich op een rechtsgevolg beroept, de daaraan ten grondslag liggende rechtsfeiten moet stellen (art. 150 Rv).32.Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade blijven in beginsel de gewone bewijsregels gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.33.Art. 6:97 BW geeft de rechter weliswaar de vrijheid om bij de begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken, maar belet hem geenszins bij een geschil over feiten die in het debat over de schadeomvang worden gesteld en die hij relevant acht voor de schadebegroting, de gewone regels van stelplicht en bewijslast toe te passen.34.

Eneco beroept zich op een onrechtmatige daad van de Staat en stelt daardoor schade te hebben geleden. Aan haar is het daarom om aannemelijk te maken hoe de door de Staat in het leven geroepen onrechtmatige situatie verschilt met de situatie die zich zonder de onrechtmatige daad had voorgedaan, alsmede dat zij daardoor schade heeft geleden. Daarbij heeft het hof van Eneco niet verlangd dat zij de fictieve situatie met zekerheid aantoont (rov. 7.2 TA), maar koerst het hof op hetgeen hem het meest aannemelijk voorkomt en heeft het de schade zoveel mogelijk aan de hand van objectieve gezichtspunten geschat (rov. 1.3 EA). Aldus heeft het hof bij zijn toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv rekening gehouden met het gegeven dat Eneco door het onrechtmatige handelen van de Staat in de positie is gebracht dat zij voor haar schadevergoedingsvordering achteraf een fictieve situatie moet construeren, wat zij zonder dat onrechtmatige handelen niet zou hebben hoeven doen.

De klacht voert in de kern aan dat de Staat zijn stellingen feitelijk meer had moeten adstrueren en dat het hof, nu dat niet is gebeurd, daaraan bepaalde gevolgtrekkingen had moeten verbinden.35.Een verzwaarde stelplicht wordt volgens Asser met name aangenomen indien de partij met de bewijslast in het algemeen gesproken in bewijsnood verkeert omdat de wederpartij (die geen bewijslast heeft) beschikt of zou moeten beschikken over cruciale gegevens die op het bewijsthema betrekking hebben.36.

In deze zaak zijn door het tijdsverloop aan beide zijden kennis en bewijsmiddelen verloren gegaan. Na het tussenarrest hebben partijen bij TenneT informatie ingewonnen. De beschikbare informatie is onvolledig. De onvolledigheid van de informatie ten aanzien van twee van de drie door het middel genoemde punten ligt mijns inziens deels (ook) in de sfeer van Eneco, namelijk voor wat betreft het feit (b) dat de relatie tussen het door Eneco opgegeven verbruik en de daar haar opgegeven maximale belasting onvoldoende duidelijk is en het feit (c) dat dat de oorspronkelijke aanvragen van Eneco niet meer traceerbaar zijn. In zoverre was er naar mijn mening reeds daarom geen reden om meer eisen te stellen aan de betwisting door Staat van de stellingen van Eneco.

Ten aanzien van het derde punt – het feit (a) dat onvoldoende bekend is over de beweegredenen van TenneT om de aanvraag van Eneco Shell voor 800 MW goed te keuren – geldt naar mijn mening dat dit op zichzelf meer in de sfeer van de Staat ligt dan in de sfeer van Eneco (vgl. de s.t. zijdens Eneco nrs. 4.18-4.19 en de s.t. zijdens de Staat nrs. 3.2.20-3.2.21). Doorslaggevend is dit echter niet. De Staat heeft in hoger beroep gesteld dat hij ook niet weet hoe TenneT de aanvraag heeft beoordeeld (MvAnC nrs. 2.31-2.33) en in cassatie erop gewezen dat TenneT ook voor de Staat de bij haar ingediende aanvragen had geanonimiseerd (s.t. nr. 3.2.21). Het hof is er kennelijk en niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat de Staat voor wat betreft de informatie over de beoordeling van de aanvragen niet met TenneT op één lijn kan worden gesteld.

Nu vanwege de Staat in het algemeen gemotiveerd en gedocumenteerd op de stellingen van Eneco is gereageerd (gesteld noch gebleken is dat de Staat bewijs heeft achtergehouden) was er onder deze omstandigheden naar het kennelijke oordeel van het hof geen aanleiding om hogere eisen te stellen aan de betwisting door de Staat van de stellingen van Eneco. Dit oordeel is sterk verweven met de feiten en niet onbegrijpelijk.

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof een bewijsvermoeden had moeten aanvaarden.37.Voor zover dit een zelfstandige klacht betreft (en niet een uitwerking van hetgeen in 4.19.4 werd besproken) diene het volgende.

In het partijdebat heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk, onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor een dergelijk vermoeden. Ten eerste, omdat het hof heeft beargumenteerd waarom niet kan worden aangenomen dat TenneT Eneco’s capaciteitsaanvraag overeenkomstig de daarin opgegeven maximale belasting had aanvaard. Ten tweede, omdat Eneco volgens het hof de achtergrond van haar eigen aanvraag respectievelijk de onderbouwing van haar eigen aanvraag onvoldoende duidelijk heeft gemaakt.

In bijzondere situaties kan aanleiding zijn om van de hoofdregel van art. 150 Rv af te wijken, te weten wanneer uit een bijzondere regel of de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere bewijsverdeling voortvloeit. Buiten de verwezenlijking van EU-recht is een bijzondere (geschreven of ongeschreven) regel door Eneco niet genoemd; m.i. inziens is in de onderhavige zaak geen dergelijke regel aan te wijzen. Dit betekent dat het door Eneco gewenste bewijsvermoeden alleen nog uit de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien. Uit de – overigens zeer casuïstische – jurisprudentie blijkt evenwel dat de Hoge Raad de uitzondering uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid zeer terughoudend hanteert.38.Bewijsnood als zodanig is geen reden om aan de hoofdregel te tornen, althans wanneer deze bewijsnood niet aan de wederpartij is te wijten;39.deze situatie doet zich in deze zaak niet voor.

Eneco betoogt in haar s.t. nrs. 4.20 en 4.22, dat stelplicht en het bewijsrisico ter zake van de hypothetische situatie voor haar onevenredig groot zijn − met name omdat het vaststellen van de hypothetische situatie complex is en afhangt van factoren die na verloop van tijd bijna niet meer te achterhalen/reconstrueren zijn (m.n. hoe TenneT de aanvragen van de verschillende marktpartijen heeft beoordeeld) – zodat daarmee het effectiviteitsbeginsel uit het EU-recht in het gedrag komt (welk beginsel wordt geactiveerd omdat de aansprakelijkheid van de Staat berust op schending van het gelijkheidsbeginsel uit de elektriciteitsrichtlijn).

Dit betoog kan niet worden aanvaard. Het effectiviteitsbeginsel grijpt in indien het nationale recht (waaronder regels van bewijsrecht) de verwezenlijking van op het EU-recht gebaseerde aanspraken uiterst moeilijk of onmogelijk maakt.40.Zoals uit de bespreking van het subonderdeel blijkt, doet het nationale recht dat in dit geval niet. De bewijsnood komt voort uit de feitelijke situatie en betreft voor een deel omstandigheden in de sfeer van (ook) Eneco. De toepasselijke regel van het nationale recht berust op een algemeen uitgangspunt dat de eiser de relevante feiten moet stellen voor het intreden van het rechtsgevolg waarop hij zich beroept. Volgens Eneco beoogt de geschonden norm van de richtlijn de marktpositie van partijen te beschermen (s.t. nr. 4.20). Dat de norm van de richtlijn gezien haar aard een bijzondere bescherming van Eneco in bewijsrechtelijk opzicht vereist, kan m.i. niet gezegd worden. Voorts stelt het hof aan de situatie aangepaste eisen aan de stellingen van Eneco over de door haar geleden schade.

Onderdeel 3: de mogelijkheid van een aanvraag van SEP in de fictieve situatie

In zijn tussenarrest heeft het hof gemotiveerd waarom in de fictieve situatie dor SEP een aanvraag zou zijn ingediend voor import van 1.500 MW (rov. 14.1-14.4 TA). Op verzoek van partijen heeft het hof dit in zijn eindarrest opnieuw beoordeeld (rov. 1.2 ad e EA). Het hof heeft in rov. 3.1 e.v. EA onderzocht welke aanvraag SEP zou hebben gedaan en in hoeverre deze door TenneT zou zijn geaccepteerd. Het hof verwierp het argument van Eneco dat SEP en haar aandeelhouders (de productiemaatschappijen) geen aanvraag hadden kunnen indienen (rov. 3.2 EA). Het hof verwierp het standpunt van de Staat dat er meer aanvragen dan voor 1.500 MW zouden zijn ingediend (rov. 3.3 EA). Het hof concludeert dat Eneco een aanvraag voor 1.500 MW zou hebben ingediend en dat deze zou zijn aanvaard (rov. 3.4 EA).

Het derde onderdeel komt op tegen het oordeel in rov. 3.2 EA. Volgens subonderdeel 3.1 (eerste klacht) heeft het hof ten onrechte het na de MvG aangevoerde argument van Eneco (dat SEP en haar aandeelhouders, de productiemaatschappijen, geen aanvraag hadden kunnen indienen) als een tardieve grief aangemerkt. Volgens de klacht kon het hof dit argument niet aanmerken als een grief, nu dit niet strekte tot vernietiging van het dictum van de rechtbank, omdat de rechtbank geen oordeel had gegeven omtrent het geschilpunt welke aanvraag van SEP in de fictieve situatie door TenneT zou zijn geaccepteerd, en evenmin als grondslagwijziging waarvoor de in beginsel strakke regel van het grievenstelsel geldt.

Deze klacht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Grieven zijn volgens vaste rechtspraak alle gronden die de appellant in hoger beroep aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd; zij moeten in beginsel worden aangevoerd in het eerste processtuk dat de betrokken partij in hoger beroep mag nemen (de zogenaamde ‘in beginsel strakke regel’).41.Daarbij geldt dat de devolutieve werking van het appel meebrengt dat het object van het hoger beroep niet is beperkt tot de vraag of de uitspraak van de rechter in eerste aanleg in het licht van de toen aangevoerde feiten en bewijzen rechtens houdbaar is, maar tevens de vraag omvat – voor zover deze binnen de door de grieven ontsloten rechtsstrijd valt – of hetgeen in eerste aanleg is gevorderd in het licht van alle feiten en bewijzen die in eerste aanleg én in hoger beroep zijn aangevoerd, kan worden toegewezen.42.In appel betoogde Eneco dat het vonnis van de rechtbank, waarin haar vordering werd afgewezen, moest worden vernietigd. In dit verband is niet relevant dat de rechtbank de vordering had afgewezen zonder toe te komen aan een oordeel omrent het betreffende geschilpunt.

Volgens de tweede klacht van het subonderdeel heeft het hof miskend dat de Staat er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de nieuwe stelling van Eneco alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken.

In cassatie staat niet ter discussie dat het hier bedoelde argument van Eneco eerst na de MvG is aangedragen. De klacht beroept zich op de aanwezigheid van één van de in Uw rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op de hiervoor genoemde ‘in beginsel strakke regel’.43.Van een ondubbelzinnige toestemming kan sprake zijn wanneer de wederpartij zonder voorbehoud inhoudelijk ingaat op laat in de procedure aangevoerde nieuwe feiten of stellingen.44.Of dat het geval is geweest moet in dit geval worden beoordeeld aan de hand van een uitleg van de processtukken en van hetgeen ter comparitie is voorgevallen. Zulks is voorbehouden aan de rechter die oordeelt over de feiten, maar diens uitleg kan in cassatie uiteraard wel op begrijpelijkheid worden getoetst.

Ik vat het partijdebat samen. In haar Akte uitlating na tussenarrest d.d. 25 september nrs. 2.4 en 2.6 heeft Eneco aangegeven dat het niet denkbaar is dat de aandeelhouders van SEP zelf importcapaciteit zouden hebben aangevraagd, daarbij verwijzend naar het rapport van SMAN d.d. 5 september 2012, par. 3.4. In het rapport van SMAN wordt beargumenteerd dat in de fictieve situatie SEP geen aanvraag had kunnen indienen, omdat zij niet behoort tot de categorieën afnemer, leverancier of vergunninghouder die volgens art. 45 Elektriciteitswet 199845.importcapaciteit konden aanvragen en TenneT de aanvragen strikte wijze heeft beoordeeld conform de bedoeling van de wet (p. 17).

Bij Akte overlegging producties d.d. 25 september 2012 heeft de Staat een rapport van D-Cision overgelegd, waarin (op p. 13) wordt erkend dat de productiebedrijven in het toenmalige stelsel niet konden invoeren, maar dat het zeer aannemelijk is dat in de fictieve situatie het regelgevend kader zou zijn aangepast.

Tijdens de comparitie heeft de Staat op dit argument van Eneco gereageerd met de stelling, kort gezegd, dat in de fictieve situatie er tijd was geweest om het wettelijk kader aan te passen (p.-v. van de comparitie op 25 september 2012, p. 2 laatste alinea).

In haar MnC nrs. 29-34 heeft Eneco, verwijzend naar het rapport van SMAN, gereageerd op het rapport van D-Cision en de opmerkingen van de Staat bij de comparitie.

In zijn MvAnC nrs. 3.1-3.8 is de Staat puntsgewijs ingegaan op dit betoog in de MnC.

In het licht van dit partijdebat voert het subonderdeel naar mijn mening terecht aan dat de Staat bij de comparitie en in zijn MvAnC nrs. 3.2-3.8 zonder enig voorbehoud inhoudelijk het debat is aangegaan over de vraag of het in de fictieve situatie mogelijk zou zijn geweest om importcapaciteit aan te vragen voor de SEP-contracten.

De Staat voert daartegen aan (s.t. nr. 3.4.4), dat hij in hoger beroep heeft aanvaard dat en gedebatteerd over de vraag tot welke omvang SEP een aanvraag zou hebben ingediend, maar dat het hof, feitelijk en niet onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de Staat niet specifiek het debat in verband met art. 29 Elektriciteitswet heeft aanvaard.

De Staat geeft daarmee een wel zeer beperkte lezing aan de stukken. Ook als hij niet het debat is aangegaan over de uitleg van art. 29 (c.q. 45) Elektriciteitswet 1998,46.heeft hij wel naar aanleiding van de stelling van Eneco betoogd dat het wettelijk kader zou zijn gewijzigd. Dat kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan als een reactie op het betoog van Eneco en impliceert naar mijn mening dat de Staat in ieder geval het debat “in verband met” art. 29 Elektriciteitswet heeft aanvaard.

Het hof heeft naar mijn mening hetzij de aanwezigheid van de door de klacht bedoelde uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’ miskend dan wel, indien het van oordeel was dat deze uitzondering zich in casu niet voordeed, een oordeel gegeven dat in het licht van de in de klacht bedoelde reacties van de Staat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Het slagen van de tweede klacht van subonderdeel 3.1 heeft pas gevolgen wanneer ook met succes wordt geklaagd tegen de resterende overwegingen in rov. 3.2 EA, die de verwerping van het argument van Eneco zelfstandig kunnen dragen.

Het argument van Eneco dat in de fictieve situatie voor de SEP-transporten geen capaciteit had kunnen worden aangevraagd in verband met art. 29 (c.q. 45) Elektriciteitswet 1998, veronderstelt dat deze bepaling in de fictieve situatie niet zou zijn gewijzigd.

De Staat heeft daartegenover onder meer betoogd, dat in de fictieve situatie de wettelijke bepalingen anders zouden hebben geluid zodat SEP (en/of de productiebedrijven) een aanvraag voor importcapaciteit zouden hebben kunnen doen (MvAnC nrs. 3.3); dat de voorwaarden waaronder capaciteit kon worden aangevraagd zouden zijn aangepast en dat het niet juist is om volledig vast te houden aan de werkelijke situatie (nr. 3.5); dat in de fictieve situatie SEP en de productiebedrijven op dezelfde voet als anderen capaciteit zouden hebben kunnen aanvragen en niet zouden zijn benadeeld ten opzichte van andere importeurs (nr. 3.6); dat in de fictieve situatie alleen de prioritering moet worden weggedacht en dat de SEP-partijen zelfs onder de toenmalige wet een basis hadden kunnen vinden (nr. 3.7).

Het hof overweegt in rov. 3.2 EA dat niet in geschil is dat de capaciteit moest worden verdeeld volgens de Netcode.

Het hof beantwoordt de vraag of het in de fictieve situatie voor SEP mogelijk was om een aanvraag in te dienen dus niet op het niveau van de (al dan niet aangepaste) Elektriciteitswet 1998, maar op het niveau van de Netcode.

Het hof vervolgt dat blijkens art. 5.6.4 onder a en 5.6.5 onder a Netcode SEP voor haar transporten een aanvraag voor importcapaciteit kon indienen (met de prioritering van de SEP-aanvragen in art. 5.6.7 sub c onder i). Volgens het hof is niet gebleken dat tegen die onderdelen (anders dan de prioritering) met succes een rechtsmiddel is ingesteld, zodat het hof in dit opzicht van de juistheid van de Netcode moet uitgaan. Volgens het hof is er geen aanleiding te veronderstellen dat de Netcode in de fictieve situatie in dit opzicht anders zou hebben geluid.

Ik versta deze overweging, tegen de achtergrond van het partijdebat, als volgt.

Het hof oordeelt in de kern dat de Netcode voor het jaar 2000 in de fictieve situatie (waarin er geen onrechtmatige prioritering van de SEP-aanvragen zou zijn geweest) wel SEP-aanvragen zou hebben toegelaten.

Daartoe wijst het hof op het gegeven dat het bezwaar van Eneco tegen de Netcode zoals deze in werkelijkheid gold voor 2000 zag op het feit (niet dat SEP aanvragen voor importcapaciteit kon doen, maar op het feit) dat de aanvragen van SEP in strijd met de richtlijn werden geprioriteerd (vgl. rov. 2.22 t/m 3.1 TA). Het hof redeneert dat als in de fictieve situatie de onrechtmatige prioritering wordt weggedacht, blijft staan dat SEP aanvragen had kunnen indienen. Dat sluit aan bij het betoog van de Staat dat in de fictieve situatie SEP en de productiebedrijven op dezelfde voet als anderen capaciteit zouden hebben kunnen aanvragen en niet zouden zijn benadeeld ten opzichte van andere importeurs (MvAnC nr. 3.6).

Dragend voor het oordeel is naar mijn mening niet de overweging dat “het hof in dit opzicht van de juistheid van de Netcode moet uitgaan”. Dragend is de overweging dat “er geen aanleiding [is] te veronderstellen dat de Netcode in de fictieve situatie in dit opzicht anders zou hebben geluid.”

De eerste klacht van subonderdeel 3.2 betoogt, kort gezegd, dat het hof hiermee in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of in strijd met art. 19 Rv een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, omdat de Staat zich in verband met de vraag naar de aanvraag van SEP in de fictieve situatie niet heeft beroepen op ('s hofs uitleg van) de Netcode, laat staan op, kort gezegd, de formele rechtskracht daarvan ten opzichte van Eneco in deze procedure.

In mijn hiervoor aan rov. 3.2 EA gegeven lezing, dient deze klacht te falen.

De kern van het betoog van de Staat was dat de SEP-partijen in de fictieve situatie een aanvraag zouden hebben kunnen doen. Daarbij heeft de Staat vooral benadrukt waarom dat resultaat zou zijn bereikt, zonder precies aan te geven hoe dat zou zijn bereikt (alhoewel daartoe verschillende mogelijkheden werden geopperd). Hoewel de Staat niet de redenering van het hof aan zijn standpunt ten grondslag heeft gelegd, bood zijn betoog wel aanknopingspunten waarbij het hof met zijn redenering kon aansluiten (zie bij 4.44.3). Het hof is daarom niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.

De klacht mist overigens feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Als gezegd is de overweging dat het hof van de juistheid van de Netcode moet uitgaan, wat daar verder van zij, niet dragend voor diens oordeel.47.

Het hof heeft een oordeel gegeven over de regelgeving (i) in de fictieve situatie (ii) op het niveau van de Netcode. De klacht veronderstelt daarom (i) ten onrechte dat het hof is uitgegaan van een stelling van de Staat, dat bij het vervallen van de geprioriteerde toewijzing aan de SEP-contracten voor die contracten onder de vigerende wetgeving de mogelijkheid bestond voor SEP om importcapaciteit aan te vragen. Ook veronderstelt de klacht ten onrechte (ii) dat het hof is uitgegaan van een impliciete aanname dat SEP onder de vigerende wetgeving in de fictieve situatie aanvragen zou hebben kunnen indienen voor de categorie van jaartransporten (de klacht bedoelt daarmee, naar ik aanneem, dat volgens Eneco art. 29 (c.q. 45) Elektriciteitswet 1998 in de fictieve situatie niet zou zijn gewijzigd).

Het subonderdeel klaagt in de tweede plaats over de toepassing althans uitleg die het hof heeft gegeven aan de Netcode. De mogelijkheid om ingevolge de Netcode transportcapaciteit aan te vragen voor SEP-transporten berustte immers op het bestaan van de afzonderlijke categorie SEP-transporten. Na bezwaar en beroep van Eneco is de Netcode in zoverre herroepen, zulks terwijl de Netcode overigens niet voorzag in de mogelijkheid om voor die SEP-transporten een aanvraag te doen in de categorie jaartransporten. Bij deze stand van zaken kon het hof uit de in de Netcode verplicht voorgeschreven aanvraag van SEP voor de afzonderlijke categorie van SEP-transporten, niet, laat staan met formele rechtskracht, afleiden dat SEP aan de wettelijke voorwaarden voldeed om aanvragen te kunnen doen in de categorie van jaartransporten die TenneT zou hebben geaccepteerd, aldus de klacht.

Uiteindelijk is de Netcode bij het in rov. 2.25 TA bedoelde besluit van de Raad van Bestuur van de NMa (prod. 10 van Eneco) op veel meer punten aangepast, dan alleen de prioritering van de SEP-aanvraag. De reden daarvoor was blijkens punt 30 van het besluit dat het gaat om het wijzigen van algemeen verbindende voorschriften, dat met het verdwijnen van de prioritaire toekenning de eerder vastgelegde verdeling van de beschikbare capaciteit opnieuw moet worden overwogen en dat een heroverweging dient plaats te vinden naar de huidige stand van zaken op de elektriciteitsmarkt.

Het besluit betreft de werkelijke situatie op dat moment en niet de fictieve situatie voor 2000 waarover het hof een oordeel geeft. Aan het feit dat de Netcode na bezwaar is herroepen, kan dan ook geen argument worden ontleend. Voor het overige stuit de klacht af op het oordeel van het hof, dat de Netcode in de fictieve situatie de mogelijkheid van een aanvraag van SEP zou hebben toegelaten. Dat oordeel berust uiteindelijk niet op een uitleg van de Netcode, maar op een inschatting van hoe deze zou hebben geluid in de fictieve situatie. Dat oordeel is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. De klacht faalt daarom.

Subonderdeel 3.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.2 EA niet zijn beslissing in rov. 14.3 TA heeft gehandhaafd dat aannemelijk is dat SEP in de fictieve situatie contractuele mogelijkheden had gekregen en gevonden om de volledige voor haar contracten benodigde capaciteit aan te vragen. Voor het geval het hof evenwel zou hebben geoordeeld dat de aan de productiebedrijven verbonden distributiebedrijven een aanvraag zouden hebben kunnen indienen voor de SEP-contracten, voert het aan dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Ik lees rov. 3.1 en 3.2 EA aldus dat het hof geheel opnieuw beoordeelt “welke aanvraag SEP zou hebben gedaan en in hoeverre deze door TenneT zou zijn geaccepteerd” en zijn oordeel dat SEP een aanvraag had kunnen indienen niet langer baseert op hetgeen in rov. 14.3 TA is overwogen. De klacht mist dus feitelijke grondslag.48.

Omdat naar mijn mening de onderdelen 1 t/m 3 niet slagen, blijft overeind het oordeel in rov. 3.7 EA, dat Eneco als gevolg van de onrechtmatige daad van de Staat 24,2 MW minder heeft kunnen importeren. De onderdelen 4 en 5 stellen de berekening van het bedrag van de in verband hiermee geleden schade aan de orde.

Onderdelen 4 en 5; inleiding

In het kader van haar schadeopstelling heeft Eneco betoogd dat zij kosten heeft gemaakt om te voorzien in haar tekort aan elektriciteit en wel, voor zover in cassatie nog van belang, aldus:

- in januari 2000 heeft zij elektriciteit ingekocht bij Essent;

- in januari 2000 heeft zij elektriciteit ingekocht via de APX;

- in januari 2000 heeft zij meer stroom moeten afnemen van de Nederlandse producenten dan zij van te voren had aangegeven en daarvoor een extra hoge prijs moeten betalen (boetes die een factor 20 hoger lagen dan de pieklaststroom);

- in februari 2000 heeft zij eenmalig tegen een apart tarief extra elektriciteit kunnen inkopen onder het Protocol (“Middenbijcontractering” van 210 MW), waarmee zij kon voorkomen dat zij tegen het boetetarief onder het Protocol moest blijven inkopen.

Eneco heeft het volume van deze aankopen en de door haar in verband daarmee gemaakte kosten onderbouwd aan de hand van een rapport van SMAN van 25 september 2007. Wat betreft de kosten voor de “Middenbijcontractering” van 210 MW heeft zij gesteld dat zij daarvoor een tarief voor vaste kosten heeft betaald van (omgerekend) € 170.170,- per MW.49.

In appel heeft Eneco deze schadeberekening op onderdelen aangepast. De aanpassingen betroffen niet het tarief aan vaste kosten van omgerekend € 170.170,- per MW voor de bijcontractering onder het Protocol in februari 2000.

In het rapport van D-Cision van 12 maart 2012 wordt op p. 28 betoogd dat voor de inkoopkosten volgens het Protocol moet worden uitgegaan van de kosten in de categorie basislast (met als vaste kosten € 117.983 per MW), omdat de aanvraag van Eneco voor importcapaciteit uitsluitend basislast betreft.

In haar MnC heeft Eneco haar schadeberekening in zoverre aangepast dat deze werd beperkt tot de door Eneco geleden schade (MnC nrs. 1 en 60 en rapport SMAN d.d. 30 november 2012.

De Staat heeft bij MvAnC de schadeopstelling betwist. Hij heeft onder meer aangevoerd dat Eneco in de fictieve situatie minder elektriciteit onder het Protocol zou hebben aangevraagd (zie met name nrs. 4.7 e.v. en 4.25)

De Staat heeft bestreden dat er een verband bestaat tussen de ‘boetes’ die Eneco in januari 2000 heeft moeten betalen en de aan hem verweten onrechtmatige daad.50.

In rov. 4.1 EA oordeelt het hof dat de schade bestaat uit het verschil tussen (a) de kosten die Eneco heeft moeten maken om 24,2 MW op de binnenlandse markt te kopen en (b) de kosten die zij in de fictieve situatie had moeten maken om dezelfde hoeveelheid elektriciteit te importeren.

Ten aanzien van de werkelijke inkoopkosten (post a) speelt een toerekeningsvraag. Eneco heeft de elektriciteit die zij niet kon importeren namelijk betrokken via inkopen onder het Protocol, van Essent en via aankopen op de APX. Het hof wijst erop dat vergeleken met de aankopen bij Essent en op de APX de bijcontractering onder het Protocol verreweg het grootste volume heeft gehad. Het hof oordeelt daarom:

(i) dat de door Eneco gemiste importcapaciteit van 24,2 MW geheel moet worden toegerekend aan de elektriciteit die zij onder het Protocol heeft ingekocht; en

(ii) dat een op basis van een gewogen gemiddelde berekende prijs – de prijzen die Eneco heeft betaald aan Essent, op de APX en op grond van de bijcontractering onder het Protocol − zeer dicht bij de prijs onder het Protocol zou liggen.

Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.

Het hof ziet, gezien het voorgaande, onvoldoende aanleiding de boetes, die Eneco onder het Protocol heeft moeten betalen wegens overschrijding van de gecontracteerde hoeveelheid elektriciteit, toe te rekenen aan de 24,2 MW die zij door toedoen van de Staat tekort kwam. Het hof heeft hiervoor twee argumenten. Ten eerste: voor deze 24,2 MW kon Eneco ruimschoots dekking vinden in de 210 MW die zij onder het Protocol bijcontracteerde. Ten tweede: ook overigens maakt deze 24,2 MW slechts een klein deel uit van de elektriciteit die Eneco in 2000 in totaal tekort kwam (rov. 4.3 EA). Hiertegen is onderdeel 5 gericht.

In aansluiting op rov. 4.2 EA berekent het hof in rov. 4.4 EA de totale kosten die Eneco heeft gemaakt voor de inkoop onder het Protocol van deze 24,2 MW. Daarbij hanteert het hof een tarief voor vaste (en een tarief voor variabele) kosten volgens het Protocol, zulks op de voet van het rapport van D-Cision van 12 maart 2012. Dit tarief voor de vaste kosten is omgerekend € 117.983,- per MW. Hiertegen is onderdeel 4 gericht.

Onderdeel 4: tarief vaste kosten bijcontractering

Onderdeel 4 klaagt over het vaste tarief dat het hof aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd.51.Het hof is hiermee zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan een essentieel geschilpunt. Eneco heeft namelijk steeds gesteld dat zij – om boetes onder het Protocol zoveel mogelijk te voorkomen – in februari 2000 eenmalig substantieel heeft bijgecontracteerd (“Middenbijcontractering”) en daarvoor een hoger tarief aan vaste kosten moest betalen (van omgerekend € 170.170,- per MW) dan waarvan D-Cision uitgaat in het rapport waarbij het hof zich aansluit.

Mocht het hof hebben geoordeeld dat Eneco ook dit vaste tarief onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dan is dat oordeel in strijd met art. 24 Rv en onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van vijf in het onderdeel genoemde omstandigheden, aldus het onderdeel.

Tegen de achtergrond van het partijdebat klaagt het onderdeel mijns inziens terecht over de begrijpelijkheid van de aanname van het hof dat moet worden gerekend met een vast tarief van € 117.983/MW.

Gezien het in rov. 4.1 EA onder (a) geformuleerde en in rov. 4.2 EA uitgewerkte uitgangspunt heeft het hof beogen vast te stellen welke kosten Eneco in verband met de bijcontractering daadwerkelijk heeft gemaakt (vgl. ook het kopje boven rov. 4.2 en de verwijzing in rov. 4.2,slot, naar onder meer de prijzen die Eneco heeft betaald op grond van de bijcontractering onder het Protocol).

Dat Eneco een vast tarief in verband met de bijcontractering verschuldigd was van omgerekend € 170.170,- per MW, is door de Staat als zodanig niet bestreden. Aan alle schadeberekeningen van Eneco heeft dit tarief ten grondslag gelegen.

Het hof kon daarom zonder nadere motivering, die ontbreekt, in zijn berekening niet uitgaan van een tarief voor vaste kosten van omgerekend € 117.983 per MW.

Het slot van rov. 4.1 EA ziet (niet op de vraag wat de daadwerkelijke kosten waren, maar) op een andere wijze waarop de schade zou moeten worden vastgesteld. Het hof verwerpt het standpunt van Eneco (vgl. haar MnC nr. 43) dat de tarieven in januari 2000 moeten worden afgezet tegen de tarieven in de overige maanden van het jaar.

In rov. 4.4, eerste volzin, EA overweegt het hof dat de methodiek op p. 29 van het rapport van D-Cision als zodanig niet (voldoende gemotiveerd) is bestreden. Ik denk dat dit oordeel niet ziet op het te hanteren vaste tarief. Ik vermoed dat het hof aan het einde van het gecompliceerde debat over de schade, waarin dit tarief nauwelijks onderwerp van discussie is geweest, het geschilpunt ter zake van het te hanteren vaste tarief uit het oog is verloren.

Maar mocht het oordeel wel zien op het te hanteren vaste tarief, is ook dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het te hanteren vaste tarief is nauwelijks onderwerp geweest in de overigens ingewikkelde schadediscussie. Eneco is steeds, ook in haar MnC, blijven uitgaan van het werkelijk door haar verschuldigde vaste tarief als een uitgangspunt van haar (overigens op andere punten herhaaldelijk aangepaste) schadeberekening. Aan het gegeven dat in de MnC niet specifiek is gereageerd op de stelling van de Staat in het rapport van D-Cision van 12 maart 2012, dat moest worden uitgegaan van de kosten volgens basislast onder het Protocol, kon het hof dan ook niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, ontlenen dat de berekeningsmethodiek van D-Cision ook in dit opzicht onvoldoende was betwist.

De Staat heeft wel bestreden (rapport van D-Cision van 12 maart 2012, p 28) dat van de door Eneco werkelijk gemaakte (vaste) kosten onder het Protocol moest worden uitgegaan; zijns inziens diende te worden uitgegaan van de kosten volgens basislast onder het Protocol. In cassatie wijst de Staat (s.t. nrs. 3.5.4-3.5.7) hier ook op.

Het feit dat de aanvraag voor importcapaciteit door Eneco is gedaan in basislast (wat in cassatie m.i. vergeefs wordt bestreden), doet (zelfs als dat de gedachte zou ondersteunen dat Eneco ook alternatieve capaciteit heeft gecontracteerd in basislast) niet af aan het feit dat Eneco voor de door haar gecontracteerde alternatieve capaciteit onder de “Middenbijcontractering” een vast tarief verschuldigd was dat niet overeenkwam met het tarief voor basislast onder het Protocol (waarvan D-Cision uitging) maar van een hoger vast tarief.

Anders dat de Staat aanvoert (s.t. nr. 3.5.2) ligt m.i. in rov. 4.3 EA geen oordeel besloten over het te hanteren vaste tarief bij de bepaling van de kosten die Eneco heeft gemaakt om 24,2 MW in te kopen.52.De “boete” voor de bijcontractering onder het Protocol in januari 2000 is het onderwerp van rov. 4.3 EA. De kosten in verband met de eenmalige Middenbijcontractering in februari 2000 waarvoor een afzonderlijk tarief werd afgesproken zijn aan de orde in rov. 4.4 EA. Ter comparitie is dit onderscheid nog aan de orde geweest, zoals de s.t. zijdens Eneco nr. 4.45 opmerkt.

Onderdeel 5: boetes Protocol

Dit onderdeel bestrijdt het oordeel in rov. 4.3 EA dat er onvoldoende aanleiding bestaat om de boetes die Eneco onder het Protocol heeft moeten betalen wegens overschrijding van de gecontracteerde hoeveelheid elektriciteit toe te rekenen aan de 24,2 MW die zij door toedoen van de Staat tekort kwam.

Subonderdeel 5.1 bestrijdt de overweging dat Eneco voor deze 24,2 MW ruimschoots dekking kon vinden in de 210 MW die zij onder het Protocol bijcontracteerde, met het argument, kort gezegd, dat de pas vanaf februari 200 geboden mogelijkheid tot bijcontractering van 210 MW de afwijzing van de schadevergoeding ter zake van boetes in verband met inkopen in januari 2000 niet kan dragen.

Subonderdeel 5.2 bestrijdt de overweging dat deze 24,2 MW ook overigens slechts een klein deel uitmaakt van de elektriciteit die Eneco in 2000 in totaal tekort kwam, met het argument, kort gezegd, dat dit er niet aan afdoet dat een deel van de betaalde boete heeft te gelden als schade, welke in redelijkheid kan worden toegerekend aan het onrechtmatig handelen van de Staat.53.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De boetes die Eneco wegens overschrijding van de gecontracteerde hoeveelheid elektriciteit onder het Protocol heeft moeten betalen in verband met haar inkoop onder het Protocol in januari 2000, bestaan uit het zeer hoge tarief dat daarvoor onder het Protocol geldt (het ‘boetetarief’).

Eneco heeft gesteld dat zij genoodzaakt was om in januari 2000 ook elektriciteit in te kopen onder het Protocol en dat zij de extra benodigde capaciteit van 210 MW pas in februari 2000 kon bijkopen onder het Protocol (“Middenbijcontractering”).54.

In deze stellingen ligt besloten dat Eneco mede in verband met de ten onrechte niet toegekende importcapaciteit in januari elektriciteit onder het Protocol tegen het ‘boetetarief’ heeft moeten inkopen en dat zij dit eerst per februari 2000 heeft kunnen vermijden door 210 MW in te kopen door middel van de “Middenbijcontractering”.

Deze stellingen worden niet afdoende weerlegd door de overwegingen van het hof in rov. 4.3 EA. In het bijzonder neemt ook de omstandigheid, dat de extra 210 MW die in februari 2000 eenmalig door Eneco kon worden bijgecontracteerd voldoende is om − op jaarbasis (zoals de Staat aanvoert)55.− het importtekort van 24,2 MW op te vangen, niet weg dat Eneco in januari 2000 onder het Protocol elektriciteit tegen ‘boetetarief’ heeft ingekocht.

Zoals het hof het nu stelt, lijkt het aan te nemen dat Eneco de boete ook zonder de 24,2 MW tekort (geheel) verschuldigd zou zijn, omdat zij daarnaast een nog veel groter tekort aan capaciteit had. Nu het ‘boetetarief’ onder het Protocol per afgenomen eenheid geldt,56.gaat deze redenering niet op.

Bij deze stand van zaken is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom er onvoldoende aanleiding is de in rov. 4.3 EA bedoelde boetes toe te rekenen aan de 24,2 MW die Eneco door toedoen van de Staat tekort kwam..

Volgens subonderdeel 5.3 kunnen de oordelen in rov. 4.3 EA niet in stand blijven indien een of meer van de klachten van de onderdelen 1 t/m 4 slagen. Het hof gaat immers uit van een door die onderdelen als te laag bestreden tekort aan importcapaciteit door toedoen van de Staat, aldus het subonderdeel.

Gegeven dat alleen de onderdelen 1 t/m 3 de door het hof vastgestelde omvang van het tekort aan importcapaciteit bestrijden – de 24,2 MW (zie bij 4.51) − en onderdeel 4 een tariefkwestie agendeert, kan deze veegklacht alleen betrekking hebben op de onderdelen 1 t/m 3. Nu deze onderdelen falen, faalt ook subonderdeel 5.3.

Slotsom

Ik kom tot de slotsom dat de onderdelen 1 t/m 3 niet opgaan en dat de onderdelen 4 en 5 slagen. Het tussenarrest kan in stand blijven, maar het eindarrest dient op deze punten te worden vernietigd. Onderdeel 4 betreft een louter rekenkundig punt, maar onderdeel 5 (voor zover dat slaagt) ziet op een kwestie die een nadere feitelijke beoordeling vergt, zodat verwijzing in de rede ligt.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G